Sentencia 2014-01000 de diciembre 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B

Rad. 25000-23-36-000-2014-01000-01(AC)

Consejera ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: José Félix Estrada Rodriguez y otro

Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión y otro

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil catorce.

Ha venido el proceso al Despacho para decidir sobre las impugnaciones contra las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en las que se declaró la improcedencia del recurso de amparo invocado por los señores José Félix Estrada Rodríguez, Luis Alfredo Góngora Méndez, Héctor Eduardo Abril Barrantes y se concedió la protección fundamental en el caso de la señora Cristina Gasca Ortega.

I. El escrito de tutela

Los accionantes, en nombre propio, y en uso de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política solicitan la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, mínimo vital, salud y seguridad social, de los que sostienen fueron vulnerados por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS y la Contraloría General de la República.

Como consecuencia de la pretensión de amparo solicitaron del juez constitucional:

- “...ordenar al DAS en Liquidación o quien haga sus veces para que cumplan las normas que le ordenan reubicarnos en otra entidad o dependencia oficial en un cargo de igual o superior jerarquía a que venía desempeñando” como quiera que con la expedición de la Resolución ORD-81117-001081-2014 de 10 de julio de 2014, la Contraloría General de la República derogó los actos administrativos por medio de los cuales se dispuso su incorporación como empleados de la planta transitoria creada en dicha entidad y, en consecuencia los retiró del servicio.

Fundaron sus pretensiones de amparo, en idéntico sentido, en atención a los siguientes hechos(1):

- Relataron que en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República a través de la Ley 1444 de 2011, para modificar la estructura de la administración pública, se profirió el Decreto 4057 de octubre de 2011, por medio del cual se dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, determinando su proceso de liquidación, estableciendo el traslado de las funciones de la institución suprimida a otras entidades Estatales, y la reubicación de sus funcionarios en éstas.

- Señalaron, que en ejecución del anterior decreto no fue reincorporado a ninguna entidad del Estado, continuando en la planta del DAS en Supresión desde el 31 de diciembre de 2011 hasta el 1º de enero de 2014, para luego, mediante Decreto 2713 del 22 de noviembre de 2013, expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, ser reincorporados en la Contraloría General de la República; decreto éste que se fundamentó en el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, que con posterioridad fuera acusado de inconstitucionalidad.

- Indicaron, que el 25 de junio de 2014 la Corte Constitucional emitió comunicado de prensa informando que mediante Sentencia C-386 del mismo mes y año, se declaró inexequible el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013.

- Adujeron que con posterioridad al control de constitucionalidad la Contralora General de la República, mediante la Resolución ORD-81117-001081-2014 del 10 de julio de 2014, derogó las Resoluciones 3279 del 23 de diciembre de 2013, 0390 del 13 de febrero de 2014, 0398 del 17 de febrero de 2014 y ORD-8117-00829- 2014 del 18 de junio del presente año, mediante las cuales se dispuso la incorporación en los empleos de la planta transitoria de la Contraloría General de la República de los funcionarios que desempeñaban los cargos suprimidos de la planta de personal del DAS; resolución que les fue notificada el mismo día.

- Indicaron que al momento de la notificación de la anterior decisión, les ordenaron presentarse en las dependencias del DAS a partir del 11 de julio de 2014, sin tener en cuenta que esta entidad quedó definitivamente cerrada el 11 del mismo mes y año, como lo indicaba el Decreto 4057 de 2011, que ordenó su supresión y liquidación, y sus decretos de prórroga.

- Como consecuencia de las pretensiones de amparo invocadas solicitaron se disponga lo pertinente a fin de que el DAS “ordene el restablecimiento de [sus] derechos” y como medida cautelar se suspendan los efectos de la Resolución ORD-81117-001081-2014 del 10 de julio de 2014, hasta tanto sean reubicados “en una entidad estatal en los términos que establece la Ley 1444 de 2011 y demás normas concordantes”, y se requiera al Gobierno Nacional para que emita la salida jurídica que considere pertinente, a fin de evitar la continuidad de la vulneración de sus derechos.

II. Del trámite de instancia.

Mediante autos de 15 de julio de 2014 (obrantes a folios 19 y 20 de los expedientes de tutela) se admitieron las acciones de la referencia ordenando su respectiva notificación a la Contraloría General de la República, el Departamento

Administrativo de Seguridad - DAS y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como demandados en las resultas de la acción constitucional, para que en los términos de 2 y 3 días rindieran sus descargos.

