SENTENCIA 2014-01395/4598-2014 DE SEPTIEMBRE 8 DE 2016

 

Sentencia 2014-01395/4598-2014 de septiembre 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-25-000-2014-01395-00 (4598-2014)

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Ref.: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Luis Eduardo Rodas Quintero

Accionado: Policía Nacional

Trámite: Única instancia - Decreto 1 de 1984

Asunto: Los términos de las etapas procesales en el procedimiento disciplinario contra los miembros de la policía nacional se rigen por la norma que contempla el régimen especial disciplinario de la policía nacional / no toda irregularidad procesal en la investigación disciplinaria da lugar a la nulidad de acto administrativo disciplinario, sino solo aquella que afecte verdaderamente una garantía del debido proceso del investigado.

Decisión: Niega pretensiones de la demanda

Bogotá D.C., 8 de septiembre de 2016

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Planteamiento del problema jurídico

Atendiendo a los argumentos planteados por las partes demandante y demandada corresponde a la Sala establecer si en el presente caso se vulneró el debido proceso porque: i) la autoridad disciplinaria pretermitió los términos de la investigación adelantada contra el actor y practicó pruebas por fuera del plazo legal, y ii) se incurrió en una falta de notificación del decreto de pruebas testimoniales y con ello se afectó el derecho de defensa del disciplinado.

A continuación la Sala expondrá por orden de importancia los aspectos reguladores generales de cada uno de los problemas jurídicos para luego con base en ellos resolver los cargos presentados por el demandante.

2.1 Resolución del primer problema jurídico y del cargo de pretermisión de los términos de la investigación disciplinaria adelantada contra el actor y práctica pruebas por fuera del plazo legal.

El actor señala que la autoridad disciplinaria pretermitió el término de 6 meses de la investigación consagrado en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 y como consecuencia de ello practicó pruebas por fuera del plazo establecido para el efecto, por lo tanto la Sala considera necesario a fin de resolver este cuestionamiento, abordar lo siguiente: i) los términos de la investigación disciplinaria en el régimen de la policía nacional y ii) el análisis del cargo.

(i) La regulación jurídica del término de la investigación disciplinaria en el régimen de la Policía Nacional.

Dado que el señor Luis Eduardo Rodas Quintero, el 14 de octubre de 2002 cuando realizó la conducta por la cual fue investigado y sancionado se desempeñaba como agente de la Policía Nacional, la normatividad aplicable era el Decreto-Ley 1798 de 2000(20) que contiene el régimen de disciplinario de la Policía Nacional, vigente para la época de los hechos(21).

El Decreto-Ley 1798 de 2000, en el título IV, consagró el procedimiento ordinario disciplinario y especialmente en los artículos reguló lo concerniente a los plazos de las distintas actuaciones de la investigación disciplinaria, así:

“Artículo 127.—Indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de investigación disciplinaria, se ordenará indagación preliminar.

Artículo 130.—Término. Cuando proceda la indagación preliminar no podrá prolongarse por más de seis (6) meses.

La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos; al vencimiento de este término perentorio, el funcionario con atribución disciplinaria solo podrá abrir investigación o archivar definitivamente el expediente.

Artículo 132.—Investigación disciplinaria. Cuando de la indagación preliminar, de la queja o del informe y de sus anexos, el funcionario con atribución disciplinaria encuentre establecida la existencia de una falta disciplinaria y la prueba del posible autor de la misma, ordenará investigación disciplinaria. (…) 5. La orden de dar aviso al disciplinado sobre esta decisión. Contra esta determinación de trámite no procede recurso alguno.

Artículo 136.—Término. El término de la investigación disciplinaria será de doce (12) meses, contados a partir de la fecha del auto que la ordena. Cuando se investiguen dos (2) o más funcionarios, este término podrá prorrogarse hasta en la mitad.

Artículo 137.—Evaluación de la investigación. Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos o se haya vencido el término de la investigación, el funcionario con atribución disciplinaria, y mediante decisión motivada, dentro de los quince (15) días siguientes evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y procederá a formular pliego de cargos contra el investigado; sino hay mérito, dispondrá el archivo definitivo de la actuación”.

De las anteriores normas se desprende que en materia disciplinaria, en el procedimiento ordinario opera: i) una etapa previa denominada “indagación preliminar” la cual tiene un término perentorio máximo de seis (6) meses, ii) otra inmediatamente posterior denominada “investigación disciplinaria” que tiene un término de doce (12) meses prorrogable hasta dieciocho (18) meses cuando se investiguen dos (2) o más funcionarios y iii) una etapa de evaluación de la investigación que inicia desde el vencimiento del término de la investigación disciplinaria y que tiene un plazo de 20 días a efectos de que la autoridad disciplinaria decida si es necesario formular pliego de cargos o archivar la investigación.

En ese orden, la investigación disciplinaria propiamente dicha va desde la apertura de la indagación preliminar si la hay o desde la apertura de la investigación disciplinaria y hasta la formulación del pliego de cargos.

El Decreto-Ley 1798 de 2000, también señaló las etapas subsiguientes a la investigación disciplinaria, en los términos que se describen a continuación:

“Artículo 141.—Termino para presentar los descargos. El disciplinado dispondrá de un término de diez (10) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación del pliego de cargos, para que presente sus descargos, solicite y aporte pruebas, si así lo estima conveniente. Durante ese término, el expediente permanecerá a su disposición en la secretaría.

Artículo 143.—Término para decretar pruebas. Vencido el término anterior, el investigador tendrá hasta veinte (20) días para decretar las pruebas pedidas y las que de oficio considere conducentes, hasta el máximo de los términos fijados en el artículo 136 de este decreto para su práctica; pero si fueren más de tres (3) los disciplinados, el término para la práctica se ampliará en tres (3) meses.

Si contra el auto que decreta pruebas se interpone recurso de apelación, este será decidido por el funcionario con atribuciones disciplinarias si quien la profirió fue el funcionario investigador. En caso contrario, conocerá del recurso el superior funcional con atribución disciplinaria.

Artículo 144.—Término para fallar. Practicadas las pruebas o vencido el término a que se refiere el artículo anterior, el funcionario con atribución disciplinaria proferirá decisión de fondo dentro del término de treinta (30) días. En caso de que los investigados sean tres (3) o más, el término se ampliará en quince (15) días”.

En atención a lo anterior, luego del agotamiento de la etapa de investigación y la formulación del pliego de cargos están: i) la etapas de descargos, en la cual el disciplinado cuenta con plazo de 10 días para presentar sus argumentos de defensa, solicitar y aportar las pruebas que considere necesarias; ii) la etapa probatoria, en la cual el operador disciplinario tiene hasta 20 días para decretar pruebas y en todo caso hasta el máximo del término de la investigación disciplinaria (12 meses) incrementada hasta 15 meses si son tres (3) o más los investigados y iii) la etapa para proferir fallo que comprende un término de 30 o 45 días, dependiendo de si se trata de tres o más investigados.

Ahora bien el Decreto-Ley 1798 de 2000, también señaló un término total para la realización de la actuación, derivado de la prescripción de la acción disciplinaria, así:

“Artículo 32.—Término de prescripción de la acción. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse, para las faltas instantáneas, desde el día de la consumación y desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado.

Artículo 33.—Prescripción de varias acciones. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas”.

