Sentencia 2014-00848 de agosto 3 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente:

César Palomino Cortés

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 11001-03-25-000-2014-00848-00

Nº interno: 2580-2014

Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Departamento Administrativo de la Función Pública

Medio de control: Nulidad

Tema: prima de alto mando y prima de dirección

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

A la luz del numeral 1º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, radica la competencia al Consejo de Estado, para conocer de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. De esa naturaleza son los decretos contentivos de la norma demandada; habida cuenta que fueron expedidos por el Gobierno Nacional (Presidente de la República y ministro) autoridades integrantes de la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional al tenor de la Ley 489 de 1998; razón por la cual esta corporación es competente para conocer del control de legalidad.

2. Problema jurídico.

Los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer i) si se configura en este caso la institución de cosa juzgada y sustracción de materia, en caso contrario, ii) si el artículo 2º de las decretos demandados, al prever las prima de dirección y de alto mando, sin carácter salarial, para miembros de la Fuerza Pública, vulnera el artículos 1º, 2º, 6º, 13, 48, 53, 122 y 150 numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, 2º de la Ley 4ª de 1992, 13 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 2º de la Ley 923 de 2004, el principio de la dignidad humana, de favorabilidad, el concepto de salario, los derechos a la seguridad social, igualdad, los derechos mínimos irrenunciables, los derechos adquiridos iii) si el Gobierno Nacional incurre en extralimitación en el ejercicio de sus funciones, desviación de poder, falta competencia funcional para crear primas sin carácter salarial, expedición irregular del acto y desmejora salarial y prestacional de los generales y almirantes de la Fuerza Pública.

Para resolver los planteamientos la Sala abordará los siguientes tópicos: i) generalidades del régimen salarial para los empleados públicos, ministros de despacho, generales y almirantes de la Fuerza Pública ii) del fenómeno de la cosa juzgada y sustracción de materia y iii) caso concreto.

3. Análisis del problema jurídico.

3.1. Generalidades del régimen salarial de empleos públicos, ministros de despacho, generales y almirantes de la Fuerza Pública.

El artículo 150 numeral 19, literales e) de la Constitución Política, establece dentro de las funciones del legislador la de dictar normas generales, denominadas por la doctrina como leyes marco, mediante las cuales establezca los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional, para, entre otras materias, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

La citada norma general fue desarrollada por el Congreso mediante la Ley 4ª de 1992, y a partir de estas previsiones, se ha contemplado una competencia compartida entre el legislador y el gobierno nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

El Gobierno Nacional, con fundamento en lo establecido en la Ley 4ª de 1992, ha expedido decretos como el 122 de 1997, 058 de 1998, 062 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008 737 de 2009(26),1530 de 2010, 1050 de 2011(27), 0842 de 2012, 1017 de 2013(28) y 187 de 2014, 1028 de 2015 y 214 de 2015, mediante los cuales se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.

Los referidos decretos, fijan como regla específica en el caso de los servidores de los grados de general y almirante de la Fuerza Pública, la siguiente:

“ART. 2º—Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. 

PAR.—Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante a que se refiere este artículo tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los ministros del despacho. 

La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados. 

En ningún caso los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante podrán percibir una remuneración mensual superior a la remuneración de los miembros del Congreso de la República”.(29) 

El Gobierno Nacional, también en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, expidió los decretos 10 de 1996, 31 de 1997, 40 de 1998, 351 de 1999, 22720 de 2000, 2710 de 2001, 660 de 2002, 3535 de 2003, 4150 de 2004, 916 de 2005, 372 de 2006, 600 de 2007, 6431 de 2008, 708 de 2009,1374 de 2010, 1031 de 2011, 853 de 2012, 1029 de 2013, 199 de de 2014, 1101 de 2015 y 229 de 2016, por medio de los cuales se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, empresas sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones.