A su vez, se negaron las medidas cautelares solicitadas; no obstante, en el caso del expediente Rad. 2014-01000-01 Actor José Félix Estrada Rodríguez, se avaló la procedencia de la misma bajo el argumento que como quiera que “la Resolución ORD (001081-2014 del 10 de julio de 2014, por medio del cual se retiró del servicio a algunos servidores adscritos a la Unidad de Seguridad y Aseguramiento Tecnológico e Informático de la Planta Transitoria de Personal de la Contraloría General de la República, provenientes del DAS en Supresión, tuvo fundamento en el comunicado de prensa 25 del 25 y 26 de junio de 2014 de la Corte Constitucional, según la cual “dentro del Expediente D-9896, se dictó la Sentencia C- 038 de junio 25 e 2014, y su ratio decidendi, para saber por ejemplo, que efectos e implicaciones tiene esta providencia sobre los empleados que anteriormente pertenecían al DAS en Supresión, y si la declaratoria de inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1640 de 11 de julio de 2013, se encuentra condicionada o no; sentencia que a la fecha no se encuentra debidamente publicada”.

III. Informes rendidos en el proceso.

- El gerente de talento humano de la contraloría general de la república se opuso a las pretensiones elevadas a través de la acción de tutela, por las razones que a continuación se sintetizan (fls. 31, 33, 38 y 44):

Recuerda que en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 2711, 2712, 2713, 2714 y 2715 de 22 de noviembre de 2013, mediante los cuales se adoptaron las siguientes medidas:

- Adicionar el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República.

- Fijar las escalas de asignación básica para la planta transitoria de empleos de la mencionada entidad.

- Establecer una planta transitoria en la Contraloría General de la República.

- Establecer las equivalencias de empleos.

- Modificar la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— en supresión.

Señala que con fundamento en dichos decretos, la entidad emitió las Resoluciones Ordinarias 3279 de 23 de diciembre de 2013, 0390 de 13 de febrero de 2014, 0398 de 17 de febrero de 2014 y ORD-81117-00829-2014 de 18 de junio del mismo año, mediante las cuales dispuso la incorporación de en la planta de personal de los empleados que desempeñaban los empleos suprimidos de la panta de personal del DAS en Supresión y entre los que se encontraba el correspondiente a la demandante.

Añade que en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1640 de 2013 resuelta por la Corte Constitucional en Sentencia C-386 de 2014, las normas antes mencionadas quedaron sin vigencia y no pueden ser aplicadas en el ordenamiento jurídico, por lo que la Contraloría General de la República procedió a derogar las Resoluciones 3279 de 23 de diciembre de 2013, 0390 de 13 de febrero de 2014, 0398 de 17 de febrero de 2014 y ORD-81117-00829-2014 de 18 de junio de 2014, ordenando el retiro del servicio de los funcionarios en cuestión.

Finalmente alegó que en el presente asunto no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de amparo, toda vez que los accionantes disponen de otro medio de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

- El Departamento Administrativo de la Función Pública (fl. 135).

Solicitó ser desvinculado de la actuación, en tanto no participó en la expedición de los actos administrativos cuestionados ni tiene conocimiento de la situación particular de la accionante.

En esta medida, alegó que en el presente caso no se encontraba acreditada la legitimación en la causa por pasiva en lo que respecta al Departamento Administrativo de la Función Pública.

- La Presidencia de la República (fls. 114 y ss.)

En oficio de 22 de octubre de 2014 reiteró los mismos argumentos presentados por el Departamento Administrativo de la Función Pública y solicitó igualmente que se le desvinculara del trámite tutelar, así como negar la tutela por improcedente.

- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 27)

Con memorial de 22 de julio de 2014 se refirió que por medio del Decreto 4057 de 2011, se dispuso la supresión del Departamento Administrativo para la Seguridad – DAS y en el cual también se determinó el traslado de sus funciones a otras entidades de carácter Estatal, como la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Unidad Nacional de Protección, entre otras.