Lo anterior indica que además de los términos de las etapas de la actuación disciplinaria, la autoridad cuenta con un término total de 5 años para iniciarla y culminarla mediante el fallo de primera instancia.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en múltiples oportunidades se ha ocupado en relación con el tema de los vencimientos de los términos de las etapas disciplinarias. Sobre el particular, en sentencia de unificación SU-901 de 2005, ese tribunal expuso:

“(…) De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de esta toda la actuación cumplida carezca de validez. Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si esta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, el solo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.

(…)

En suma, si bien en el proceso disciplinario adelantado contra el actor se desconoció el término legalmente fijado para la investigación preliminar, tal irregularidad no afectó ni el debido proceso ni el derecho de defensa y por ello no puede haber lugar al amparo constitucional de tales derechos y a la declaratoria de invalidez de lo actuado (…)”.

Por su parte el Consejo de Estado(22), ha precisado lo siguiente:

“(…) sin desconocer la posición garantista de la Corte Constitucional al dar prioridad al derecho que tiene el inculpado de resolver oportunamente su situación disciplinaria por sobre el interés que le asiste a la administración de determinar los hechos y sancionar a los responsables, el vencimiento de los plazos no implica la pérdida de competencia para actuar en cuanto que, como ya tuvo oportunidad de expresarlo Sala(23), las normas disciplinarias previstas en los artículos 55 y siguientes de la ley 200 de 1995 no estatuyen como consecuencia para el funcionario disciplinante la pérdida de la facultad para continuar conociendo el asunto y, tampoco se encuentra prevista como causal de nulidad del proceso disciplinario, el adelantamiento de actuaciones después de vencidos los plazos (…)”.

Atendiendo a la jurisprudencia trascrita, los términos procesales llevan implícito el derecho a obtener una pronta y oportuna decisión de las autoridades, no solo administrativas sino judiciales, es decir a ser juzgado en un proceso sin dilaciones injustificadas, no obstante, su incumplimiento por sí solo no da lugar a la nulidad del acto administrativo sancionatorio, pues es necesario que además tal pretermisión de términos haya dado lugar a la vulneración de alguna de las garantías del debido proceso del disciplinado(24).

(ii) El análisis del cargo pretermisión de los términos de la investigación disciplinaria adelantada contra el actor y práctica pruebas por fuera del plazo legal

Señala el demandante que, la etapa de investigación, en el proceso disciplinario ordinario adelantado en su contra donde se profirieron los actos sancionatorios acusados, superó el término de seis (6) meses establecido en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 —Código Disciplinario Único— y que se practicaron pruebas por fuera de ese plazo, lo cual generó una vulneración del debido proceso.

A efectos de establecer si la acusación presentada por el demandante es jurídica y fácticamente acertada, la Sala analizará el cargo de conformidad con las conclusiones jurídicas referidas al término de la investigación en el régimen disciplinario de la Policía Nacional y con el acervo probatorio que obra en el expediente.

Debe señalar la Sala, atendiendo a lo decantado en el acápite anterior que, en materia disciplinaria, los miembros de la Policía Nacional tienen un régimen disciplinario especial —para la fecha de los hechos objeto de sanción el Decreto-Ley 1798 de 2000— que rige tanto el procedimiento y como los aspectos sustanciales y el Código Disciplinario Único —Ley 734 de 2002— únicamente es aplicable para aspectos no consagrados en la norma especial, con la salvedad expresada en la Sentencia C-712 de 2001 de la Corte Constitucional.

En ese orden, el artículo 156 del Código Disciplinario Único —Ley 734 de 2002— señala que la investigación disciplinaria por regla general tiene un plazo máximo de 6 meses, sin embargo este término puede prorrogarse a 12 y 18 meses dependiendo de las circunstancias señaladas en la referida norma, esto es si se están investigando dos (2) o más funcionarios, los cuales deben ser contados a partir del auto de apertura, motivo por el que será esta norma y este plazo el que debe analizar la Sala.

Obra a folio 7 del expediente —cuaderno 1— el auto de 13 de enero de 2003 por medio del cual el comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali abrió investigación disciplinaria en contra del agente de la Policía Nacional Luis Eduardo Rodas Quintero, en los siguientes términos:

“Al despacho se encuentra la queja de fecha 11-12-2002 presentada por el señor Juan Pablo Londoño en el cual da a conocer presuntas irregularidades de parte del agente Rodas Quintero Luis Eduardo identificado (…), adscrito a la estación de Decepas, en donde además se dan a conocer los siguientes: (…)

Con fundamento en consecuencia de lo expuesto, el despacho:

RESUELVE

Primero: Abrir Investigación Disciplinaria, por la presunta conducta irregular en contra del agente Rodas Quintero Luis Eduardo, identificado con la C.C. Nº 16.662.168, adscrito a la estación de Desepaz, para la fecha de los hechos.

Segundo: Para el esclarecimiento de los hechos en practicaran las siguientes pruebas:

1. Diligencia de versión libre al AG Rodas Quintero Luis.

2. Escúchese en diligencia de declaración a los policiales Ríos Sarria Víctor y Yampuezan, adscritos a la estación San Francisco, quienes fueron los que encontraron la moto hurtada, abandonada,

3. Solicitar mediante oficio comandante de la estación San Francisco aporte copia del libro de población para el día 14-10-2002 y 19-10-2002 donde aparezca las anotaciones sobre el hurto de la moto y su posterior recuperación.

4. Aquellas que surgieren de las anteriores si fueren pertinentes para el esclarecimiento de los hechos investigados según el principio de aducción de la prueba.

De igual forma se deberán realizar las siguientes diligencias:

1. Solicitar a la Oficina de Talento Humano Mecal, informe sobre sus antecedentes laborales y disciplinarios obrantes en su hoja de vida, así como a la Procuraduría General de la Nación. De igual forma se suministra la dirección que le figura registrada al disciplinado.

2. Solicitar a la tesorería de la unidad, constancia de sueldo devengado por el funcionario para la fecha de ocurrencia de los hechos.

3. Dar aviso del inicio investigación a la oficina de registro y control de la Procuraduría General de la Nación, así como la inspección general y el comisionado nacional para la Policía.

Tercero: Como quiera que de la función propia como comandante de la unidad policial, no permite el tiempo suficiente para practicar las pruebas faltantes necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, situación que va contra el principio de celeridad y de agotamiento, se da aplicación al artículo 133 de la Ley 734 de 2002 y en consecuencia se comisiona al señor intendente Jaramillo Criollo Guillermo para qué con el pleno de los requisitos legales practique las diligencias citadas en el artículo segundo de este proveído, contando con el término máximo establecido en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002.

Cuarto: Informar al disciplinado sobre la fecha, hora y lugar donde se practicarán las diligencias, con el fin de que ejerza el derecho que le otorga el artículo 92 de la Ley 734 de 2002.

(…)”.

Del anterior auto se desprende que: i) en la investigación disciplinaria Nº 0007/03 había un solo sujeto investigado esto es el señor Luis Eduardo Rodas Quintero; ii) que al haber un solo sujeto investigado, de conformidad con el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 la investigación disciplinaria podía extenderse por un término máximo de 6 meses esto es hasta el 13 de julio de 2003; iii) para la práctica de las pruebas decretadas en el auto de apertura se comisionó a un funcionario del Departamento de Policía de Santiago de Cali; iv) hasta el 13 de julio de 2003 la autoridad disciplinaria investigadora y el funcionario comisionado, podían practicar las pruebas decretadas de oficio en el auto de apertura de la investigación; v) que de acuerdo con el artículo 161 de la Ley 734 de 2002 la etapa siguiente a la de investigación es la evaluación del mérito de la investigación la cual inicia automáticamente “Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos o se haya vencido el término de la investigación” y comprende un término de 15 días al final del cual debe proferirse el auto de pliego de cargos o de archivo definitivo.