Los decretos en mención, para el empleo de ministro de despacho, sientan como pauta la siguiente:

ART. 3º—Otras remuneraciones. A partir del 1° de enero de 2014, las remuneraciones mensuales para los empleos que a continuación se relacionan serán las siguientes:

a) Ministros del despacho y directores de departamento administrativo, trece millones ochocientos veintitrés mil trescientos veintiocho pesos ($ 13.823.328) moneda corriente, distribuidos así: 

Asignación básica: $ 3.782.064 
Gastos de representación: $ 6.723.666 
Prima de dirección: $ 3.317.598 

La prima de dirección sustituye la prima técnica de que trata el Decreto 1624 de 1991, no es factor de salario para ningún efecto legal y es compatible con la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la bonificación por servicios prestados.  

Los ministros del despacho y directores de departamento administrativo podrán optar por la prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos 2164 de 1991, 1336 de 2003, 2177 de 2006 y demás disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan. Esta opción únicamente aplica para quienes ocupen cargos de ministro del despacho o director de departamento administrativo, y no podrá servir de base para la liquidación de la remuneración de otros servidores públicos.  

La prima técnica, en este caso, es incompatible con la prima de dirección y se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual y los gastos de representación. El cambio surtirá efecto fiscal a partir de la fecha en que se expida por la autoridad competente el acto administrativo correspondiente”. 

De los decretos que fijan la asignación básica tanto para los miembros de la Fuerza Pública en los grados de generales y almirantes, como para la Rama Ejecutiva, en el empleo de ministro de despacho, se advierte que para ambos grupo de servidores se incluye la denominada prima de dirección y expresamente señala que “no es factor de salario”, ni para ministros, ni para generales y almirantes.

3.2. Generalidades del fenómeno de sustracción de materia y de la cosa juzgada.

La sustracción de materia en el contexto del control de legalidad de una norma, implica en principio, que no existe fundamento lógico para que el juez entre a juzgar la legalidad de la norma demandada, al haber sido derogada, sustituida o modificada por otra, resultando necesaria la inhibición por evidente sustracción de materia, empero, esta regla no tiene carácter absoluto, toda vez que esta corporación ha sentado la tesis de que no obstante que una norma demandada hubiere perdido su vigencia, es imperativo el estudio de fondo del mismo, en atención a los efectos que pudo producir durante el tiempo en que rigió.

En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha enseñado:

1. La sustracción de materia. 

Esta corporación ha precisado que, no obstante haber perdido su vigencia el acto demandado, es imperativo el estudio de fondo del mismo, en atención al(sic) a los efectos que pudo producir durante el tiempo en que rigió. 

Así lo ha expresado en varios de sus fallos: 

“De otra parte, en cuanto al tema de la sustracción de materia la Sala Plena del Consejo de Estado prohijó durante mucho tiempo la aplicación de la teoría de la sustracción de materia, tratándose de actos que han sido derogados o sustituidos por otros, o que han dejado de regir, o, que produjeron todos sus efectos. Se consideró que en tales eventos resultaría inútil e inocuo un pronunciamiento de mérito, por cuanto al haber desaparecido el acto de la vida jurídica, surgía la sustracción de materia y por consiguiente, la sentencia adolecería de falta de objeto práctico. 

Sin embargo, dicha tesis tuvo algunas variantes, en el sentido de considerar que, dado que el acto administrativo pudo haber producido efectos durante su vigencia, es menester un pronunciamiento de fondo sobre su legalidad. Este último criterio ha sido mayoritario a partir de la Sentencia de Sala Plena del 14 de enero de 1991, ocasión en la cual se expresó: 

“Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente es inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así este sea de carácter general e impersonal. Pues contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho”.1 

A partir del fallo de 1991 antes citado, la jurisprudencia de esta corporación ha optado por el fallo de mérito cuando quiera que el acto administrativo examinado haya desaparecido del universo jurídico por derogatoria”. (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Exp. 3531, febrero 16 de 2001, C.P. Olga Inés Navarrete). Entra la Sala a realizar el estudio de fondo de las normas acusadas”.(30) 

Por otro lado y en relación con el fenómeno de la cosa juzgada, se observa el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, prevé que: i) la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso de nulidad tendrá la fuerza de cosa juzgada erga omnes, ii) la que niega la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.

