Sentencia 2014-01339 de marzo 12 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000-23-41-000-2014-01339-01(ACU)

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones - Andesco

Demandado: Autoridad Nacional de Televisión - ANTV

Bogotá, D. C., doce de marzo de dos mil quince.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia del 18 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “A” que denegó la acción de cumplimiento.

I. Antecedentes

1.1. Solicitud.

En ejercicio de la presente acción, la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones - Andesco, mediante apoderado judicial, demandó de la Autoridad Nacional de Televisión, en adelante ANTV, el cumplimiento del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 “Por la cual se reforman las leyes 14 de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996 y se dictan otras disposiciones en materia de Televisión”, el artículo 13 del Acuerdo 10 de 2006 de la Comisión Nacional de Televisión “Por medio del cual se reglamenta el servicio de televisión por suscripción”, y el artículo 24 del Acuerdo 002 de 2012 de la Comisión Nacional de Televisión “Por medio del cual se establece y reglamenta la prestación del servicio público de televisión abierta radiodifundida digital terrestre - TDT”, para que obligue a los concesionarios de televisión abierta nacional, a suministrar la señal de televisión pública abierta en formato digital, a los operadores de televisión por suscripción, sin exigirles condiciones o pagos para tal efecto.

1.2. Hechos

• Los canales de televisión Caracol y RCN, suspendieron la señal de su canal HD para los operadores de televisión por suscripción, desde el 16 de abril de 2014 y el 1 de mayo de 2014, respectivamente.

• Debido a lo anterior, el 23 de abril de 2014(1) la actora solicitó a la ANTV:

“(…) de (sic) aplicación a la Sentencia C-654 de 2003, el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y recuerde el contenido de la Circular CNTV 5 de 2004 al sector y todos los agentes involucrados.

Aclarar a la Dirección Nacional de Derechos de Autor el alcance de la Obligación de Must Carry establecido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2011, teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional, CNTV, SIC y la aplicación que ha tenido la norma. Igualmente sobre los objetivos de política pública buscados por el legislador.

Modificar el Acuerdo 2 de 2013 estableciendo la obligación de Must Carry tal y como está en el artículo 11 de la Ley 680 de 2011 respecto señales que se sintonicen en UHF y VHF (incluye TDT). VG (sic). Eliminando la necesidad de consentimiento previo y expreso y eliminando la referencia a pagos.

Aclarar si a la luz de los conceptos dados por la entidad, los operadores de TV por suscripción pueden tomar libremente las señales irradiadas que se sintonicen en VHF o UHF, sean estas análogas o digitales HD y entregarlas a sus suscriptores.

Adicionalmente solicitamos precisar si existe alguna limitación para que estas señales puedan ser transportadas por los equipos de los operadores de TV por suscripción para llevarlas a todos los suscriptores de todo el territorio nacional. Lo anterior tomando en consideración que particularmente y frente a la señal HD de Caracol y RCN, solo se encuentra irradiada en las ciudades de: Bogotá D.C., Medellín, Cali, Barranquilla, Santa Marta, Bucaramanga, Cartagena, Cúcuta, Manizales, Pereira y Armenia”(2).

• El 29 de abril de 2014, Telefónica Movistar y Andesco solicitaron a la ANTV ordenar a Caracol y RCN el restablecimiento inmediato de su señal HD, en beneficio de los usuarios, comunicación que fue reiterada el 30 de abril y el 2 de mayo del referido año.

• El 30 de abril de 2014, Andesco, en asocio con Directv, solicitó a la ANTV ordenar a los canales RCN y Caracol, “abstenerse de impedir a los operadores de televisión cerrada el cumplimiento de la obligación de transmitir la señal de televisión abierta en formato HD a sus usuarios, establecida en la normatividad legal y reglamentaria correspondiente”.

• Ese mismo día, la empresa Claro, también en asocio con la accionante, envió comunicación al Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en la cual manifestó su preocupación por el desconocimiento de las normas que rigen la prestación del servicio de televisión en el país y de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, la Superintendencia de Industria y Comercio y la misma Autoridad de Televisión.