Ahora bien, en el expediente obran las siguientes actuaciones de la investigación disciplinaria:

 Cuadro 1 
ActuaciónFolio y cuaderno
1Auto de 13 de enero de 2003 por medio del cual el comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, abrió investigación disciplinaria en contra del agente de la Policía Nacional Luis Eduardo Rodas Quintero.Folio 7 del expediente —cuaderno 1—
2Acta de 18 de junio de 2003, en la cual rinde declaración el AG Ríos Sarria Víctor. Folio 26 —cuaderno 1—
3Acta de 19 de junio de 2003, en la cual consta la exposición libre y espontánea que rindió el señor AG. Luis Eduardo Rodas Quintero, donde se indica que este solicitó los testimonios de los señores Vladimir N y Alberto Sáenz Moscoso.Folio 28 —cuaderno 1—
4Auto de 2 de julio de 2003, proferido por el Grupo de Control Disciplinario Interno Segundo Distrito de Santiago de Cali, ordenado la práctica de pruebas testimoniales de los señores Vladimir N y Alberto Sáenz Moscoso, solicitadas por el investigado en su versión libre de 19 de junio de 2003. Folio 30 —cuaderno 1—
5Acta de 5 de julio de 2003, en la consta la declaración rendida por el AG Yampuezman Anama Segundo Orlando. Folio 31 —cuaderno 1—
6Acta de 25 de julio de 2003, en la cual consta la declaración rendida por el señor Alberto Sáenz Moscoso. Folio 34 —cuaderno 1—
7Constancia de 4 de agosto de 2003, del grupo interno disciplinario del Departamento de Policía de Cali, en la cual se indica la no presentación del testigo Vladimir N, requerido por el AG Luis Eduardo Rodas Quintero en su declaración libre y espontánea de 19 de julio de 2003.Folio 36 —cuaderno Nº1—
8Auto de 7 de agosto de 2003, proferido por el funcionario comisionado del grupo de control disciplinario interno del segundo distrito del departamento de Policía de Santiago de Cali, por medio del cual da por terminada la comisión de investigación practica de pruebas de oficio decretadas en el auto de apertura de investigación de 13 de enero de 2003 y remite el expediente al comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali para que evalué el mérito de la investigación.Folio 37 —cuaderno 1—
9Auto de 31 mayo de 2005 por medio del cual el comandante del Departamento de Policía de Santiago de Cali realiza la “evaluación del mérito de la investigación” y profiere pliego de cargos en contra del señor Luis Eduardo Rodas Quintero. Folio 38 —cuaderno 1—

De lo anterior puede observar la Sala que: i) la etapa de investigación materialmente debía culminar el 13 de julio de 2003, esto es luego de 6 meses siguientes al auto de apertura; ii) todas las pruebas fueron decretadas dentro del término de la investigación disciplinaria y la única practicada por fuera de ese plazo fue el testimonio del señor Alberto Sáenz Moscoso solicitado por el investigado —en la diligencia de versión libre de 19 de julio de 2003— a quien la autoridad disciplinaria tuvo que requerir para que facilitara su comparecencia; y iii) la etapa de “calificación del mérito” de la investigación, esto es aquella en la cual la autoridad disciplinaria debe proferir auto de pliego de cargos o de archivo definitivo demoró veintiún (21) meses (filas Nº 8 y 9 del cuadro).

De acuerdo con lo anterior, para la Sala no es acertada la afirmación del demandante en cuanto a que en la etapa de la investigación disciplinaria se pretermitieron los términos, pues esta duró los 6 meses indicados por la ley, y si bien es cierto que el testimonio del señor Alberto Sáenz Moscoso solicitado por el investigado fue recepcionado el 25 de julio de 2003, esta diligencia fue decretada dentro del plazo de la investigación, se realizó en favor del disciplinado a efectos de sustentar su teoría de defensa y no pudo practicarse con anterioridad en razón a que el investigado era quien debía facilitar la presentación del testigo.

Es más en todo el proceso disciplinario adelantado contra el demandante no se decretaron ni practicaron más pruebas, en la medida en que, en el escrito de descargos (folio 50 a 53 del expediente —cuaderno 1—) presentado ante la autoridad disciplinaria por el apoderado del señor AG Luis Eduardo Rodas Quintero no se solicitan pruebas, lo cual es corroborado por la constancia Secretarial de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía de Santiago de Cali que obra a folio 49 del expediente -cuaderno Nº 1-donde se señala lo siguiente:

“El suscrito sustanciador del despacho, hace constar que el día de hoy martes 28 de junio del año en curso, siendo las 18:05 horas se recibió de parte del señor abogado Carlos Arturo Gálvez Buitrago, (…) quien mediante poder especial amplio, conferido por el agente Luis Eduardo Rodas Quintero, reconocido mediante notaría quinta del circuito de Cali, presentó respuesta al pliego de cargos fechado 31 de mayo de 2005, (…), respuesta que se encuentra dentro de los términos de ley, y como quiera que no se solicitan práctica de pruebas por parte del despacho, se remite el expediente al Comando de Departamento para lo de su competencia”.

Así las cosas, es evidente que en el proceso disciplinario adelantado contra el señor AG Luis Eduardo Rodas Quintero, no se presentaron las irregularidades de pretermisión de plazos de la etapa de investigación ni de pruebas practicadas injustificadamente por fuera de término, sin embargo, sí hubo por parte del comandante del Departamento de Policía de Santiago de Cali, autoridad disciplinaria de primera instancia en el presente caso, una vulneración de los plazos en la etapa de “evaluación del mérito de la investigación”, dado que para tales efectos se demoró veintiún (21) meses.

No obstante lo anterior, entiende la Sala atendiendo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional(25) y del Consejo de Estado(26) reseñada en el acápite de “regulación jurídica del término de la investigación disciplinaria en el régimen de la Policía Nacional”, que no toda irregularidad o pretermisión de plazos da lugar a la nulidad del acto administrativo que culmina el procedimiento sancionatorio, sino solo aquellas que efectivamente hayan generado una vulneración de las garantías del debido proceso del investigado y especialmente en materia de términos solo el acaecimiento de la prescripción de la acción tiene como consecuencia la nulidad, en la medida en que es la única situación que implica pérdida de competencia de la autoridad para continuar con el procedimiento.

En el presente evento el demandante no señala ni de las pruebas obrantes en el expediente se desprende de qué forma la mora en la evaluación del mérito de la investigación afectó las garantías de defensa y contradicción, por el contrario está probado que se le notificó personalmente el pliego de cargos, presentó a través de abogado de confianza escrito de descargos, alegatos y recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, sin que en ninguna de estas oportunidades manifestara observación o solicitud de nulidad por la afectación de garantía procesal o sustancial alguna derivada del debido proceso. Además no se configuró la prescripción de la acción disciplinaria en la medida en que entre la fecha de la realización de la conducta investigada (14 de octubre de 2002) y la fecha del fallo disciplinario de primera instancia (9 de agosto de 2005) e incluso a la fecha del fallo disciplinario de segunda instancia (3 de marzo de 2006), no trascurrieron más de los 5 años señalados en el artículo 32 del Decreto-Ley 1798 de 2000.