El artículo 303 del Código General del Proceso, dispone:

ART. 303.—Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. 

Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. 

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento”. 

Así, en el ordenamiento jurídico colombiano, el fenómeno de la cosa juzgada, es una institución jurídico-procesal que confiere a una sentencia el carácter de vinculante y definitiva e inmutable, lo que implica que no es posible un nuevo pronunciamiento sobre lo ya decidido. Para que se configure la cosa juzgada, el ordenamiento jurídico colombiano exige como elementos, los siguientes: 1.Que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes; 2. Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; 3.Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos o motivos, fundamentos de derecho.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha precisado que en el medio de control de nulidad, el objeto es la pretensión misma, la causa es el fundamento de derecho y en cuanto a la identidad jurídica de partes, ha concluido que las acciones públicas no es exigible como elemento de la institución de la cosa juzgada, la identidad de partes, simplemente el objeto y la causa(31). Entonces, en el contencioso de nulidad, dos son las identidades procesales el objeto y la causa petendi.(32).

También la jurisprudencia ha considerado que se configura la institución de cosa juzgada, frente al “acto reproducido por el mismo órgano” y no procede el control de legalidad, en cambio no opera la cosa juzgada cuando el acto es “reproducido por órgano distinto”.(33)

Vistos las generalidades de la figura de la sustracción de materia y de la cosa juzgada, es necesario revisar si operan en el sub examine.

3.3. Caso concreto.

Se observa que la norma demandada se encuentra contenida en los decretos por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales Suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, norma que son expedida, reproducida, derogadas anual y sucesivamente, por el mismo órgano.

Desde ahora, la Sala evidencia que el sub examine, no resulta viable la aplicación de la tesis que permite entrar al fondo del asunto, cuando el acto administrativo demandado ha perdido vigencia; por cuanto, lo que se configura es, el fenómeno de la cosa juzgada, por las siguientes razones:

En el caso que ocupa en esta oportunidad la atención de la Sala, se observa que la demanda, tiene por objeto y cargos de ilegalidad, en síntesis los siguientes:

Objeto-nulidadCargos de ilegalidad
Artículo 2º del Decreto 107 de 1996
Artículo 2º del decreto 122 de 1997.
Artículo 2º del decreto 058 de 1998
Artículo 2º del Decreto 062 de 1999.
Artículo 2º del 2724 de 2000.
Artículo 2º 2737 de 2001
Artículo 2º del Decreto 745 de 2002
Artículo 2º del Decreto 3552 de 2003
Artículo 2º del Decreto 4158 de 2004
Artículo 2º del Decreto 923 de 2005,
Artículo 2º del Decreto 407 de 2006,
Artículo 2º del 1515 de 2007
Artículo 2º del 673 de 2008
Artículo 2º del 737 de 2009
Artículo 2º del 1530 de 2010
Artículo 2º del 1050 de 2011
Artículo 2º del Decreto 0842 de 2012
Artículo 2º del Decreto 1017 de 2013 y
Artículo 2º del Decreto 187 de 2014
Violación artículos 1º, 2º, 6º, 13, 48, 53, 122 y 150 numeral 19, literales e y f de la Constitución Política, 2º y 13 de la Ley 4ª de 1992, y 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 2º de la Ley 923 de 2004, el principio de la dignidad humana, de favorabilidad, el concepto de salario, los derechos a la seguridad social, los derechos mínimos irrenunciables; al crear las primas en las condiciones de la norma acusada y sin carácter salarial. Los generales reciben el ciento por ciento del salario de un ministro, en tanto los mayores generales solo el treinta por ciento cuando debería ser el 96.90%. El Gobierno Nacional incurre en extralimitación en el ejercicio de sus funciones, desviación de poder, falta competencia funcional para crear primas sin carácter salarial, expedición irregular del acto y desmejora el régimen salarial y prestacional de los generales y almirantes de la Fuerza Pública.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las demandadas, propusieron la excepción de cosa juzgada que sustentan con las sentencias de 10 de febrero de 2000,(34) 19 de septiembre de 2002 y 26 de noviembre de 2009; todas expedidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se revisan las referidas sentencias y se advierte que en los tres casos funge como demandante, el señor Pedro Antonio Herrera Miranda, y en síntesis, como objeto y causa petendi, como sigue:

Objeto-nulidadCargos de ilegalidad-motivo-causaFecha sentencia y tesis
Radicado: 13548
Objeto: Solicitud de nulidad del artículo 6º párrafo cuarto del Decreto 11 de 1996(35) y el artículo 2º del Decreto 107 de 1996(36)
Violación derecho a la igualdad, artículos 13, 48, 53 y 58, artículo 127 Código Sustantivo del Trabajo La prima técnica es sustituida con el nombre de prima de dirección para el sueldo de los ministros y de los generales. No se le puede quitar el carácter de factor salarial.Sentencia de 10 de febrero de 2000(37).
Decisión: Niega súplicas. Se refirió a la leyes 4 de 1992, 60 de 1993, decretos 1016, 1624 y 1661 de 1991 y a la prima técnica sin carácter salarial consagrada en la normas reseñadas, para unos servidores, entre ellos, los ministros de despacho.
Tesis.
La prima de dirección, sustituyó a la prima técnica para los ministros de despacho y desde el momento que se instituyó como prima técnica y ahora de dirección, ha carecido de carácter salarial.
En virtud del Decreto 107 de 1996, se estatuyó que los oficiales generales y almirantes tendrían derecho a la prima de dirección y sin carácter salarial, que devenguen los ministros del despacho. No es dable pretender gozar del mismo derecho en condiciones diferentes. No operan derechos adquiridos.
Citó la sentencia de 10 de agosto de 1996, expediente 10.995, que negó la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 65 de 1994.
Radicado 11001-03-25-000-1999-0144-01
Objeto. Solicitud nulidad artículo 2 Decreto 062 de 1999(38)
Infracción artículos 13, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, artículo 2º literal a), 19,13 y 15 de la Ley 4ª de 1992; 10,21, 109, 127 y 128 Código Sustantivo del Trabajo, Desproporcióninjustificada entre la remuneración percibida por los generales y almirantes y lo que recibe como sueldo básico mensual el personal de la Fuerza Pública, al no dársele a la prima de alto mando carácter salarial y con esto se no podía hablar de una nivelación técnica salarial.Sentencia de 19 de septiembre de 2002. Decisión: Niega súplicas(39)
Tesis: Tanto las Cortes Constitucional, Suprema de Justicia y Consejo de Estado, reiteradamente han sostenido que el legislador ostenta facultades para definir qué valores de los que el trabajador recibe a título de remuneración constituyen factor salarial.
La exclusión por la norma demandada de la prima de Alto Mando como factor salarial, no contraría ordenamiento jurídico alguno.
Radicado 11001-03-25-000-2006-00101-01
Objeto. Solicitud nulidad artículos 1º y 2º del Decreto 407 de 2006(40)
Vulneración artículos 25, 53, 58, 150 numeral 19 literal e) y 215 inciso 9º de la Constitución Política, artículo 2º literales a) y j) artículo 10 y artículo 13 de Ley 4ª de 1992, porque i) fija la asignación mensual de los generales de acuerdo con la asignación básica y gastos de representación de los ministros de despacho, mientras, que para los demás, se establece sobre el sueldo básico del General. ii) fija dos primas sin carácter salarial, extralimitación de funciones.(41) iii) afecta el poder adquisitivo de los salarios y los derechos adquiridos.