A renglón seguido se refirió a la competencia de la Agencia, resaltando que en los presentes asuntos, escapan de la competencia y manejo actual de dicha entidad, en tanto no le fue asignada “ninguna función de administración documental relacionada con exfuncionarios en virtud del ya citado Decreto 1303 de 2014” (fl. 28 vto. del cdno. ppal.)

IV. De la sentencias impugnadas

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia al conocer de los asuntos acumulados resolvió:

- En el caso del señor José Félix Estrada Rodríguez negó el amparo tutelar, al establecer, que los actos administrativos de desvinculación no resultaron lesivos de los derechos fundamentales en tanto el acto administrativo expedido por la Contraloría General de la República... obedece a una consecuencia lógica-legal de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 1º de la Ley 1640 de 2013” (fls.76 a 86).

- En los casos de Héctor Eduardo Abril Barrantes y Luis Alfredo Góngora Méndez declaró improcedente la acción de tutela, luego de determinar que no es el mecanismo para controvertir los actos administrativos de desvinculación, proferidos por la Contraloría General de la Republica, en tanto para controvertir la legalidad de dichas actuaciones de la administración, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se configura como el eficaz y el idóneo (fls.110 a 126).

- Finalmente en el caso de la señora Cristina Gasca Ortega el Colegiado tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, igualdad, debido proceso, seguridad social y salud, de la actora. Encontró que en tanto la decisión de la Corte Constitucional de la Sentencia C-386 de 20144 no ha sido notificada en debida forma, “la norma en la cual se sustentó la incorporación de los funcionarios entre los que se halla la tutelante sigue vigente. De suerte que, si la motivación del acto se sustenta en una inconstitucionalidad de la norma se dispuso recibir antiguos empleados de la entidad en liquidación, surge de manera manifiesta la ilegalidad de la derogatoria de todas las resoluciones por las cuales se vincularon en la planta de personal de la Contraloría General de la República los exfuncionarios del DAS. Consecuencia de ello, es la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante”. En consecuencia de ello decreto la medida de amparo como mecanismo transitorio (fls. 76 a 90).

V. Las impugnaciones

- Los señores José Félix Estrada Rodríguez, Héctor Eduardo Abril Barrantes y Luis Alfredo Góngora Méndez, impugnaron las decisiones de tutela proferidas en primera instancia, desfavorables a las pretensiones de amparo constitucional.

Como argumentos de su recurso manifestaron, que con la decisión de desvincularlos de la planta transitoria de la Contraloría General de la Nación, se les causa un perjuicio irremediable, pues son el sustento económico de sus familiares y hogares, pues han asumido su sostenimiento y manutención.

Adicional a ello alegaron que como quiera que los actos de desvinculación proferidos por la Contraloría se fundaron en un comunicado de prensa de 25 y 26 de junio de 2014, el cual fue puesto en la página web de la Corte Constitucional el 9 de julio del mismo año, “no se considera como fundamento válido de decisión y por ende nos encontramos ante un acto administrativo irregular” y en consecuencia reclamó la revocatoria de la decisión del juez a quo y en su lugar se profiera una que les sea favorable a sus pretensiones.

- Por su parte la Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República apeló el fallo favorable a la señora Cristina Gasca Ortega (fls. 93 a 97).

Señaló que contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia, la misma Corte Constitucional ha establecido, que el comunicado de prensa es una herramienta útil para el conocimiento del sentido de las decisiones que profiere la misma Corporación en el ejercicio del control de constitucional, y que tienen efectos a partir del momento en que se adoptan.

Por ello alegó, que el actuar de su defendida al retirar del ordenamiento jurídico los presupuestos básicos de la creación de la planta transitoria de la entidad y la vinculación de los exfuncionarios del extinto DAS a dicha planta, gozan de legalidad, en tanto se expidieron en acatamiento a las disposiciones de la Corte Constitucional en la sentencia 386 de 25 de junio de 2014, que declaró la inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1640 de 2013. En consecuencia, dicha situación restauró el vínculo laboral de los funcionarios vinculados transitoriamente en la Contraloría con el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, por lo que es esta última entidad la encargada de iniciar las actuaciones correspondientes frente a sus funcionarios.

Con todo lo dicho solicitó la revocatoria del fallo de tutela del 24 de julio de 2014, para en su lugar la no violación de los derechos fundamentales de la accionante.