• En virtud de lo anterior, la ANTV expidió la Resolución 1612 de 2014, mediante la cual dio inicio a un proceso administrativo con el fin de analizar y decidir sobre la garantía de recepción de las señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción del país.

• De acuerdo a lo establecido en la mencionada resolución, la ANTV convocó tres audiencias públicas, las cuales se llevaron a cabo los días 14, 15, y 16 de mayo de 2014, y contaron con la participación de los operadores de los canales privados nacionales, operadores de televisión por suscripción, agremiaciones del sector y particulares interesados en el proceso. En estas, uno de los interesados solicitó la realización de diferentes pruebas.

• Mediante Resolución 1727 de 2014, la ANTV ordenó la práctica de una prueba de campo encaminada a verificar la instalación de conmutadores o selectores de señal que permitan el acceso a la señal abierta a los usuarios del servicio de televisión por suscripción, la cual dio origen al Informe 132-14 de 14 de julio de 2014.

• La ANTV, mediante Resolución 2078 de 2014, dio traslado por el término de cinco días a los interesados a fin de controvertir la prueba practicada.

• El 24 de julio de 2014, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública de la Procuraduría General de la Nación, a través de una carta dirigida a la ANTV, se pronunció sobre la actuación administrativa que adelantó dicha entidad, en la cual precisó que “la interpretación y alcance de la obligación de ‘Must Carry’ ha sido pacífica y uniforme durante años y por tanto, la discusión sobre el particular ya fue resuelta en los términos descritos por la Corte Constitucional, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y la Comisión Nacional de Televisión, lo que debería ser considerado por la Antv”(3)

• Alegó la actora que hasta la fecha no ha habido una actuación concreta por parte la Autoridad Nacional de Televisión, prolongándose injustificadamente el restablecimiento de la señal por parte de los operadores privados de televisión, RCN y Caracol.

1.3. Fundamentos de la acción.

El Representante Legal de Andesco argumentó que la acción de cumplimiento instaurada debe prosperar debido a que cumplió con todos los requisitos establecidos en la Ley 393 de 1997.

En cuanto al primer requisito, identificó de manera precisa las disposiciones cuyo cumplimiento se solicita.

En segundo lugar, expresó que no existen dudas sobre el mandato contenido en las referidas normas y “teniendo en cuenta el objeto, la competencia y las funciones asignadas por el legislador a la Autoridad Nacional de Televisión, no existe duda que es ésta la Entidad Administrativa responsable de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y actos administrativos que se refieren al deber de transmitir por los sistemas de televisión por suscripción las señales de televisión abierta nacional, corolario del derecho a la pluralidad informativa que asiste a todos los usuarios de este servicio público (…)”.

En cuanto al requisito de constitución de la renuencia, indicó que se encuentra satisfecho, toda vez que anexó las comunicaciones hechas ante la ANTV en las cuales solicitó dar cumplimiento a las normas mencionadas.

Finalmente, indicó que no existe otro instrumento judicial que garantice que la Autoridad Nacional de Televisión se allane y cumpla lo ordenado en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, así como en los actos administrativos que desarrollan el mandato legal contenido en la misma.

Por otra parte, afirmó que las normas cuyo cumplimiento solicitó, consagran la obligación de “Must Carry” que consiste en priorizar el derecho fundamental a la información y al servicio público de televisión abierta que asiste a todos los ciudadanos, mandato que se aplica en más de 24 países del mundo.

Argumentó que en Colombia, la Ley 680 de 2001 pretendió asegurar el interés público a través de la garantía de la pluralidad informativa, “(…) lo cual es posible sólo si los operadores de televisión abierta (para los fines del caso concreto Caracol y RCN), suministran a los operadores por suscripción dichos contenidos para su difusión a los usuarios de éstos últimos, esto es a los televidentes por suscripción, pues lo que viene acaeciendo es que Caracol y RCN sí les permiten a sus propios usuarios ver la Televisión abierta en formato digital (esto es en HD), al cabo que a los usuarios de los operadores por suscripción sólo les permite ver la misma televisión pública abierta a través de tecnología análoga, alegando requisitos que la normativa vigente no menciona”(4).