Sentencia de 26 de noviembre de 2009(42)Decisión: Niega súplicas de la demanda.
Tesis: i) Los criterios que tiene el gobierno para fijar los sueldos del personal de la Fuerza Pública con respecto a la asignación básica de grado de general, sin tomar en cuenta como factor salarial la prima de alto mando, no constituye una discriminación, ni desconoce lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992; no existe una razón constitucional o legal que impida que una determinada prestación social se liquide sin tener en cuenta “el monto total de dicha asignación” ii) las primas de alto mando y dirección no fueron creadas por el Decreto 407 de 2006

La Corte Constitucional en Sentencia C-279-96, se pronunció sobre la constitucionalidad normas como los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992.

Sumado a lo anterior, también se advierte que mediante la sentencia del 9 de marzo de 2006, el Consejo de Estado(43), negó las súplicas de la demanda impetrada por el señor Pedro Antonio Herrera Miranda, contra la expresiones “...no tendrá carácter salarial...” y “...no será factor salarial...”, contenidas en el artículo 2º del Decreto 3552 del 10 de diciembre de 2003. En esa oportunidad, se adujo:

Objeto -nulidadCargos de ilegalidad-motivo-causaFecha sentencia
Radicación 11001-03-25-000-2004-0007-01
Objeto: nulidad Expresiones “...no tendrá carácter salarial...” y “...no será factor salarial...”, contenidas en el artículo 2º del Decreto 3552 del 10 de diciembre de 2003, mediante el cual se fijaron sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, oficiales, suboficiales y agentes de policía nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas militares y la Policía Nacional.”.
Infracción de los artículos 1º, 13, 150 numeral 19 literal e), y 113 de la Constitución...
En resumen consideró que el Gobierno Nacional desconoció el derecho a la igualdad y que excedió la competencia que la Constituciónle asigna, por las siguientes razones:
a) El derecho a la igualdad porque la norma niega el acceso a un beneficio que podrían alcanzar los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, “...al consagrar en los decretos que fijan sueldos dos primas sin carácter salarial, en tanto que para el resto de servidores públicos no señala primas sin carácter salarial...”
b) La competencia que la Constitución asigna en el artículo 150 numeral 19 literal e), porque “...el gobierno al expedir el Decreto 3552 de 10 de diciembre de 2003 lo hizo en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, la cual en ninguno de sus artículos autoriza al Presidente para fijar a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública Primas sin carácter salarial...
Sentencia de 9 de marzo de 2006.
Decisión: Negó suplicas
Tesis: El decreto acusado fue expedido en ejercicio de la competencia que le corresponde al Gobierno Nacional para definir la situación jurídica de orden salarial y prestacional de algunos empleados públicos, aplicando los criterios y objetivos que la Ley 4ª de 1992 definió, entre otros, en los artículos 2º, 14º y 15º.

Así del cotejo de las sentencias de 10 de febrero de 2000, 19 de septiembre de 2002, 9 de marzo de 2006 y 26 de noviembre de 2009, con la demanda que ocupa la atención de la Sala se evidencia que en relación con la causa petendi, tanto en las demandas que dieron origen a las sentencias referidas, como en la que origina ésta, el demandante ha invocado idénticos fundamentos de derecho y el motivo determinante radica en el inconformismo respecto del carácter no salarial de las primas de alto mando y dirección a que alude el parágrafo único del artículo 2º de los decretos demandados.

Las referidas sentencias tuvieron como objeto el artículo 2º del Decreto 107 de 1996, 2º Decreto 062 de 1999, 1º y 2º del Decreto 407 de 2006, y 2º del Decreto 3552 del 10 de 2003, normas que se incluyen entre las normas demandas en esta oportunidad. Vale decir, en relación con esas disposiciones, existen pronunciamientos que hacen tránsito a cosa juzgada.

Ahora bien, en relación con el parágrafo único del artículo 2 de los decretos 122 de 1997, 058 de 1998, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 4158 de 2004, 923 de 2005,1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 0842 de 2012, 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015 y 214 de 2016, la Sala no evidencia pronunciamientos, no obstante, estas normas contienen el mismo texto normativo dentro del mismo escenario y fueron expedidas por la misma autoridad, Presidente de la República, con la firma de los Ministros de Hacienda y Crédito Público, de Defensa Nacional y del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

La jurisprudencia de esta corporación ha sido de la tesis que se configura la institución de cosa juzgada, frente al “acto reproducido por el mismo órgano(44).