VI. Del trámite en segunda instancia

El Despacho a través de los autos de 10 de octubre de 2014 obrantes a folios 98 y 103 del expediente principal, ordeno la acumulación de los procesos de la referencia y la vinculación de la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Departamento Administrativo de la Función Pública y al Congreso de la República como interesados en las resultas de la acción constitucional.

Agotado el trámite preferente y sumario del mecanismo constitucional y sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

VII. Consideraciones

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de autoridades públicas o de particulares.

Son sus caracteres esenciales, el de la subsidiariedad y el de inmediatez, la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (C.P., art. 86, inc. 3°); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza(2).

1. Cuestión previa.

Antes de emitir pronunciamiento frente a la situación fáctica expuesta, se hace necesario definir la procedibilidad de la acción de tutela dentro del asunto de la referencia, pues si bien los accionantes alegan la vulneración de los derechos fundamentales, esto es con ocasión de la expedición de la Resolución ordinaria ORD-81117-001081-2014 del 10 de julio de 2014, mediante el cual fueron retirados del servicio de la planta transitoria de personal de la Contraloría General de la República.

El artículo 86 constitucional señala que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. A su vez, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo:

“1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.

Como se observa, la acción de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia(3) es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para ello, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren.

Lo anterior, no quiere decir que el Juez Constitucional al momento de decidir acerca de la procedencia de la tutela, se limite a determinar la existencia o no de otros mecanismos de defensa judicial frente a la situación planteada, sino que debe establecer las necesidades y circunstancias propias de cada caso(4), pues no se debe olvidar que la acción de tutela puede interponerse como mecanismo definitivo o transitorio.

Debe entenderse como mecanismo definitivo, cuando frente a la situación fáctica planteada, el actor no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos, eficientes y eficaces frente a la problemática presentada, por lo que se hace necesaria una solución definitiva por parte del Juez. Por el contrario, se entiende la necesidad de hacer uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, cuando pese a que existen acciones ordinarias aptas para proveer una solución definitiva a la situación del usuario, las mismas no resultan suficientes para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En desarrollo del principio de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que en los casos en que el accionante tenga a su alcance otros medios o recursos de defensa judiciales, la acción de tutela procederá excepcionalmente en los siguientes eventos(5):

“Establecida la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que convierte en improcedente la tutela, mecanismo que además, según la propia demandante, se encuentra en curso ante Juzgado Administrativo. La Sala de Revisión comparte el criterio expuesto por los jueces de instancia en relación con el requisito de inmediatez, puesto que efectivamente la resolución que dispuso el retiro de la actora de la Policía Nacional data de octubre 25 de 2006 y la fecha de interposición de la acción de tutela es enero 31 de 2008, lo que significa que transcurrieron aproximadamente 15 meses antes de solicitar el amparo de los pretendidos derechos fundamentales. Así, resulta evidente la ausencia de un perjuicio irremediable que permitiera conceder eventualmente como mecanismo de protección transitorio la tutela instaurada, al tenor del artículo 86 de la Constitución, pues desde la fecha de retiro de la demandante ha pasado un tiempo prudencial para que la accionante pudiera suplir sus necesidades, tiempo que aprovechó para demandar el acto administrativo que considera vulnera sus derechos, pero no para acudir a la tutela como medio ágil y eficaz, argumentando problemas económicos y de salud”. (resaltado por la Sala)

En el caso bajo estudio, se observa que la decisión objeto de controversia es la Resolución ordinaria ORD-81117-001081-2014 del 10 de julio de 2014, mediante la cual los accionantes fueron retirados del servicio de la planta transitoria de personal de la Contraloría General de la República, con fundamento en lo resuelto en la Sentencia C-386 del 25 de junio de 2014(6), que declaró la inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1640 del 11 de julio de 2013, norma que señalaba:

“ART. 15.—De conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Gobierno Nacional de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley, para modificar la Planta Temporal de Regalías de la Contraloría General de la República, incorporar a la Planta de Personal de la Contraloría General de la República cargos del DAS en liquidación y unificar la Planta de Regalías con la Planta Ordinaria.

Los costos de las modificaciones no superan las apropiaciones aprobadas con excepción de la incorporación de la Planta del DAS en Liquidación, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público situará los recursos correspondientes que se encuentran presupuestados en la Entidad en Liquidación”.