Adicional a la discriminación injustificada mencionada, indicó que dichos contenidos, que deben ser captados por los usuarios de manera gratuita, adquieren la naturaleza de bien público, y por ende el Estado, específicamente la ANTV, debe impedir cualquier barrera que limite su obtención.

Se refirió a las sentencias C-654 y C-1151 de 2003, en las cuales la Corte Constitucional precisó que los operadores de televisión por suscripción están en la obligación de incluir en su programación a los canales de televisión abierta tanto nacionales, regionales y municipales, en consideración a los fines que debe cumplir el servicio público de televisión, correspondientes a difundir, en nombre del Estado, contenidos de carácter recreativo, educativo y cultural orientados al desarrollo de la sociedad(5).

Resaltó que la ANTV ha señalado que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 es claro y preciso al imponer la obligación a los operadores de televisión por suscripción, de garantizar a sus suscriptores la recepción de los canales de televisión abierta.

La referida autoridad, mediante Concepto de 21 de mayo de 2013, estableció que “la transmisión de las señales de televisión abierta radiofundida a los suscriptores, está sujeta a la posibilidad de recepción o sintonización de los operadores de servicio de televisión cerrada, toda vez que dichas señales necesitan para su recepción del uso de una antena de aire capaz de captar señales irradiadas en bandas VHF o UHF, sin que para tal efecto se requiera del uso de equipos decodificadores, Smart cards o elementos adicionales”.

Igualmente, señaló que “la única obligación que les asiste a los operadores de televisión por suscripción (…), en materia de transmisión de las señales de televisión abierta, es la de garantizar que la distribución de las mismas dentro de la parrilla de canales de cada operador corresponda a la serial radiodifundida”.

De esta manera, la actora estableció que contrario a lo estipulado en la normatividad vigente y en los pronunciamientos mencionados, RCN y Caracol suspendieron la transmisión de su señal de TV abierta por medio digital (HD) para los operadores de televisión por suscripción, situación que va en contra de los derechos de los televidentes colombianos.

En ese orden, pidió que la ANTV, en ejercicio de todas sus competencias y funciones, haga cumplir a RCN y Caracol las normas mencionadas, al igual que imponga las sanciones a que haya lugar.

1.3. Pretensiones.

Del escrito de la demanda se precisan las siguientes:

(1) Que se ordene a la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV- dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, así como a las disposiciones contenidas en los Acuerdos 06 de 2010 y 002 de 2012, en relación con el derecho que tienen los usuarios de televisión por suscripción de recibir las señales de televisión pública abierta, cualquiera que sea su tecnología y sin ningún costo, para lo cual se debe ordenar a la citada Autoridad lo siguiente, a fin de no hacer nugatorio el derecho que confiere la Ley a estos televidentes:

(a) Conminar y obligar a los concesionarios de televisión abierta nacional (en concreto a Caracol y RCN) a suministrar la señal de televisión pública abierta en formato digital a los operadores de televisión por suscripción, sin exigirles condiciones o pagos para tal efecto por supuestos derechos de autor por retransmisión, debiendo tal Entidad expedir los correspondientes actos administrativos, conforme la interpretación de la norma realizada por la Honorable Corte Constitucional, de acuerdo con la cual no se distingue la tecnología que deben tener dichas señales de televisión.

(b) Que como consecuencia de la orden que imparta la ANTV a Caracol y RCN de suministrar gratuitamente la señal a los operadores de televisión por suscrición (sic), estos también la provean de inmediato a sus televidentes en las mismas condiciones, esto es, también sin costo para ellos.

(2) Ordenarle a la ANTV que proceda a iniciar las investigaciones tendientes a sancionar eventuales irregularidades que hayan cometido los concesionarios de televisión abierta Caracol y RCN por las conductas consistentes en haber suspendido la señal de televisión pública abierta en alta definición (HD), afectando la recepción por parte de los usuarios de los servicios de televisión por suscripción, e impidiendo a su vez que los operadores de televisión por suscripción cumplieran la obligación consagrada en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001.