La Corte Constitucional en casos similares, en el contexto de constitucionalidad, ha sentado la tesis de la existencia de cosa juzgada y ha enseñado que en esos casos, no se puede volver a revisar la decisión adoptada mediante fallo ejecutoriado.

En efecto, esa corporación, ha señalado:

“Específicamente en relación con la cosa juzgada formal y material, la jurisprudencia constitucional ha introducido diferencias significativas dentro del propósito de garantizar la seguridad jurídica y el derecho de los demandantes a obtener decisiones materiales. La cosa juzgada formal tiene lugar “cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es objeto de una nueva demanda, o cuando una nueva norma con un texto exactamente igual a uno anteriormente examinado por la Corte es nuevamente demandado por los mismos cargos. En estas hipótesis la Corte no puede pronunciarse de nuevo sobre la constitucionalidad de la norma. Por su parte, la cosa juzgada material, se presenta “cuando la disposición demandada reproduce el mismo sentido normativo de otra norma que ya fue examinada por la Corte. Esta identidad normativa debe apreciarse desde el punto de vista de la redacción de las disposiciones demandadas, como desde el punto de vista del contexto dentro del cual ellas se ubican, de tal forma que si la redacción es diversa, pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que existe identidad. Por el contrario, pese a que el texto sea el mismo, si el contexto normativo en el que se reproduce es diferente, no cabe hablar de cosa juzgada material.”(45) 

En criterio de la Sala, resulta razonable extrapolar la tesis referida, al control de legalidad y en consecuencia, el parágrafo único del artículo 2º de los decretos 122 de 1997, 058 de 1998, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006,1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 0842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014 al contener un texto normativo igual al contenido en el parágrafo único del artículo 2º de los decretos 107 de 1996, 062 de 1999, 3552 de 2003 y 407 de 2006; sustentada en la misma razón determinante, esto es, el carácter no salarial de la prima de alto mando y prima de dirección, y que las sentencias de 10 de febrero de 2000, 19 de septiembre de 2002, 9 de marzo de 2006 y 26 de noviembre de 2009, dejaron establecida la legalidad.

Si bien es cierto, el represente del Ministerio Público considera que en principio podría pensarse que existe cosa juzgada, pero que el demandante, presente una argumento nuevo en el sentido: “de la falta de competencia del Gobierno para fijar dichas primas” no lo es menos que la Sala observa que en los fallos referidos en precedencia, como quedó evidenciado, también se han ocupado del estudio de los cargos referentes al derecho a la igualdad y a la competencia del Gobierno Nacional, concluyendo que no se vulnera el derecho a la igualdad, ni ha prosperado el cargo de incompetencia del Ejecutivo Nacional,

En efecto en la sentencia del 26 de noviembre de 2009 que se ocupó de la legalidad de los artículos 1º y 2º del Decreto 407 de 2006, se consignó:

“...i) Del derecho a la igualdad  

...para que se presente vulneración del derecho a la igualdad debe existir una discriminación entre iguales, frente a situaciones fácticas idénticas, sin que pueda predicarse la vulneración del aludido derecho por el sólo hecho de querer obtener prerrogativas que le fueron concedidas a sujetos que no se encuentran en las mismas condiciones. 

La Corte Constitucional en Sentencia C-279 del 24 de junio de 1996,... 

...Los criterios que tiene en cuenta el gobierno para fijar los sueldos del personal de la Fuerza Pública con respecto a la asignación básica del grado de General, sin tomar en cuenta como factor salarial la prima de alto mando (55%) no constituyen una discriminación ni desconocen lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 pues obedecen a distinciones razonables que atienden circunstancia como el grado de responsabilidad, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder al grado de general y almirante. ... 

...nivel de los cargos... 

ii) De la extralimitación del gobierno para crear primas de alto mando y de dirección sin carácter salarial a favor de los oficiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional  

... 