En ese orden de ideas, no comparte la Sala el argumento de nulidad presentado por el demandante y por lo tanto no tiene vocación de prosperidad.

2.2 Resolución del segundo problema jurídico y del cargo de falta de notificación del decreto de pruebas testimoniales y afectación del derecho de defensa del disciplinado.

El apoderado del actor señala que en el proceso disciplinario adelantado en su contra no se le notificó la fecha y hora de la recepción de los testimonios de los AG. Ríos Sarria Víctor y Yampuezman Anama Segundo Orlando decretados como prueba por el comandante del Departamento de Policía de Santiago de Cali, en el auto de apertura de la investigación disciplinaria de 13 de enero de 2003, por lo cual la Sala estima necesario abordar: i) la regulación jurídica de las notificaciones y las pruebas en el régimen disciplinario de la policía nacional aplicable al actor, y ii) el análisis del cargo de vulneración del debido proceso.

(i) La regulación jurídica de las notificaciones y las pruebas en el régimen disciplinario de la policía nacional aplicable al actor

La Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, en el libro segundo, del procedimiento disciplinario, titulo v, capítulo ii trata el tema de las notificaciones y comunicaciones de las providencias disciplinarias, el cual es aplicable a los miembros de la Policía Nacional en atención a la sentencia C-712 de 2001 de la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

“Artículo 100.—Formas de notificación. La notificación de las decisiones disciplinarias puede ser: personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente.

Artículo 101.—Notificación personal. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.

Artículo 105.—Notificación por estado. La notificación por estado se hará conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil.

Artículo 107.—Notificación por edicto. Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. (…)”.

De las anteriores normas se deprende que en el régimen disciplinario de la Policía Nacional aplicable para la época de los hechos por los que fue investigado y sancionado el demandante existen: i) cinco formas de notificación de las providencias, a saber personal, por estado, por edicto, por conducta concluyente y en estrados, ii) solo las providencias más importes se notifican personalmente al investigado, entre ellas el pliego de cargos, aquellas que niegan el decreto de pruebas y el fallo; iii) la notificación por edicto es supletoria de la notificación personal, iv) los autos de apertura de indagación preliminar o apertura de investigación no se notifican sino que se comunican al investigado y v) todas las demás decisiones se notifican por estado.

Los artículos 152, 153 y 154 de la Ley 734 de 2002 establecen el contenido del auto de apertura de investigación disciplinaria e indican que esta providencia se notifica de conformidad con lo señalado en esa misma ley.

“Artículo 152.—Procedencia de la investigación disciplinaria. Cuando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria, el funcionario iniciará la investigación disciplinaria.

Artículo 153.—Finalidades de la decisión sobre investigación disciplinaria. La investigación disciplinaria tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado.

Artículo 154.—Contenido de la investigación disciplinaria. La decisión que ordena abrir investigación disciplinaria deberá contener: (…) 4. La orden de informar y de comunicar esta decisión, de conformidad con lo señalado en este código”.

La Ley 734 de 2002, en los artículos 90 y 197 señala las facultades de los sujetos procesales de la investigación disciplinaria e indica quienes son estos, en los siguientes términos:

“Artículo 197.—Sujetos procesales. Son sujetos procesales, el disciplinado, su defensor y el Ministerio Público.

Artículo 90.—Facultades de los sujetos procesales. Los sujetos procesales podrán:

1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas.

2. Interponer los recursos de ley.

3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma, y

4. Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal esta tenga carácter reservado.

Parágrafo.—La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión”.

De las disposiciones transcritas se puede observar que el investigado y su apoderado son sujetos procesales y como tal les asisten los siguientes derechos: i) solicitar, aportar y controvertir pruebas así como intervenir en la práctica de las mismas y ii) presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria.

El primero de los derechos antes mencionados se garantiza en el caso concreto con la publicidad de las providencias que dan lugar a las actuaciones probatorias y la publicidad de la fecha y hora de su práctica a efectos de que el investigado pueda intervenir en ella y, el segundo de estos derechos se materializa en la posibilidad para el investigado de presentar recursos y nulidades a efectos de que se respeten sus garantías procesales y se corrija la actuación disciplinaria.

En consonancia con lo anterior la Ley 734 de 2002, consagró la posibilidad de nulidad del proceso disciplinario, en los siguientes términos:

“Artículo 143.—Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:

1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Parágrafo.—Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento.

Artículo 146.—Requisitos de la solicitud de nulidad. La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten”.

En ese orden, cuando el investigado considere que alguna de sus garantías procesales o sustanciales ha sido vulnerada dentro del proceso disciplinario, además de los recursos procedentes para controvertir las distintas decisiones cuenta con la posibilidad de solicitar la nulidad de la actuación correspondiente hasta antes de que se profiera fallo definitivo por: a) falta de competencia del funcionario para fallar, b) violación de la garantía de defensa y c) la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado en múltiples oportunidades ha señalado que no todas las irregularidades procesales cometidas por las autoridades disciplinarias dan lugar a la nulidad de los actos administrativos, pues es necesario que estas hayan afectado realmente las garantías de defensa y contradicción del disciplinado, que hayan sido puestas de presente por el disciplinado en el proceso disciplinario a través de los medios de defensa otorgados por el ordenamiento jurídico —recursos y nulidades— y que hubieran llevado a una decisión final diferente, pues lo contrario implicaría sacrificar el principio fundamental exige al juez buscar la verdad y hacer justicia.

(ii) El análisis del cargo de vulneración del debido proceso por falta de notificación de la diligencia de testimonios decretados en el auto de apertura de investigación

A efectos de establecer si la acusación de falta de notificación de la diligencia de testimonios decretados en el auto de apertura de investigación afectó los derechos del demandante, la Sala analizará el acervo probatorio que obra en el expediente y aplicará las conclusiones referidas a la regulación jurídica de las notificaciones y las pruebas en el régimen disciplinario de la Policía Nacional.

Observa la Sala que, obran en el expediente las siguientes pruebas documentales:

i) El auto de 13 de enero de 2003 proferido por el comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali (folio 9 del cuaderno 1), por medio del cual abrió investigación disciplinaria contra el agente de la Policía Nacional Luis Eduardo Rodas Quintero, en el que se decretaron los testimonios del AG Yampuezman Anama Segundo Orlando y del AG Ríos Sarria Víctor, quienes el 19 de octubre de 2002 encontraron abandonada la motocicleta —hurtada al señor Juan Pablo Nagales el día 14 de octubre de 2002—, y se comisionó a un funcionario del Comando de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali para que adelantara la práctica de esas pruebas.

ii) El auto de 15 de enero de 2003 (folio 12 del cuaderno Nº 1) proferido por el funcionario comisionado para practicar las pruebas decretadas en el auto de apertura de la investigación disciplinaria.

iii) El acta del 15 de febrero de 2003 (folio 13 del cuaderno Nº 1) por medio de la cual el comisionado notificó personalmente al investigado del contenido del auto de apertura de la investigación disciplinaria y le dio a conocer sus derechos como sujeto procesal.