1.4. Trámite de la demanda.

Por auto de 22 de agosto de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A” admitió la acción de cumplimiento presentada por la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones - Andesco y dispuso notificar al Director de la ANTV, “o al funcionario en quien haya delegado la facultad para recibir notificaciones”.

Igualmente, de acuerdo a las pruebas solicitadas por la actora, ofició a la ANTV para que remitiera copia de los contratos de concesión que tiene con los canales privados de televisión RCN y Caracol; a la Procuraduría General de la Nación para que remitiera copia de la comunicación dirigida a la ANTV de 24 de julio de 2014, emitida por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, relacionada con la actuación administrativa iniciada por dicha entidad en virtud de la Resolución ANTV 1612 de 2014; a la empresa CLARO para que remitiera la comunicación que envió el 30 de abril de 2014 al Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, relacionada con el desconocimiento de las normas que rigen la prestación del servicio de televisión; y a Telefónica Movistar para que remitiera el escrito de 29 de abril de 2014, dirigido a la Autoridad Nacional de Televisión, en el que solicitó que se ordenara a Caracol el restablecimiento inmediato de la señal HD del canal así como a RCN abstenerse de bajar su señal HD a los operadores de televisión por suscripción.

1.5. Contestación de la demanda.

El Coordinador Legal de la Autoridad Nacional de Televisión, contestó la demanda de cumplimiento y sostuvo que de la lectura de las normas invocadas, se advierte que los destinarios son claramente los operadores y concesionarios del servicio público de televisión, y no la ANTV.

Adujo que la demanda no cumplió con el requisito de procedibilidad, puesto que el accionante no le ha solicitado a la entidad el cumplimiento de las normas indicadas, siendo este un requisito indispensable.

Señaló que la entidad se encuentra haciendo el análisis pertinente para poner fin a la actuación administrativa, y decidir sobre la garantía de la recepción de señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción.

Concluyó que “(…) es claro que las peticiones sobre las cuales se pretende que opere la acción de cumplimiento, fueron acumuladas a la actuación administrativa en comento y sarán (sic) resueltas oportunamente por la Junta Nacional de Televisión, por lo que la Autoridad Nacional de Televisión no está incumpliendo ninguna norma y mucho menos las indicadas como tal por el accionante”(6).

1.6. Fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, en sentencia de 18 de septiembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda.

Respecto al requisito de constitución en renuencia, precisó que solo se acreditó frente al artículo 11 de la Ley 685 de 2001, al ser la única norma mencionada expresamente en los requerimientos elevados por Andesco ante la ANTV.

Por este motivo, no se pronunció sobre el cumplimiento del artículo 13 del Acuerdo 10 de 2006 y el artículo 24 del Acuerdo 002 de 2012, ni sobre la pretensión referida a la imposición de sanciones por eventuales irregularidades.

Indicó que el propósito de la norma cuyo cumplimiento se invoca “(…) no es en realidad una carga que pesa sobre los canales nacionales de televisión abierta, Caracol y RCN, entre otros, ni sobre la Autoridad Nacional de Televisión, sino una obligación que impuso la ley a los operadores de televisión por suscripción consistente en que estos deben asegurar el acceso a dichos canales en forma gratuita a sus usuarios”.

Así, el operador de la televisión por suscripción debe dar cumplimiento a la obligación prevista en el referido artículo conforme a los parámetros establecidos en el inciso segundo del artículo 24 del Acuerdo 002 de 4 de abril de 2012 proferido por la Comisión Nacional de Televisión, según el cual los operadores de televisión cerrada (por suscripción) deben contar con el consentimiento previo y expreso del concesionario de televisión abierta para incluir en su oferta sus canales.

La disposición legal cuyo cumplimiento se exige, instituye una obligación en cabeza de los operadores de televisión por suscripción puesto que ellos deben obtener el consentimiento de los canales de televisión abierta para la retransmisión de sus contenidos.

Concluyó el Tribunal que la demanda no cumple con el primero de los presupuestos exigidos por la ley de acción de cumplimiento, puesto que en la norma que se estima incumplida no hay deber alguno atribuible a la Autoridad Nacional de Televisión.