...en primer lugar se dirá que las primas a que se refiere el demandante no fueron “creadas” por el decreto acusado, pues estas ya venían siendo reconocidas a través de los decretos que fijaban el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en años anteriores, entre otros, en los decretos 923 de 2005, 4158 de 2004, y 062 de 1999. 

... la Constitución Política de 1991, en el artículo 150 numeral 19, litera e) otorgó, al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen salarial y de prestaciones sociales de los servidores públicos, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fija el Congreso de la República mediante una ley general. 

Dentro de este reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general y el gobierno quedó habilitado, con observancia de los objetivos y criterios señalados en la misma, para fijar, mediante decreto, el régimen salarial y prestacional, entre otros servicios públicos, de los miembros de la Fuerza Pública. 

...Corte Constitucional en la Sentencia C-196 de 1998,... 

Siendo ello así, no tendría porque la citada ley marco consagrar las primas a que se refiere el demandante para que el decreto demandado las estableciera, pues dicha ley no regula un tema netamente salarial o prestacional sino que determina los parámetros dentro de los cuales el Gobierno Nacional debía de expedir el régimen de salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública. 

Por consiguiente, el gobierno en ejercicio de la facultad constitucional podía determinar, como lo hizo...qué parte de la asignación mensual puede excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales...”.(46) 

También, la sentencia de 9 de marzo de 2006, analizó en ejercicio de la competencia que le corresponde al Gobierno Nacional para definir la situación jurídica de orden salarial y prestacional de empleados públicos.

Sumado a lo anterior, no puede obviarse que con anterioridad a las sentencias que se han referido a lo largo de esta providencia y que sustentan la cosa juzgada, el Consejo de Estado, el 2 de agosto de 1995, negó la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 65 de 1996.(47)En esta última esta corporación, sentó como tesis que: “...la censura del accionante de haberse desmejorado el salario de los miembros de la Fuerza Pública, por haber señalado las normas demandadas que las primas de ‘alto mando’ y de ‘dirección’, no constituyen factores salariales para ningún efecto, no tiene vocación de prosperidad, ya que el legislador goza de cierta autonomía para definir qué elementos constituyen o no salario, como bien lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-279 de 1996, ...”(48)

III. DECISIÓN

Este orden de ideas, se acoge los argumentos que sostienen las excepciones y se concluye, que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada lo que impide un nuevo pronunciamiento de fondo y por tanto, ordenará estarse a lo resuelto en las sentencias las sentencias del 2 de agosto 1995, 10 de febrero de 2000, 19 de septiembre de 2002, 9 de marzo de 2006 y 26 de noviembre de 2009.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

ESTÉSE A LO RESUELTO en las sentencias del 2 de agosto 1995, 10 de febrero de 2000, 19 de septiembre de 2002, 9 de marzo de 2006 y 26 de noviembre de 2009, emitidas por el Consejo de Estado, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, y cúmplase.

(Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha).

Consejeros: César Palomino Cortés—Sandra Lisset Ibarra Vélez—Carmelo Perdomo Cuéter».

26 ART. 2º—Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la, que devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como r sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. PAR.—Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante a que se refiere este artículo tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los ministros del despacho. La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados. En ningún caso los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de, general y almirante podrán percibir 'una remuneración mensual superior a la remuneración de los miembros del Congreso Nacional.

27 ART. 2º—Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. parágrafo, Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante a que se refiere este artículo tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los ministros del despacho. La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados. En ningún caso los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante podrán percibir una remuneración mensual superior a la remuneración de los miembros del Congreso de la República.

28 ART. 2º—Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. parágrafo. Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante a que se refiere este artículo tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los ministros del despacho. La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados. En ningún caso los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante podrán percibir una remuneración mensual superior a la remuneración de los Miembros del Congreso de la República

29 Negrilla fuera de texto.

30 Consejo de Estado, Rad. 11001-03-24-000-2001-0136-01(7010).providencia de 14 de febrero de 2002, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Ver también, Rad. 2001-02133-01, sentencia de 21 de noviembre de 2013. M.P. María Claudia Rojas Lasso.