La Sala advierte que los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho(7), situación que conlleva a que la acción de tutela en el caso bajo estudio se torne improcedente.

Conforme a lo anterior, se encuentra que adicionalmente podrán los accionantes solicitar la suspensión provisional del acto cuestionado, como medida cautelar, dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón que impone a la Sala la obligación de efectuar algunas consideraciones al respecto.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo trajo consigo, en relación con el trámite del proceso judicial, un compromiso más fuerte en la tutela judicial efectiva. Esa perspectiva, acompasada de mejor manera con el marco constitucional adoptado en 1991, se evidencia, entre otras materias, en la variación de un régimen de única cautela posible, que persistía en el anterior Código Contencioso Administrativo, a otro en el que el Juez está dotado de más instrumentos para garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

En efecto, en vigencia del Decreto 1º de 1984 y solo en trámites judiciales en los que se discutía la sujeción de un acto administrativo al ordenamiento jurídico, era viable decretar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de aquellos pronunciamientos de la Administración; con el agravante, en términos de eficacia, de que se exigía, para su procedencia, acreditar la manifiesta infracción de una de las normas invocadas como sustento.

Con la nueva normativa prevista a partir del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no solo se configuró un sistema plural de medidas cautelares, sino que se exigió al Juez analizar de manera más sustancial la petición de su decreto, decantando, además, de mejor manera los requisitos que en la doctrina se conocen como humus boni iuris, o apariencia de buen derecho; periculum in mora peligro por la mora; y ponderación de intereses.

Los artículos 229 y 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre el tema de las medidas cautelares, disponen:

“ART. 229.—Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.

“ART. 230.—Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo...”.

De conformidad con el artículo 230 previamente transcrito, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, debiendo tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, dentro de éste último criterio, en el numeral 3 se dispuso la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

En relación con la suspensión de actos administrativos, la norma eliminó aquella exigencia de la manifiesta infracción estipulada en la anterior normativa, reclamando un análisis que, sin implicar prejuzgamiento, evidencie el surgimiento del quebrantamiento de las disposiciones invocadas partiendo de la confrontación del acto con aquellas, o con las pruebas allegadas con la solicitud. Al respecto, el inciso primero del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció que:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

(...)”.

Bajo el imperio del referido enunciado normativo, en consecuencia, la adopción de la medida cautelar en tratándose de la suspensión de actos administrativos, exige una actuación del juez analítica en aras de determinar si, con base en los elementos normativos y probatorios puestos a su disposición, surge la violación de las normas invocadas, es decir se requiere un análisis inicial de legalidad, juicioso y serio. En igual sentido la norma impone al interesado la carga de acreditar sumariamente la existencia de perjuicios, cuando quiera que solicite el restablecimiento del derecho e indemnización de perjuicios.

Adicional a las normas ya transcritas, en el artículo 234 Ibídem se establece de manera especial la procedencia de las “medidas cautelares de urgencia”, circunstancia que podría predicarse en el asunto objeto de estudio y de la cual pueden hacer uso los accionante dentro del respectivo proceso, la norma dice:

“ART. 234.—Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”. (resaltado por la Sala)

En conclusión, el juez ante la solicitud de una medida de suspensión provisional de los efectos de un acto, deberá realizar el estudio en conjunto de todos los requisitos señalados en el citado artículo 231 asumiendo la carga argumentativa respectiva en garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

Obsérvese como, los accionantes gozan de otro medio de defensa judicial eficaz en el cual, tal y como previamente se referenció, podrán solicitar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución ordinaria ORD-81117-001081-2014 del 10 de julio de 2014, como medida cautelar efectiva, y será el juez contencioso, en su análisis y valoración de la situación propia de cada caso, el que establezca los argumentos que soporten la decisión que tome en torno a la cuestión planteada.

De acuerdo con todo lo expuesto, sería dable concluir que la acción de tutela impetrada por los señores José Félix Estrada Rodríguez, Luis Alfredo Góngora Méndez, Cristina Gasca Ortega, Héctor Eduardo Abril Barrantes, se torna improcedente de conformidad con el principio de subsidiariedad que se predica de este mecanismo constitucional.