1.7. Impugnación.

La asociación actora, mediante escrito de 3 de octubre de 2014, impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, y solicitó revocar la providencia, para en su lugar “ordenarle a la ANTV que cumpla con sus funciones respecto de la norma contenida en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001”.

Señaló que “todas las obligaciones que reconoce el propio fallo, sin duda imponen unas cargas en cabeza de la ANTV en su calidad de entidad encargada “de velar por el acceso a la televisión, garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio (…)”, al igual que de dirigir sus actuaciones en orden a dar cumplimiento a todas las disposiciones legales y actos administrativos que tienen por objeto garantizar el acceso de todos los colombianos al servicio de televisión”(7).

Adujo que como la ANTV “constituye el órgano rector de la política y garante del acceso de los usuarios al servicio público de televisión, por tal motivo le asiste el deber de cumplir y hacer cumplir lo ordenado en la ley, aun cuando se trate de obligaciones que se materializan en una actividad de los concesionarios y/o prestatarios del servicio de televisión”(8).

Manifestó que en contravía a lo dictado por el Tribunal en la providencia impugnada, la propia ANTV, en atención a lo dispuesto en la Resolución 2291 del 22 de septiembre de 2014, aceptó el incumplimiento de lo ordenado en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, puesto que reconoció que del contenido de esta disposición, relativa a la garantía de la recepción de la señal abierta por parte de los sistemas de televisión por suscripción, sí se deriva un deber a su cargo, en tanto es la entidad encargada de velar por el acceso al servicio público de televisión.

Además precisó que “(…) el Tribunal se limitó a considerar únicamente como constitutiva de renuencia la comunicación de fecha 23 de abril de 2014 presentada por Andesco ante la ANTV, y sin embargo, en otras comunicaciones radicadas y señaladas en la demanda también se solicitó expresamente a la autoridad el cumplimiento de lo ordenado en el citado artículo 11 de la Ley 680 de 2001”(9).

II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Esta Sección es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia del 18 de septiembre de 2014 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del CPACA y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2.2. Naturaleza de la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos”.

Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”(10)(Subraya fuera del texto).

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º)(11).

ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o pretende el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9º).

2.3. Disposiciones que se pretenden cumplir.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la asociación actora pretende el cumplimiento de las siguientes normas:

LEY 680 DE 2001

(Agosto 8)

“Por la cual se reforman las Leyes 14 de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996 y se dictan otras disposiciones en materia de Televisión”.

Artículo 11. Los operadores de Televisión por Suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente. Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de Televisión por Suscripción estará condicionada a la capacidad técnica del operador. (Negrilla fuera de texto)

ACUERDO 10 DE 2006

(Noviembre 24)

Diario Oficial No. 46.466 de 28 de noviembre de 2006

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

“Por medio del cual se reglamenta el servicio de televisión por suscripción”.

Artículo 13. TRANSMISIÓN DE CANALES DE TELEVISIÓN ABIERTA Y CERRADA. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acuerdo 6 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Los operadores del servicio de televisión por suscripción deberán garantizar sin costo alguno a sus suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital denominado (DBS) o Televisión Directiva al Hogar en el área de cubrimiento de cada canal únicamente. Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de televisión por suscripción está condicionada a la capacidad técnica del operador. (Negrilla fuera de texto)

ACUERDO 002 DE 2012

(Abril 04)

“Por medio del cual se establece y reglamenta la prestación del servicio público de televisión abierta radiodifundida digital terrestre –TDT”.

Artículo 24. Distribución de la señal abierta radiodifundida de los canales colombianos por parte de los operadores de televisión cerrada, sin costo alguno a sus usuarios. Los concesionarios y licenciatarios de televisión cerrada deberán incluir en su oferta de programación sin costo alguno a sus suscriptores y asociados, el canal principal digital de los concesionarios colombianos nacionales, regionales y locales que se radiodifundan en el ámbito de cubrimiento de televisión cerrada. La distribución del canal principal digital de los licenciatarios de televisión local estará condicionada a la capacidad técnica del operador de televisión cerrada. En el evento de que los operadores de televisión cerrada incluyan en su oferta de programación la señal de dichos canales colombianos nacionales, regionales y locales, para efectos de dicha distribución deberán contar con el consentimiento previo y expreso por parte del respectivo concesionario de televisión abierta, así como con el consentimiento previo y expreso que corresponda para efectos de distribución de contenidos protegidos por el derecho de autor cuando sea necesario. (Negrilla fuera de texto)