31 Consejo de Estado, Rad. 25000-23-27-000-00751-01(15617). Providencia del 28 de febrero de 2008, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. Ver también Providencia del 26 de febrero de 2015, Rad. 17001-23-33-000-2014-00219-01(ACU). Susana Buitrago Valencia.

32 Consejo de Estado, Rad. 11001-03-25-000-2008-00025-00 (0650-08) providencia del 23 de junio de 2016, M.P. Gabriel Valbuena Hernández

33 Consejo de Estado, Rad. 11001-03-25-000-2008-00122-00(2655-08). Providencia del 22 de septiembre de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

34 Rad. 13548.

35 Decreto 11 de 1996, artículo 6º—A partir del 1º de enero de 1993, la remuneración mensual de los ministros del despacho y de los directores de departamento administrativo será de tres millones de pesos ($ 3.000.000,oo) moneda corriente, distribuidos así:

La prima de dirección de que trata el presente artículo no es factor de salario para ningún efecto y es compatible con la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la bonificación por servicios prestados.

36 ART. 2º—Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. 

PAR.Los oficiales generales y almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los ministros del despacho. 

La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados. 

En ningún caso, los oficiales generales y almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los ministros del despacho

37 Rad. 13548, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda

38 ART. 2º—<Derogado por el artículo 40 del Decreto 2724 de 2000 > Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal.

PAR.—Los oficiales generales y almirantes a que se refiere este artículo tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los ministros del despacho.

La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados.

En ningún caso los oficiales generales y almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los ministros del despacho.

39 Rad. 11001-03-25-000-1999-0144-01(2394-99), M.P. Alberto Arango Mantilla.

40 ART. 1º—De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, fíjase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública.

Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de general.

...

PAR. 1º—Las asignaciones básicas calculadas en los porcentajes anteriores se aproximarán al peso superior.

PAR. 2º—Los tenientes primeros de la Armada Nacional tendrán el mismo sueldo básico fijado para los tenientes de fragata.

PAR. 3º—Los aumentos salariales para la Fuerza Pública que decrete el gobierno para futuras vigencias fiscales, serán en todo caso iguales a los que se establezcan para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

ART. 2º—Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal.

PAR.—Los oficiales generales y almirantes a que se refiere este artículo tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los ministros del despacho.

La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados.

En ningún caso los oficiales generales y almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los ministros del despacho.

41 Negrilla fuera de texto

42 Rad. 11001-03-25-000-2006-00101-01(1647-06).

43 Rad. 11001-03-25-000-2004-00007-01(0073-04), M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

44 Consejo de Estado, Rad. 11001-03-25-000-2008-00122-00(2655-08). Providencia del 22 de septiembre de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

45 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de mayo de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa. Negrilla fuera de texto.

46 Fl. 102 a 104 del expediente.

47 Decreto 65 de 1994. Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.

ART. 2º—Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los ministros del despacho, como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta por ciento (40%) como sueldo básico y el sesenta por ciento (60%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto. 

PAR.—Los oficiales generales y almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los ministros del despacho. 

La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto, se pagará mensualmente y es compatible con la prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados. 

En ningún caso, los oficiales generales y almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los ministros del despacho. 

ART. 3º—Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de mayor general y vicealmirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual equivalente al setenta por ciento (70%) de la que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación; los brigadieres generales y contraalmirantes el sesenta y cuatro por ciento (64%); y los coroneles y capitanes de navío el cincuenta y dos por ciento (52%) de dicho salario, distribuido por cada grado así: el cuarenta por ciento (40%) como sueldo básico y el sesenta por ciento (60%) como primas.

48 Consejo de Estado. Sentencia del 2 de agosto de 1996, Rad. 10995. Citada y transcrita en la sentencia del 26 de noviembre de 2009, Rad. 11001-03-25-000-2006-00101-01 (1647-06). Folio 107 expediente.