Sin embargo, no puede la Sala pasar inadvertido el momento coyuntural por el que atraviesa la administración de justicia desde el mes de octubre del año en curso, en relación con el cese de actividades por motivo del paro judicial adelantado por Asonal Judicial, situación, que impide por ahora el pronto acceso a una tutela judicial efectiva a cargo del juez administrativo al interior del respectivo proceso ordinario, razón por la cual, si bien como se dijo en líneas anteriores la acción de tutela bajo estudio se torna improcedente, se emitirá pronunciamiento de fondo frente a la situación fáctica expuesta, única y exclusivamente por la circunstancia previamente señalada(8).

Se advierte que el hecho de reconocer la procedibilidad de la acción de tutela en el caso bajo estudio, no significa que deba accederse a las pretensiones de los accionantes, sino que amerita que el juez de tutela resuelva si hay o no lugar al amparo de los derechos cuya vulneración se afirma.

2. Caso en concreto

En el asunto objeto de estudio se tiene que los señores José Félix Estrada Rodríguez Exp. 25000-23-36-000-2014-01000-01; Luis Alfredo Góngora Méndez Exp. 25000-23-37-000-2014-00770-01; Héctor Eduardo Abril Barrantes 25000-23-37-000-2014-00767-01; y Cristina Gasca Ortega Exp. 25000-23-37-000-2014-00769-01, pretenden a través de la acción de tutela que se deje sin efectos la Resolución ORD-81117-001081-2014 de 10 de julio de 2014, por medio de la cual la Contraloría General de la República derogó los actos administrativos por medio de los cuales se dispuso su incorporación como empleados de la planta transitoria creada en dicha entidad y, en consecuencia los retiró del servicio.

Para mayor claridad, resulta apropiado recordar la situación presentada con ocasión del acto administrativo objeto de controversia, en relación con las normas reguladoras del proceso de supresión del extinto Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”.

De conformidad con lo dispuesto en los literales a) y d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para, entre otras, suprimir Departamentos Administrativos como el DAS, y “reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la Administración Pública Nacional y entre éstas y otras entidades y organismos del Estado”. En el parágrafo 3º de la citada disposición, se señaló que se garantizaba la protección integral de los derechos laborales de las personas vinculadas a las distintas entidades, entre otras las suprimidas.

Conforme a lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto-Ley 4057 del 31 de octubre de 2011, “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”. Dichas funciones se trasladaron a las siguientes entidades: i) Unidad Administrativa Especial Migración Colombia; ii) Fiscalía General de la Nación; iii) Ministerio de Defensa - Policía Nacional, y iv) Unidad Nacional de Protección.

Se señaló que los referidos funcionarios serían incorporados a los citados organismos sin solución de continuidad y en las mismas condiciones en que se encontraban al momento de la supresión del DAS, esto es, en carrera administrativa o en provisionalidad. En igual sentido se reguló que aquellos funcionarios que no fueran incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerían en la planta de empleos del ente en supresión, hasta el cierre del mismo, si acreditaban las siguientes condiciones: i) padre o madre cabeza de familia, ii) discapacitado o iii) próximos a pensionarse, en virtud del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, condiciones éstas que los distancian de aquellos que fueron incorporados a las entidades previamente referenciadas, lo cual indicia, que este grupo de funcionarios gozaban de prerrogativas que los hacían diferentes a los demás funcionarios retirados de la entidad en supresión.

Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 1640(9)del 11 de julio de 2013, “Por la cual se efectúan unas modificaciones al Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2013”, y en su artículo 15 dispuso que conforme lo establecido en el artículo 150-10 Superior, se revestía al Gobierno Nacional de precisas facultades extraordinarias, por el término de 6 meses, para modificar la Planta Temporal de Regalías de la Contraloría General de la República, incorporar en dicha planta y unificarla con la ordinaria, para tal efecto dispuso que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público situaría los recursos correspondientes que se encuentran presupuestados en la entidad en liquidación.

En ejercicio de estas facultades extraordinarias el Gobierno Nacional dictó los siguientes decretos:

- Decreto 2711 de 2013, por el cual se adicionó el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República.

- Decreto 2712 de 2013, por el cual se fijaron las escalas de asignación básica para la planta transitoria de empleos de la mencionada entidad.

- Decreto 2713 de 2013, por medio de la cual se estableció una planta transitoria de empleos de la Contraloría General.