2.4. De la renuencia.

En primer lugar, la Sala estudiará si la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones -Andesco- cumplió con el deber de probar que se constituyó en renuencia a la Autoridad Nacional de Televisión -ANTV- antes de instaurar la acción de la referencia, para lo cual, se debe analizar el contenido del escrito que antecede la presente acción, a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación que ha sido uniforme en señalar:

“El segundo inciso del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento procede cuando se ha demostrado la renuencia del demandado a cumplir con el deber legal o administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse cuando se sustenta en la demanda la inminencia de un perjuicio irremediable que exige la intervención inmediata de la orden judicial. Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: De un lado, la reclamación del cumplimiento y, de otro, la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: Lapeticióndecumplimientodeunanormaconfuerzamaterialdeleyodeunactoadministrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.

Así las cosas, paraprobarlaconstitucióndelarenuenciaexpresaesnecesarioanalizartantolareclamacióndelcumplimientocomolarespuestadeldestinatariodeldeberomitido,puestoquelaprimeradelimitaelmarcodelincumplimientoreclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativo”(12).

Al amparo de esa decisión, se examinará el contenido de los memoriales de 23 y 30 de abril de 2014, radicados ante la Autoridad Nacional de Televisión el 23 de abril y el 5 de mayo de la misma anualidad, respectivamente, a través de los cuales, el actor pretende acreditar el requisito de procedibilidad.

En el primero de los escritos(13) la asociación actora solicitó a la ANTV:

“(…) de (sic) aplicación a la Sentencia C-654 de 2003, el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y recuerde el contenido de la circular CNTV 5 de 2004 al sector y todos los agentes involucrados.

Aclarar a la Dirección Nacional de Derechos de Autor el alcance de la Obligación de Must Carry establecido en el artículo 11 de la ley 680 de 2011, teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional, CNTV, SIC y la aplicación que ha tenido la norma. Igualmente sobre los objetivos de política pública buscados por el legislador.

Modificar el Acuerdo 2 de 2013 estableciendo la obligación de Must Carry tal y como está en el artículo 11 de la Ley 680 de 2011 respecto señales que se sintonicen en UHF y VHF (incluye TDT). VG (sic). Eliminando la necesidad de consentimiento previo y expreso y eliminando la referencia a pagos.

Aclarar si a la luz de los conceptos dados por la entidad, los operadores de TV por suscripción pueden tomar libremente las señales irradiadas que se sintonicen en VHF o UHF, sean estas análogas o digitales HD y entregarlas a sus suscriptores.

Adicionalmente solicitamos precisar si existe alguna limitación para que estas señales puedan ser transportadas por los equipos de los operadores de TV por suscripción para llevarlas a todos los suscriptores de todo el territorio nacional. Lo anterior tomando en consideración que particularmente y frente a la señal HD de Caracol y RCN, solo se encuentra irradiada en las ciudades de: Bogotá D.C., Medellín, Cali, Barranquilla, Santa Marta, Bucaramanga, Cartagena, Cúcuta, Manizales, Pereira y Armenia”(14).

Posteriormente, con un nuevo escrito cuyo asunto denominó “obligación de garantizar la distribución gratuita, continua e ininterrumpida de los canales de televisión abierta nacional”, la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones -Andesco-, reiteró a la Autoridad Nacional de Televisión -ANTV- que de conformidad con la posición tomada por esta última frente a lo previsto en la Ley 680 de 2001 y en el Acuerdo 10 de 2006, “se ordene a los canales RCN y Caracol se abstengan de impedir a los operadores de televisión cerrada el cumplimiento de la obligación de trasmitir la señal de televisión abierta en formato HD a sus usuarios.