iv) El oficio de 16 de junio de 2003 (Folio 25 del cuaderno Nº1), proferido por el funcionario comisionado del Grupo de Control Disciplinario Interno - Segundo Distrito de Santiago de Cali, dirigido al comandante del departamento de Policía de Santiago de Cali, por medio del cual le solicita se ordene la presentación ante ese despacho del AG Ríos Sarria Víctor para el viernes 20 de junio de 2003, a las 8:00 horas.

v) El acta de 18 de junio de 2003 (folio 26 del cuaderno Nº1) en la que obra la diligencia de testimonio del AG Ríos Sarria Víctor.

vi) El acta de 19 de junio de 2003 (folio 28 del cuaderno Nº1) en la cual obra exposición libre y espontánea del investigado AG Luis Eduardo Rodas Quintero.

vii) El auto de 2 de julio de 2003 (folio 30 del cuaderno 1) proferido por el Grupo de Control Disciplinario Interno Segundo - Distrito de Santiago de Cali, por medio del cual se ordenó la práctica de pruebas testimoniales solicitadas por el investigado AG Luis Eduardo Rodas Quintero y,

viii) El acta de 5 de julio de 2003 (folio 31 del cuaderno Nº1) en la cual obra la diligencia de testimonio del AG Yampuezman Anama Segundo Orlando.

De las anteriores pruebas se puede concluir que en el auto de 13 de enero de 2003, por medio del cual el comandante de la Policía de Santiago de Cali dio apertura a la investigación disciplinaria contra el ahora demandante, se ordenó la práctica de los testimonios del AG Yampuezman Anama Segundo Orlando y del AG Ríos Sarria Víctor y que esta providencia fue notificada personalmente al investigado, pese a que el Decreto-Ley 1798 de 2000 no consagraba para este tipo de actuaciones disciplinarias esa forma de notificación, lo que resultó más garantista para el demandante.

Sin embargo de la evidencia antes relacionada también se desprende que, el funcionario comisionado para la práctica de las pruebas, citó a los testigos y llevó a cabo la diligencia de recepción de testimonio del AG Yampuezman Anama Segundo Orlando y del AG Ríos Sarria Víctor sin la participación del investigado o de su abogado y sin ponerle en conocimiento la fecha y hora en que esta se llevaría a cabo.

Para la Sala lo anterior comporta una irregularidad procesal en tanto la actuación de la autoridad disciplinaria —el comisionado del comando de Policía de Santiago de Cali para la práctica de pruebas—, va en contravía del derecho que le asiste al investigado como sujeto procesal de intervenir en la práctica de toda la evidencia que deba llevarse a cabo dentro del proceso disciplinario (artículo 92 Ley 734 de 2002), tal y como se señaló en el acápite anterior de esta providencia.

No obstante, como también lo expuso la Sala en el acápite anterior de esta providencia, en materia disciplinaria no toda irregularidad cometida dentro del proceso administrativo disciplinario da lugar a la nulidad del acto sancionatorio, pues para que la acusación de nulidad prospere se necesita que esta tenga la entidad de haber afectado verdaderamente la garantía de defensa y contradicción del investigado y llevar necesariamente a concluir que la decisión de la autoridad disciplinaria hubiera sido diferente.

En ese orden de ideas, es necesario que la Sala evalúe el contenido y el mérito de las declaraciones de los agentes, en el contexto de los hechos investigados y de la sanción disciplinaria a efectos de establecer si la referida irregularidad tiene la entidad para dar lugar a la nulidad del acto administrativo sancionatorio objeto del presente litigio.

Para tales efectos se revisaran desde los fallos disciplinarios acusados, los hechos por los cuales fue investigado y sancionado el demandante así como la imputación jurídica, la valoración probatoria y la relevancia que adquirieron los mencionados testimonios en la determinación de la responsabilidad del ahora demandante.

El comandante del Departamento de Policía de Santiago de Cali, en el fallo disciplinario de primera instancia de 9 de agosto de 2005, por el cual fue sancionado el demandante con destitución e inhabilidad por el término de cinco (5) años, en relación con la imputación fáctica y jurídica señaló lo siguiente:

“(…)

Considera esta instancia, que analizado el cargo endilgado al agente Luis Eduardo Rodas Quintero, y al hacer una confrontación con el recaudo probatorio allegado válidamente a la investigación; que al encartado le asiste responsabilidad en los hechos objeto de la presente actuación, pues en verdad las pruebas son claras en demostrar que efectivamente para el día 14 de octubre de 2002, frente a la unidad residencial donde el reside se presentó el hurto de una motocicleta al señor Juan Pablo Nagles, de cuyo hecho tuvo pleno conocimiento toda vez que fue alertado por uno de sus compañeros de domicilio y de inmediato salió a colaborar en la búsqueda de ese rodante en los alrededores de ese lugar, como también se enteró de las exigencias de dinero y la cuantía que los delincuentes exigían al dueño de esa motocicleta a cambio de la devolución; comportamiento este con el cual incumplió vulneró el ordenamiento disciplinario de la Policía Nacional Decreto 1798 de 2000, en artículo 40, donde se señala como falta disciplinaria incumplir la Ley, en el caso que nos ocupa el encartado incumplió uno de los deberes que la Ley del Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos (Ley 734/2.002), estableció en su artículo 34 numeral 24 “Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento salvo las excepciones de ley”. Al haberse enterado de las exigencias de dinero que un grupo de delincuentes estaban efectuando a un humilde ciudadano a cambio de recuperar su motocicleta que días antes le fue arrebatada, conducta está tipificada en la Ley penal como delito de extorsión articulo 244 Ley 599 de 2000. Falta que se encuentra ampliamente demostrada con cada una de las probanzas que obran en el plenario, como es el caso de las declaraciones de! señor Juan Pablo Nagles, ciudadano afectado, y el señor Carlos Alberto Saenz amigo del disciplinado, quienes son enfáticos en señalar que el Agente Rodas Quintero Luis tuvo conocimiento de esa conducta delictiva (ver folios 6 y 30), probanzas que dan cuenta de la falta cometida por el aquí disciplinado, razón por la cual hay lugar a declarar la responsabilidad del aquí disciplinado en la falta endilgada, al considerar que con ello se vulnero el Decreto 1798 del 2000 en su artículo 40”(27).

De conformidad con la anterior trascripción, el demandante fue investigado y sancionado por haber incurrido a título de dolo en la falta calificada como gravísima y consagrada en el numeral 24 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002(28), la cual reprocha la omisión del “deber de denunciar los delitos de los cuales tuviere conocimiento”, esto por cuanto a juicio de la autoridad disciplinaria, el disciplinado: i) el 14 de octubre de 2002 tuvo conocimiento del hurto de una motocicleta de propiedad del señor Juan Pablo Nagales, ii) se contactó con quienes cometieron el hurto, iii) le comunicó a la víctima la exigencia de los delincuentes del pago de una suma de dinero para la devolución del vehículo, y iv) participó en la entrega del dinero a los delincuentes, con lo cual tuvo pleno conocimiento de la existencia del ilícito de extorsión y no lo puso en conocimiento de la autoridad competente.

En esta misma providencia, en cuanto a los hechos investigados y las pruebas en las cuales se sustenta la decisión de responsabilidad disciplinaria del demandante, se señaló lo siguiente:

“En cuanto a la modalidad de la conducta realizada por el agente Rodas Quintero Luis, es calificada provisionalmente como misiva, por cuanto tenía el deber como funcionario público de cumplir la ley lo cual no hizo, llevando a cabo una actividad contraria a la misma, como fue el no denunciar ente ante las autoridades competentes la comisión del ilícito de extorsión que se estaba siendo víctima el señor Juan Pablo Nagales a quien le pedían la suma de $ 3.000.000 a cambio de devolverle su motocicleta”.

(…)

Probado se encuentra que para el 14-10-2002, a las 16:00 horas aproximadamente al señor Juan Pablo Nagales en la carrera 7N frente al Nº 47-21 del barrio “Popular” de esta ciudad, al momento que fue entregar un domicilio en esa unidad residencial, le fue hurtada la moto marca “Yamaha V-80” de placas LSK-06, tal y como lo manifestara el mismo ofendido ante este estrado disciplinario y lo corroborara la anotación registrada en el libro de población de la estación San Francisco por los agentes Ríos Sarriá Víctor y Yampuezman Anama Segundo Orlando, adscritos a esta unidad quienes fueron los integrantes de la patrulla que recuperan la moto una vez la central los advirtiera.

También se demostró que para la fecha de 14-10- 2002 el agente Rodas Quintero Luis Eduardo, quien vivía en esa unidad se enteró del hurto de la referida motocicleta al citado ciudadano, por lo que de inmediato se le identificó como miembro de la policía, con el ánimo de prestarle ayuda, incluso realizó una búsqueda en los alrededores y al cabo de esta sin encontrar resultados satisfactorios le dio el número telefónico de su casa para que la afectado lo estuviera llamando, para informarle en el evento de una posible localización desde rodante, conclusiones a la que se llega con base en la declaración del ofendido.

Igualmente se haya probado que el señor Juan Pablo Nogales, le fue exigida la suma de $ 3000000 por parte de los sujetos que el día 14-10-2002 le hurtaron la moto a cambio de obtener su devolución, suma esta de la cual se enteró por intermedio del agente Rodas Quintero Luis y solo pudo conseguir $ 200.000 los cuales fueron llevados hasta el domicilio del citado agente, donde este en su moto de propiedad lo condujo hasta un sitio conocido como “El Hueco” e hizo entrega de ese dinero a un individuo desconocido que le aseguró que su rodante al día siguiente sería dejado abandonado en el sector de agua Blanca, tal y como lo manifestara el mismo afectado en su declaración y lo corroborara el señor Carlos Alberto Sáenz amigo del disciplinado y lo aceptara el mismo encartado en su versión libre.

De otra parte también se evidencia, la intervención del agente Rodas Quintero Luis con el infortunado mensajero para recuperar su vehículo de trabajo, pues una vez finalizaron la búsqueda cerca del lugar de los hechos del uniformado le dijo al ofendido que dejara su número telefónico para su localización, circunstancia que es corroborada por el señor Nagales quien indicó “que al día siguiente este policía lo llamó y le dejó su número de teléfono del apartamento y su nombre para que lo llamara después de las 21:30 horas, al hacerlos, le expresó que la moto estaba localizada pero estaban pidiendo $ 300.000 por su rescate” testimonio que coincide con lo dicho por el señor Alberto Sáenz donde pone de manifiesto el conocimiento del ilícito que se estaba cometiendo contra el citado señor, cuando afirma “que un muchacho alias “el Manchado” le dijo que la moto la habían sacado para “Pizamos” y que estaban pidiendo $ 300.000, razón que de inmediato le comunicó a Rodas y enseguida llamó al dueño de la moto y le reportó esa situación”. Sin embargo, el ofendido solo consigue $ 200.000 suma que sin discusión se procede hacer entrega a los delincuentes quienes a pesar de exigir un mayor valor aceptan lo dado y proceden a la devolución del rodante.

Así las cosas, y una vez analizados el material probatorio legalmente llegado al plenario, en asocio con los descargos y alegatos de conclusión presentados por el apoderado del disciplinado encuentra esta instancia que efectivamente frente a los hechos acaecidos el 14-10-2002 hasta el 19 del mismo mes y año donde el señor Juan Pablo Nagales frente a la unidad residencial ubicada en la carrera 7N Nº 47-21 fuera víctima de los ladrones y resultará su motocicleta como único medio de trabajo, al momento en que este modesto mensajero hacía entrega de un domicilio, existen serios indicios que conducen a descubrir la gran responsabilidad del uniformado Luis Eduardo Rodas Quintero al no denunciar el hecho a las autoridades (…).

El actuar del disciplinado debió enfocarse a colocar en conocimiento lo advertido, para que sus mismos compañeros de inteligencia o de investigación efectuaran los procedimientos pertinentes para la captura de los delincuentes y muy posiblemente el desmantelamiento de una banda de atracadores y extorsionistas”(29).

De lo anterior se desprende que, en los hechos objeto de investigación disciplinaria operaron tres (3) situaciones fácticas, las cuales fueron acreditadas por la autoridad disciplinaria con diversas pruebas así:

i) La primera situación fáctica tuvo lugar el 14 de octubre de 2002, cuando: a) fue hurtada la motocicleta Yamaha V-80 de placas LSK-06 de propiedad del señor Juan Pablo Nagales y b) el sancionado AG Luis Eduardo Rodas Quintero se ofreció para ayudar a recuperar el vehículo y le dio el teléfono de su casa a la víctima del hurto a efectos de que lo llamara e informarle cualquier novedad.

Esta primera situación fáctica es probada y esclarecida por la autoridad disciplinaria a través de: i) la queja presentada por el señor Juan Pablo Nagales; ii) la versión libre del investigado y iii) el testimonio del señor Alberto Sáenz Moscoso, testigo solicitado por el investigado.

ii) La segunda situación fáctica tuvo lugar desde el 15 hasta el 18 de octubre de 2002, cuando el sancionado AG Luis Eduardo Rodas Quintero: i) se contactó con quienes hurtaron la motocicleta del señor Juan Pablo Nagales, ii) trasmitió telefónicamente al señor Juan Pablo Nagales la exigencia de dinero de quienes hurtaron la motocicleta para devolver ese vehículo; iii) se desplazó personalmente junto con la víctima del hurto a entregar el dinero a quienes hurtaron la motocicleta, a cambio de la promesa de que al día siguiente esta sería devuelta en algún lugar del distrito de agua blanca y iv) omitió denunciar ante las autoridades el ilícito de extorción del que estaba siendo víctima el señor Juan Pablo Nagales.

Esta segunda situación fáctica, es probada y esclarecida por la autoridad disciplinaria a través de: i) la queja del señor Juan Pablo Nagales; ii) la versión libre del investigado y iii) el testimonio del señor Alberto Sáenz Moscoso, testigo solicitado por el investigado.

iii) La tercera situación fáctica tuvo lugar el 19 de octubre de 2002, cuando los AG Yampuezman Anama Segundo Orlando y el AG Ríos Sarria Víctor encontraron abandonada la motocicleta y al revisar las placas en el sistema de información de la Policía Nacional observan que existe una denuncia por hurto presentada por el señor Juan Pablo Nagales, por lo cual se comunican con este para informarle y le piden que se acerque al Comando de la Policía de Santiago de Cali para hacerle la entrega de ese vehículo.

Esta tercera situación fáctica es probada y esclarecida por la autoridad disciplinaria a través de: i) la queja disciplinaria presentada por el señor Juan Pablo Nagales, ii) las anotaciones en el libro de población del Comando de Policía de Santiago de Cali de fecha 19 de octubre de 2002 realizadas por el AG Yampuezman Anama Segundo Orlando y el AG Ríos Sarria Víctor donde señalan que se encontraron abandonada la motocicleta Yamaha V-80 de placas LSK-06, y iii) los testimonios de los AG Yampuezman Anama Segundo Orlando y el AG Ríos Sarria Víctor en los cuales corroboran la anotación realizada el 19 de octubre de 2002 en el libro de población del Comando de Policía de Santiago de Cali.

Ahora bien, en el expediente obra el acta de 18 de junio de 2003 (folio 26 del cuaderno Nº1) donde consta la diligencia de testimonio del AG Ríos Sarria Víctor, la cual por su importancia para el presente caso se trascribe en su integridad:

“En Santiago de Cali, a los 18 días del mes de Junio de 2003, siendo las 16.00 horas, se hizo presente ante la oficina del grupo de control interno segundo distrito el antes mencionado, con el fin de rendir diligencia de declaración que de el se hace necesaria en relación con los hechos materia de investigación y en cumplimiento a auto que antecede. En tal virtud el suscrito funcionario comisionado por Ante su secretario Ad-Hoc le recibió el juramento de acuerdo a lo señalado en los artículos 266,267 y 269 del código de procedimiento penal e imposición del artículo 442 del Código Penal y bajo su gravedad juró decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad acerca de los hechos materia de investigación Preguntado; por sus generales de ley. Contesto: Son mis nombres, apellidos, dirección y documento de identidad como quedaron anteriormente escritos, tengo 36 años, casado, natural del Cali, agente de la Policía Nacional adscrito a tránsito municipal, hijo de Gonzalo y Margarito. Preguntado: Sírvase decir al despacho, si para la fecha del 14 de octubre de 2002 se encontraba usted adscrito a la estación de San Francisco. Contesto.: Si. Preguntado: diga el despacho si para ese día en mención conoció usted un caso en el cual se recuperó la motocicleta de placas LSK 06 Yamaha V 80 color negra de propiedad del señor Juan Pablo Nagles. Contesto: si, en compañía del señor AG. Yampuezan Anama y si Pedraza Herrera Omar. Preguntado: diga al despacho, las circunstancias en las cuales fue recuperada dicha moto. Contesto. Nos encontrábamos haciendo segundo turno de vigilancia, cuando fuimos enviados por al central a eso de las 10.30 horas a un caso en la calle 7N con 47, donde al parecer habían dejado una moto abandonada la cual figuraba como hurtada, al llegar a la dirección antes mencionada vimos una Yamaha V 80 al cual el vigilante de una unidad residencial del cual no recuerdo el nombre, nos manifestó que hacía rato la habían dejado abandonada esa moto en dicho lugar, al solicitarle antecedentes a la misma, resultó ser positiva la información informándonos el nombre de la persona a quien se la habían hurtado y que laboraba en la empresa Kokoriko, una vez recuperada la moto, nos dirigimos a la A.3n con 47, donde laboraba el propietario de la moto, para informarle sobre su recuperación, el cual fue ubicado por el administrador del establecimiento quien informó que se trasladara a la Estación de San Francisco para verificar sobre su propiedad, una vez verificada la copia de la denuncia y los documentos de la misma, procedimos a llevarla a la Sijin para el estudio técnico y dejarla a disposición de la Fiscalía. Preguntado. Diga al despacho si usted personalmente se entrevistó con el propietario de la moto, caso afirmativo, este le manifestó si había entregado dinero a cambio de recuperar la moto. Contesto. Si nos entrevistamos con él a nosotros no nos manifestó nada. Preguntado. Diga al despacho si usted distingue al AG. Rodas Quintero Luis. Contesto. No lo conozco. Preguntado. Diga el despacho si el vigilante de la unidad residencial en la cual fue abandonada la moto, dio características físicas de la persona quien dejó la moto en dicho lugar. Contesto. No recuerdo en est6e momento sobre quien dejó la moto en dicho lugar, pero que al pár3ecer eran unos jóvenes del Platanal que se dedican al hurto de motos, carros de leche y furgones repartidores, entre ellos uno que le apodan Pato Viejo. Preguntado: diga al despacho si tiene algo más que agregar a la presente diligencia. Contesto. No. No siendo otro el objeto de la presente se da por terminada en constancia se firma por los que en esta intervinieron”(30).

En el expediente también obra el acta de 5 de julio de 2003 (folio 31 del cuaderno Nº1) en la cual consta la diligencia de testimonio del AG Yampuezman Anama Segundo Orlando, donde se lee lo siguiente:

“En Santiago de Cali, a los cinco (5) días del mes de julio de dos mi tres (2003), siendo las 17:00 horas, se hizo comparecer al señor Agente Yampuezan Anama Segundo Orlando, con el fin de escucharle en declaración que de él se hace necesaria dentro de la investigación disciplinaria, 007/03. En tal virtud el suscrito funcionario comisionado por ante su secretario previas las imposiciones de rigor, le tomó el juramento de rigor de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 267 y 269 del Código de Procedimiento Penal en armonía con el artículo 442 del Código Penal, por cuya gravedad juró decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad en la diligencia que va a rendir. Preguntado: Por sus notas personales y generales de ley. Contesto; Son mis nombres, documento de Identidad y dirección de residencia como antes quedaron escritos, soy natural de santa Cruz, estado civil casado, tengo 39 años de edad, bachiller y de profesión Agente de la Policía Nacional, adscrito a la Estación de Policía la Flora. Preguntado: diga al despacho si para la fecha del 14 de octubre de 2002 se encontraba usted prestando sus servidos policiales en la estación San francisco. Contesto: si señor. Preguntado: diga al despacho que función desempeñaba usted en la citada unidad policial. Contesto: me desempeñaba patrulla de vigilancia. Preguntado: Diga al despacho si recuerda usted que para la fecha mencionada conoció usted un caso en el cual se encontró una moto de placas LSK-06 Yamaha V-80, la cual se encontraba abandonada en el barrio Popular, caso afirmativo como se llegó a conocer de la existencia de la moto en mención, si fue por medio de informaron ciudadana o por radio policial. Contesto: La central nos envió a conocer el caso por que un vigilante de un Conjunto que queda en la 7N con 47 frente a la portería de dicho conjunto la habían dejado abandonada. Preguntado: diga al despacho si se entrevistó usted con el vigilante del conjunto que brindó la informaron de la moto abandonada frente a la portería. Contesto: el manifestó que él tenía condimento que esa moto se la robaren a un mensajero de, Kokoriko que él vio que ese día dejaron esa moto allí abandonada y que el recordó la moto que habían robado días anteriores en la misma portería del conjunto y por eso la reconoció, y entonces el llamó al 112 a Informar de la moto. Preguntado: se entrevistaron ustedes con el propietario de la moto, caso afirmativo que mencionó él sobre las circunstancias del robo de la moto y su recuperación. Contesto: yo si lo vi que él llegó a la estación a reclamar la moto pero yo personalmente no hablé con él. Preguntado: diga al despacho si distingue usted al AG. Rodas Quintero Luis Eduardo. Contesto: no señor. Preguntado: diga al despacho, si en el tiempo en que usted trabajó en dicho sector, se enteró de que en dicho conjunto y sus alrededores se hubieran hurtado más motocicletas. Contesto: no recuerdo. Preguntado: diga al despacho si durante el procedimiento de recuperación de la moto abandonada, se acercó hacia ustedes alguna persona manifestando ser miembro activo de la policía Nacional. Contesto: No, solo se nos arrimó el vigilante y él nos dijo que esa moto la habían dejado abandonada. Preguntado. Diga al despacho si en el sector de San Francisco conoció usted algún delincuente con de Pato Viejo. Contesto: si, era un peladito al cual ya lo mataron, según versiones de la gente le robaba de todo. Preguntado: conoció usted a un mecánico de motos en el sector que le llamara con el alias de Machado. Contesto: No. Preguntado: Sírvase manifestar al despacho si tiene algo que agregar, corregir, enmendar o suprimir a esta diligencia. Contesto: Que a la oficina nunca fue entregado dicho celular(sic), eso es todo. No siendo otro el motivo de la presente diligencia se termina y firma por los que en ella Intervinieron una vez leída por todos y cada una de sus partes”(31).

De las trascripciones del fallo disciplinario de primera instancia, del análisis de las tres (3) situaciones fácticas que constituyeron los hechos investigados en el proceso disciplinario en el cual fue sancionado el demandante Luis Eduardo Rodas Quintero y de la trascripción de las actas donde obran los testimonios del AG Yampuezman Anama Segundo Orlando y del AG Ríos Sarria Víctor, se desprende que la configuración de la falta por la cual fue sancionado el demandante tuvo lugar por la segunda situación fáctica investigada, esto por lo ocurrido entre el 15 y el 18 de octubre de 2002 donde el actor tuvo conocimiento del delito de extorsión del cual fue víctima el señor Juan Pablo Nagales y omitió el deber de presentar la correspondiente denuncia.

En esta situación fáctica, ninguna incidencia probatoria tuvo el testimonio de los AG Yampuezman Anama Segundo Orlando y AG Ríos Sarria Víctor, en la medida en que estos funcionarios no tuvieron conocimiento de la extorsión y su participación probatoria se limitó a señalar que fueron ellos quienes encontraron abandonada la motocicleta Yamaha V-80 de placas LSK-06 hurtada al señor Luis Eduardo Rodas Quintero y quienes lo contactaron para hacerle la devolución de ese vehículo, es más en sus declaraciones manifestaron que no conocían al investigado.

Por otra parte, aun cuando la Sala considerara que los testimonios de los AG Yampuezman Anama Segundo Orlando y AG Ríos Sarria Víctor no son válidos por haber sido recepcionados sin la participación del investigado y los excluyera del análisis probatorio realizado por la autoridad disciplinaria, se observa que esto no daría lugar a que la decisión sancionatoria acusada fuera diferente, en la medida en que, como se expuso en líneas previas estas pruebas en nada inciden en el evento que dio lugar a la determinación de la falta y la responsabilidad disciplinaria, pues seguiría estando probado que el actor entre el 15 y el 18 de octubre de 2002 tuvo conocimiento del delito de extorsión del cual estaba siendo víctima el señor Juan Pablo Nagales y omitió el deber de denunciar esa situación.

Adicionalmente debe señalarse que, en eventos similares al presente la Sala ha indicado que no basta que el demandante afirme que perdió una oportunidad probatoria, como lo sería la falta de decretó de una prueba testimonial o la práctica de una prueba testimonial sin su participación, sino que es necesario que por lo menos se argumente en la demanda cómo esa evidencia habría dado lugar a una decisión disciplinaria diferente.

En este caso, el demandante solo señala que no pudo estar presente en la práctica de los testimonios de los AG Yampuezman Anama Segundo Orlando y AG Ríos Sarria Víctor, los cuales, como se indicó previamente no incidieron en la determinación de la responsabilidad disciplinaria, pero no indica que habrían podido declarar estos en su favor, y es más, ni siquiera los citó como testigos en el proceso contencioso administrativo para que contestaran los cuestionamientos que no pudo hacerles en la actuación disciplinaria administrativa, si en realidad tenían algo que señalar que diera lugar a que fuera exonerado, a efectos de que el juez contencioso pudiera valorar tal declaración.

Así las cosas, observa la Sala que aun cuando la autoridad disciplinaria cometió una irregularidad en el proceso disciplinario, esta no tuvo la entidad de afectar el derecho de defensa y contradicción del demandante como garantía del debido proceso, y en consecuencia, el cargo bajo análisis no tiene vocación de prosperidad.

En consecuencia, al no estar probados los cargos formulados por el demandante y mantenerse incólume la presunción de legalidad de las decisiones disciplinarias, la Sala denegará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

III. FALLA

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Luis Eduardo Rodas Quintero contra la Nación – Ministerio de Defesa Policía Nacional, por haber proferido los fallos disciplinarios 9 de agosto de 2005 y 3 de marzo de 2006 por medio de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de agente de la Policía Nacional e inhabilidad general por el término de cinco (5) años.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

20 Régimen Disciplinario de la Policía Nacional.

21 El Decreto-Ley 1798 de 2000 estuvo vigente desde el 14 de septiembre de 2000 hasta el 7 de mayo de 2016 cuando entro en vigencia la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se expidió el nuevo Régimen Disciplinario para la Policía Nacional.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007), radicación: 47001-23-31-000-2001-00955- 01(3834-04)

23 En sentencia de 18 de octubre de 2007 exp. 760012331000200303595 01 (2250-2006) Actor: Nelly Caicedo Lourido. Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, precisó la Sala: “La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-720 de 2000, declaró la exequibilidad de la norma en mención (Art. 141 de la Ley 200 de 1995) y al respecto estableció que el legislador en ejercicio de su libertad configurativa está facultado para fijar las diferentes etapas y términos de los procesos disciplinarios. No obstante lo anterior, el vencimiento del plazo no implica como lo señala la parte recurrente la pérdida de competencia para actuar porque las normas disciplinarias que contemplan el factor de la competencia previstas en los artículos 55 y s.s. de la Ley 200 de 1995 no estatuyen como consecuencia para el funcionario disciplinante la pérdida del poder de continuar conociendo del asunto y tampoco se prevé como causal de nulidad del proceso disciplinario el adelantamiento de actuaciones después del plazo anterior a voces del artículo 131 y s.s. ibídem.
Además, como la misión de la autoridad disciplinaria durante el trámite de la indagación preliminar es establecer si se presentó una actuación constitutiva de falta disciplinaria y a quien podría imputársele la autoría de ese comportamiento, esa misma autoridad estaría abocada a ver comprometida su conducta disciplinaria con el desconocimiento de los términos para cumplir la función inherente a esta etapa”.

24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 17 de julio de 2015. Expediente 11001032500020120007800. Actor: Melquisedec Moreno Mosquera.

25 Corte Constitucional, Sentencia SU-901 de 2005.

26 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, Consejero Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Sentencia de 8 de noviembre de 2007, Radicación Nº 47001-23-31-000-2001-00955- 01(3834-04).

27 Folio 62 a 75 del expediente, cuaderno 1.

28 Falta imputada al demandante por remisión del artículo 40 del Decreto-Ley 1798 de 2000, régimen disciplinario de la Policía Nacional.

29 Folio 62 a 75 del expediente, cuaderno 1.

30 Folio 26 a 27 del expediente, cuaderno 1.

31 Folio 31 del expediente, cuaderno 1.