- Decreto 2714 de 2013, por el cual se establecieron las equivalencias entre los empleos del DAS en supresión y aquellos de la planta de la Contraloría.

- Decreto 2715 de 2013, por el cual se suprimió de la planta de personal del DAS los 90 empleos que, a su vez, habían sido creados en la planta transitoria de la CGR; pero que los empleados públicos continuarían ejerciendo las funciones que venían desarrollando y percibiendo la remuneración mensual correspondiente a los empleos que desempeñaban en el organismo suprimido, hasta tanto se produjera la incorporación a la planta de la CGR, que debía hacerlo dentro de los 60 días siguientes a la su publicación. La (sic) planta de personal del DAS en supresión.

Lo anterior, teniendo en cuenta que previamente mediante Decreto-Ley 2713 de 22 de noviembre de 2013, se habían creado 90 empleos de carácter transitorio en la planta de personal de la Contraloría, los que fueron provistos con los empleados del DAS en supresión que no habían sido incorporados en las plantas de personal de las citadas entidades receptoras, y que habían permanecido en ella por disposición legal, cargos éstos que como ya se indicó, fueron suprimidos por el Decreto 2715.

De conformidad con lo señalado en el artículo 4º, y atendiendo a las condiciones especiales de dicho personal, se dispuso que una vez se cumpliera alguna de las causales contempladas en la ley, el cargo se suprimiría.

En cumplimiento de lo ordenado en los anteriores decretos, la Contraloría profirió varias resoluciones ordinarias para incorporar a los 90 ex empleados del suprimido DAS, iniciando labores a partir del 2 de enero de 2014.

Previa demanda de constitucionalidad la Corte Constitucional declaró a través de Sentencia C-386 del 25 de junio de 2014(10), la inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, por dos razones a saber: i) por vicios de trámite en su aprobación y ii) porque se vulneró el principio de unidad de materia previsto en el artículo 158 de la Carta, en la medida que la norma acusada y su contenido se apartan diametralmente de la temática prevalente en todas las demás disposiciones que integran esta ley. Decisión que se conoció a través del comunicado de prensa 25 de la misma fecha.

Con soporte en la citada decisión, la Contraloría General expidió la Resolución ordinaria ORD-81117-001081-2014 del 10 de julio de 2014, mediante la cual derogó las resoluciones de incorporación que había expedido con antelación, en cumplimiento de los decretos ley previamente referenciados bajo el argumento de haber existido decaimiento de los decretos-ley expedidos por el Presidente de la República.

Del marco normativo previamente referenciado, es dable concluir que las situaciones legales presentadas en relación al retiro de los accionantes de la planta transitoria de personal de la Contraloría General, sólo pueden ser debatidas ante el Juez Contencioso y no ante el Constitucional como estos lo pretenden, por ello se insiste en la improcedencia de la acción de tutela en el caso bajo estudio ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, diferente es, que los interesados en esta momento no pueden acceder al mismo por situaciones ajenas a su voluntad, especial circunstancia que no es desconocida por la Sala, y que la obliga a emitir un pronunciamiento al respecto.

3. Formulación del problema jurídico.

El problema jurídico a resolver, consiste en determinar si hay o no vulneración al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva con ocasión de la situación de cese de actividades por paro judicial, por la que atraviesa actualmente la administración de justicia.

Procederá la Sala al estudio del mismo, teniendo en cuenta el derecho a la tutela judicial efectiva y la situación fáctica de los accionantes.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha considerado que “El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado. Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio”(11).

Es decir, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la manifestación concreta de los derechos fundamentales a acceder a la justicia, a la defensa y al debido proceso, por ello, con ocasión de la situación por la que atraviesa actualmente la administración de justicia, podría ésta convertirse en un obstáculo para que los accionantes no puedan instaurar la acción previamente señalada, esto, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de pretender la protección de sus derechos laborales.

Teniendo en cuenta lo ya expuesto, queda probado que dentro del asunto bajo estudio, los tutelantes se encuentran actualmente en una situación de vulnerabilidad manifiesta consecuencia de hechos ajenos a su voluntad, lo cual les impide acceder a la administración de justicia con el fin de exigir ante el juez contencioso el reconocimiento de sus derechos.