Una interpretación armónica del Acuerdo CNTV de 2012 (citado por los propios canales de televisión abierta) con normas de mayor jerarquía tales como las Leyes 1143, 1166 de 2007 y la Ley 680 de 2011 que reglamentan la materia, obliga a concluir que los aperadores de televisión por suscripción están obligados a incluir en su grilla de programación, las señales de televisión abierta en cualquier formato que las mimas estén siendo irradiadas (estándar o de alta definición), sin costo para el suscriptor y sin reconocer contraprestación alguna al canal abierto.(15)

Con base en lo anterior, encuentra la Sala que la solicitud se dirigió ante la Autoridad Nacional de Televisión -ANTV- para que se “ordenara” a los canales RCN y Caracol permitir a los operadores de televisión cerrada el cumplimiento de la obligación de trasmitir la señalan de televisión abierta en formato HD a sus usuarios.

Por tal razón, esta Sala considera que el requisito de procedibilidad que establece el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 sí se acreditó pues la entidad inició el procedimiento administrativo para establecer lo solicitado en la petición.

2.5. De la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Recuerda la Sala que en la presente acción la actora pretende que se ordene a la Autoridad Nacional de Televisión “dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, así como a las disposiciones contenidas en los Acuerdos 06 de 2010 y 002 de 2012, en relación con el derecho que tienen los usuarios de televisión por suscripción de recibir las señales de televisión pública abierta, cualquiera que sea su tecnología y sin ningún costo”.

De la lectura de las normas cuyo cumplimiento se solicitó, se advierte que la entidad encargada de cumplir con lo dispuesto en los mencionados artículos no es la accionada, sino los operadores de televisión por suscripción, ya que son estos los que deben garantizar a sus suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta, sin costo alguno.

En el asunto en estudio, la ANTV, señalada por la actora como sujeto pasivo de la acción constitucional, no es la entidad encargada de cumplir con lo dispuesto en las normas mencionadas.

En este sentido, debe señalarse que la parte pasiva no resulta de libre elección del accionante, sino que necesariamente está determinada por su vínculo con los hechos que le sirven de causa a la acción y de los cuales se pueden inferir los sujetos pasivos contra los cuales ha de dirigirse la pretensión, razón por la cual, se configura en el sub examine, la falta de legitimación en la causa por pasiva(16).

Por último, la asociación demandante, en su escrito de impugnación, hizo énfasis en las obligaciones que tiene la ANTV “(…) de velar por el acceso a la televisión, garantizar el pluralismo y la imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio (…)”, como lo estipula el artículo 2 de la Ley 1507 de 2012.

Igualmente, señaló estar en desacuerdo con el fallo proferido por el tribunal por considerar que la ANTV tiene a su cargo la función de inspección, vigilancia, seguimiento y control, de acuerdo al literal b) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995.

Al respecto, advierte la Sala que si bien la entidad accionada puede tener a su cargo las obligaciones que la asociación actora menciona, estas no están contenidas en las normas cuyo cumplimiento solicitó, respecto de aquellas no se constituyó en renuencia, y no son un argumento que enerve la falta de legitimación que se presenta en este proceso, frente a las normas invocadas como incumplidas.

Con fundamento en lo anterior, la Sala declarará probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la ANTV, lo cual la releva de efectuar cualquier análisis adicional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de 18 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “A”, que denegó las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, DECLARAR probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Autoridad Nacional de Televisión.

2. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

3. En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Presidenta—Susana Buitrago Valencia—Alberto Yepes Barreiro.

1 Bajo el radicado 603696.

2 Folio 4 del expediente.

3 Folio 5 del expediente.

4 Folio 17.

5 En el mismo sentido, citó la Circular 005 de la Comisión Nacional de Televisión y la sentencia 05 del 6 de abril de 2010, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

6 Folio 114.

7 Folio 173.

8 Ibídem.

9 Folio 178.

10 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

11 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

12 Sección Quinta, providencia de 24 de junio de 2004, Exp. 2003-0724, C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

13 Bajo el radicado 603696.

14 Folio 4 del expediente.

15 Visible a folios 55 a 57.

16 Corte Constitucional, auto 257 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.