Lo anterior configura una flagrante vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la cual, la Sala ordenará su amparo de manera transitoria, hasta tanto se supere el cese de actividades por paro judicial, teniendo en cuenta el término y las condiciones legalmente establecidas para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con las disposiciones del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 y con sujeción estricta al término de caducidad para citado medio, so pena de que cesen los efectos de la presente protección.

Por todo lo expuesto, se REVOCARÁN las decisiones emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del: i) 31 de julio de 2014, expediente 2014 – 01000-01, Accionante: José Félix Estrada Rodríguez; ii) 24 de julio de 2014, expediente 2014-00769-01, Accionante: Cristina Gasca Ortega; iii) 25 de julio de 2014, expediente 2014 –00770-01, Accionante: Luis Alfredo Góngora Méndez y, iv) 25 de julio de 2014, expediente 2014 – 00767-01, Accionante: Héctor Eduardo Abril Barrantes.

En su lugar se Tutelará de manera transitoria el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los señores José Félix Estrada Rodríguez, Cristina Gasca Ortega, Luis Alfredo Góngora Méndez y Héctor Eduardo Abril Barrantes. En atención a ello se ordenará:

A la Contraloría General de la República que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contado a la partir de la notificación de la presente providencia, REINCORPORE a la planta de personal de la entidad a los señores José Félix Estrada Rodríguez, Cristina Gasca Ortega, Luis Alfredo Góngora Méndez y Héctor Eduardo Abril Barrantes, en las mismas con condiciones en que se encontraban al momento del retiro, esto es, en carrera administrativa o en provisionalidad según sea el caso.

Adicional a ello, se ADVERTIRÁ a los accionantes la obligación de interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se defina de manera definitiva el reconocimiento de sus derechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 y con sujeción estricta al termino de caducidad señalado para el citado medio, so pena de que cesen los efectos de la presente protección.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA

REVOCAR las decisiones emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el: i) 31 de julio de 2014, Expediente 2014 – 01000-0, Accionante: José Félix Estrada Rodríguez; ii) 24 de julio de 2014, expediente 2014-00769-01, Accionante: Cristina Gasca Ortega; iii) 25 de julio de 2014, expediente 2014 – 00770-01, Accionante: Luis Alfredo Góngora Méndez y, iv) 25 de julio de 2014, expediente 2014 – 00767-01, Accionante: Héctor Eduardo Abril Barrantes. En su lugar:

1. TUTELAR DE MANERA TRANSITORIA el derecho fundamental a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA de los señores José Félix Estrada Rodríguez, Cristina Gasca Ortega, Luis Alfredo Góngora Méndez y Héctor Eduardo Abril Barrantes, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

2. ORDENAR a la Contraloría General de la República que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contado a la partir de la notificación de la presente providencia, REINCORPORE a la planta de personal de la entidad a los señores José Félix Estrada Rodríguez, Cristina Gasca Ortega, Luis Alfredo Góngora Méndez y Héctor Eduardo Abril Barrantes, en las mismas con condiciones en que se encontraban al momento del retiro, esto es, en carrera administrativa o en provisionalidad según sea el caso.

3. ADVERTIR a los accionantes acerca de la obligación de interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se defina de manera definitiva el reconocimiento de sus derechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 y con sujeción estricta al termino de caducidad señalado para citado medio, so pena de que cesen los efectos de la presente protección.

4. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

5. En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Alfonso Vargas Rincón—Gerardo Arenas MonsalveSandra Lisset Ibarra Vélez.

(1) Folios 1 a 7.

(2) Corte Constitucional. Sentencia T-1 de 1992.

(3) Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T-1121 de 2003.

(4) Ver sentencia SU-961 de 1999.

(5) Sentencia T-1019/08, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla

(6) Magistrado Ponente Doctor Andrés Mutis Vanegas.

(7) “ART. 138.—Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

(8) La Consejera Ponente advierte que mantiene la posición asumida en calidad de Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca relacionada con la improcedencia de la acción de tutela frente a situaciones análogas como las que se debaten en el presente asunto, y que la procedencia hoy señalada, es con ocasión de la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

(9) “Por la cual se efectúan unas modificaciones al Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2013”. Publicada en Diario Oficial No. 48.848 de 11 de julio de 2013

(10) Magistrado Ponente Andrés Mutis Vanegas.

(11) Sentencia C-318 de 1998. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz.