Sentencia 2014-01426 de septiembre 18 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Rad.: 11001 03 15 000 2014-01426 00.

Actor: Luis Heberto Ramires Martinez

Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño.

Bogotá D.C., Dieciocho de septiembre de dos mil catorce

Acción de tutela contra providencias judiciales

La Sala decide sobre la acción de tutela interpuesta por Luis Heberto Ramires Martínez contra el Tribunal Administrativo de Nariño con ocasión de la decisión adoptada en la Sentencia del 2 de mayo de 2014, por considerar que se afectaron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el de igualdad.

I. Antecedentes

El actor manifestó como antecedentes de la presente tutela los siguientes:

1.1. Que mediante Resolución 093 del 20 de octubre de 1995 fue nombrado en carrera administrativa como profesional universitario grado 10 en la Contraloría General de la República, Seccional Nariño, para la cual se exigía, según lo afirmó, por la Resolución 03398 de febrero 4 de 1994 de la C.G.R. título profesional universitario y tres años de experiencia profesional o relacionada.

1.2. Que cuando posesionó, el 18 de marzo de 1996 se encontraba vigente la Ley 106 de 1993, la cual establecía el otorgamiento de la prima técnica para el nivel profesional y la Resolución 03398 del 04 de febrero de 1994 expedida por el Contralor General de la República y que para el cargo que se posesionó solo se exigía título profesional.

1.3. Que se expidió el Decreto 1384 del 5 de agosto de 1996 a través del cual se establecieron los requisitos mínimos para el otorgamiento de la prima técnica a los empleados de los niveles directivo, asesor, ejecutivo y profesional de la Contraloría General de la República y que por ello se expidió por parte de dicha entidad la Resolución 03839 del 28 de agosto de 1996 mediante la cual se estableció un procedimiento interno para solicitar la asignación de prima técnica a los funcionarios de la Contraloría General de la República.

1.4. Que el artículo segundo estableció que para la asignación de la prima técnica a los funcionarios de la Contraloría se les evaluara el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 5 del Decreto 1384 y que en su artículo 4º se crearon los Comités de Pre-selección de Prima Técnica, encargados de analizar, sustanciar y solicitar complemento o aclaración de los documentos presentados por los funcionarios solicitantes ante el Secretario Administrativo, los Directores Generales, los Jefes de Oficina y los Directores Seccionales y que luego del trámite correspondiente los comités adelantarán cada solicitud con recomendación del porcentaje al cual es acreedor cada funcionario.

1.5. Que mediante Decreto 1724 de 4 de julio de 1997 el Presidente de la República modificó de modo general el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado e incluyó dentro de la norma a los funcionarios de la Contraloría de la República y creó un régimen de transición, pues el artículo 4º estableció que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el decreto en mención, continuaran disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su perdida.

1.6. Que en virtud de lo anterior considera que en nada se afectaba su situación por cuando que tiene un derecho adquirido en virtud del reconocimiento y otorgamiento del porcentaje que hiciera el Comité de Preselección de Prima Técnica de la Seccional Nariño, en vigencia de las normas de 1996, correspondiente al 18%.

1.7. Que en el mes de octubre de 1996 solicitó la prima técnica a la que, según lo afirmó, tenía derecho de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 113 de la Ley 106 de 1993, disposición que estaba vigente al momento de realizar dicha petición y que una vez realizados todos los procedimientos el Comité de Preselección de Prima Técnica estableció la viabilidad de acceder a la prima técnica en un porcentaje del 18% por experiencia profesional relacionada.

1.8. Que el acta de reconocimiento se envió a la ciudad de Bogotá, al Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Contraloría General de la República y afirmó que dicha solicitud nunca fue respondida, que se guardó silencio sobre el particular.

1.9. Que en febrero de 2011 nuevamente solicitó el reconocimiento de la prima técnica, ya que en 1996 había sido preseleccionado por el Comité de Preselección de Prima Técnica.

1.10. Que mediante oficio 2011EE11057 del 18 de febrero de 2011 suscrito por la Gerente de Talento Humano de la Contraloría le manifestaron la inviabilidad de acceder a la petición de la prima técnica.

1.11. Que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio anteriormente relacionado y que por reparto le correspondió al Juzgado Primero Contencioso Administrativo de Pasto que en Sentencia del 22 de junio de 2012 concedió las pretensiones de la demanda.

1.12. Que la Contraloría apeló la decisión y el Tribunal Administrativo de Nariño revocó la sentencia impugnada.

II. La Tutela

2.1. La solicitud y sus fundamentos.

El actor solicita el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño con ocasión de la decisión adoptada en la sentencia del 2 de mayo de 2014, por las siguientes razones:

Defecto sustantivo: Que el Tribunal incurrió en esta vía de hecho al haberse apoyado en normas inaplicables al caso concreto, dado que revocó la decisión de primera instancia con base en el Decreto 1661 y 2164 de 1991, que regulan lo referente a la prima técnica de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, sin tener en cuenta que dicha normativa no era aplicable a los funcionarios de la Contraloría, pues a estos les era aplicable, para la época de los hechos, la Ley 106 de 1993, articulo 113 numeral 5, la Resolución Orgánica 03398 del 4 de febrero de 1994 expedida por el Contralor General de la República.

Que se configura el defecto sustantivo, además, por desconocimiento del precedente judicial al haber fundado el fallo en providencias del Consejo de Estado que no eran aplicables al caso concreto, tales como la del 23 de agosto de 2012 proferida por la Sección Segunda, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en la que se resolvió una demanda interpuesta contra el Ministerio de Hacienda por una funcionaria de dicha entidad que solicitaba el reconocimiento de Prima Técnica; la del 28 de abril de 2010, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, en un caso en el que la demandante era una funcionaria de la Escuela Superior de Administración pública ESAP; la consulta proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del 2 de febrero de 2012 C.P. William Zambrano Cetina, en un caso en el que el Ministro de Comercio, Industria y Turismo consultó a la Sala sobre el significado que debe dársele a la expresión “experiencia altamente calificada” como requisito de acceso a la prima técnica para funcionarios de su ministerio.

2.2. Pretensiones.

En la solicitud de amparo de tutela, la actora formula las siguientes pretensiones:

“Que se ampare en mi favor los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia, que me fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, con motivo de la expedición de la sentencia del 09 de mayo del 2014 que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto, que había accedido en mi favor a las pretensiones de la demanda.

Que se deje sin ningún efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño impugnada a través de la presente acción de tutela y, en su lugar, se decida confirmar la sentencia de primera instancia, que ordenó el restablecimiento del derecho en la forma pedida en la demanda.

Que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño, que en el término de 48 horas proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela.(1)

2.3. Trámite de la solicitud.

Este Despacho admitió la demanda mediante auto del 9 de julio de 2014 y se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, al Juez Sexto Administrativo de Pasto, a la Contraloría General de la República y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

2.4. Manifestación de los interesados.

Una vez notificados, los afectados rindieron los siguientes informes:

2.4.1. El Tribunal Administrativo de Nariño(2) manifestó:

a. Que la providencia atacada fue decidida con el estudio de la demanda, la prueba que se aportara al proceso, las normas que se citan como vulneradas, las alegaciones de las partes, el precedente jurisprudencial y la normatividad constitucional y legal aplicable al caso.

b. Que se demandó únicamente el acto administrativo contenido en el oficio 2011EE17474 de 15 de marzo de 2011, el cual resolvió la solicitud que se hiciera ese mismo año por el actor para el reconocimiento y pago de su prima técnica., es decir cuando habían trascurrido aproximadamente catorce (14) años desde la expedición del Decreto a través del cual dejo de existir el derecho para los cargos del nivel profesional de acceder a la prima técnica, cuando jurisprudencialmente se había determinado que a partir de la entrada en vigencia de dicha norma podía el servidor acogerse a un régimen de transición que operaría solamente por cuatro (4) años.

Que no se demandó el acto a través del cual pudo haberse generado el daño, por desconocimiento del derecho del actor a percibir la prestación, este era el acto ficto frente a la solicitud formulada en 1996.

Que el acto demandado se emitió conforme a la normatividad jurídica, con el lleno de los requisitos legales y, por ende no podía anularse y no podía sobre una declaratoria de esta naturaleza pretenderse el restablecimiento de un derecho. Que no pudo ser el acto demandado el que haya causado el daño.

2.4.2. El Juzgado sexto (6) Administrativo Oral del Circuito de Pasto afirmó(3):

Que en cuanto al trámite impartido por ese Despacho manifiesta que las pruebas allegadas al expediente permitieron que en primera instancia se declarara la nulidad del acto acusado que negó el reconocimiento de la prima técnica a la parte actora, al demostrarse que su condición de beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, tenía en 1996 derecho a que se le reconociera la prima técnica como profesional Universitario en consideración al factor experiencia según los términos del literal b) del artículo 5º del Decreto 1384 de 1996.

2.4.3. La Contraloría General de la República afirmó(4):

a. Que la tutela es improcedente pues la supuesta violación a su derecho a obtener la prima técnica ocurrió en 1996 y la parte actora solo elevó petición en el año 2011, 15 años después, sin que exista un acto administrativo de reconocimiento del derecho de prima técnica que lo incluyere en el régimen de transición.

b. Que la Contraloría goza de un régimen especial de carrera administrativa y que la prima técnica solo se asignaba por formación avanzada y experiencia altamente calificada, al tenor de lo previsto por el Decreto 1384 de 1996 y demás normas vigentes para la época. .

c. Que el actor no es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, por cuanto con anterioridad a su vigencia no se le había otorgado prima técnica, pues durante el año 1996 su solicitud no fue resuelta mediante acto administrativo proferido por la Contraloría.

d. No se demostró en el proceso ordinario que al actor se le hubiera en su momento reconocido la prima técnica, por cuanto el mero concepto preliminar emitido por el pre-comité departamental de prime técnica de Nariño, no se constituye en acto administrativo suficiente para que la situación jurídica aducida por el actor exista.

III. Consideraciones de la Sala

3.1 Competencia.

De conformidad con lo previsto por los artículos 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 2 del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 en materia de reparto de acciones de tutela, esta Sala de Decisión es competente para conocer de las solicitudes de amparo contra providencias judiciales de los Tribunales Administrativos.

3.2. Problema jurídico.

El asunto bajo examen supone determinar si el Tribunal Administrativo de Nariño con ocasión de la decisión adoptada en la sentencia del 2 de mayo de 2014, vulneró los derechos fundamentales deprecados por el Actor.

3.3. Análisis del caso.

Resolver la cuestión planteada en el apartado anterior presupone: (1) Hacer una revisión de los presupuestos y requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela contra decisiones judiciales. (2) Examinar el cumplimiento de los requisitos o presupuestos generales de su procedencia. (3) Analizar las causales de procedibilidad específicas invocadas en el caso concreto. (4) Con base en el resultado de las consideraciones anteriores se definirá la presente acción de tutela.

3.3.1. Los presupuestos y requisitos de procedibilidad de la acción de tutela frente a decisiones judiciales establecidas por la jurisprudencia constitucional.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

Si bien esta disposición constitucional no excluye del control de tutela las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales, tempranamente la jurisprudencia constitucional advirtió la necesidad de establecer un régimen particular de control frente a esta clase de determinaciones. Los riesgos de poner en entredicho instituciones vertebrales del orden jurídico constitucional como el principio de seguridad jurídica, la independencia y autonomía judicial, la cosa juzgada o garantías esenciales como el juez natural o el debido proceso, han servido de base para la construcción de este particular régimen de procedencia de la acción de tutela. De aquí que desde la sentencia C-543 de 1992 se haya dejado en claro que el juez de tutela no puede inmiscuirse de cualquier manera en un proceso en curso o ya cursado, desplazando al juez natural o usurpando sus competencias mediante la adopción de decisiones que no le corresponden y que exceden sus facultades de juez constitucional. Según lo sostenido por la Corte Constitucional en este pronunciamiento el juez de tutela:

No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni modificar providencias por él dictadas, no solamente por cuanto ello representaría una invasión en la órbita autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia (art. 228 C.N.), sino porque, al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada juicio (art. 29 C.N.), quebrantaría abierta y gravemente los principios constitucionales del debido proceso. Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los procesos y la congestión que, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los despachos judiciales (negrillas fuera de texto).

Esta misma preocupación por el desquiciamiento de las garantías judiciales que ofrece el sistema normativo y por la anulación práctica de disposiciones constitucionales como las que sancionan la existencia de jurisdicciones autónomas, separadas y especializadas en el conocimiento de determinados asuntos, llevó a que en este mismo fallo la Corte Constitucional indicara que “no encaja dentro de la preceptiva fundamental un sistema que haga posible al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción Constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la contencioso administrativa a fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de estas”.

De este modo, aun cuando existe claridad meridiana sobre el hecho que el juez de tutela no puede concebirse ni actuar como un juez de instancia, la necesidad de reconocer la primacía de los derechos fundamentales (art. 5º C.P.) y de promover condiciones adecuadas para su amparo también frente a actuaciones procedentes del poder judicial, llevó a la jurisprudencia constitucional a acoger la doctrina de la vía de hecho. Con base en esta construcción, de forma muy excepcional, se admite el uso de la acción de tutela para cuestionar aquellas decisiones que por contrariar de manera grave, flagrante y grosera el ordenamiento constitucional, no pueden tenerse por pronunciamientos judiciales.

Con todo, las restricciones que en términos de protección de derechos supone la exigencia de configuración de una vía de hecho condujeron a que la jurisprudencia constitucional adoptara, a partir de la sentencia C-590 de 2005, una visión más amplia, objetiva y garantista de las condiciones que deben presentarse para que proceda en un caso concreto la acción de tutela contra decisiones judiciales. A partir de esta providencia la procedibilidad del amparo frente a las decisiones judiciales está supeditada al cumplimiento de los denominados “requisitos generales de procedencia” y a la verificación de las “causales específicas de procedibilidad”(5) definidas.

En relación con los “requisitos generales de procedencia” se ha señalado que son requisitos o presupuestos generales de procedencia de la acción, en síntesis, los siguientes, de conformidad con lo establecido en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional: (i) Que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios- de que disponga el afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo en la sentencia objeto de controversia y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que quien solicita el amparo identifique debidamente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y que hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

En lo atinente a las “causales específicas de procedibilidad(6) se ha manifestado igualmente que representan causales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales las siguientes anomalías:

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, este defecto se presenta cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales(7) o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

h. Violación directa de la Constitución.”

Aun cuando por varios años el criterio mayoritario al interior del Consejo de Estado fue reacio a aceptar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en aras de rectificar y unificar el criterio jurisprudencial, mediante sentencia del 31 de julio de 2012 con ponencia de la Doctora María Elizabeth García González, se consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales —sin importar la instancia y el órgano que las profiera— que resulten violatorias de derechos fundamentales, siempre que se den los requisitos o presupuestos de procedencia y causales de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Atendiendo a este nuevo criterio jurisprudencial, esta Sección, en Sala de 23 de agosto de 2012, adoptó como parámetros a seguir para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional (Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño), sin perjuicio de las demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. De aquí que sean los elementos delineados por la jurisprudencia constitucional antes señalada los llamados a ser empleados en la definición de la procedencia o no de la acción interpuesta.

3.3.2. Examen del asunto a la luz de los presupuestos o requisitos generales de procedencia de la acción de tutela frente a decisiones judiciales.

Antes de entrar a hacer el análisis de estos requisitos, la Sala considera oportuno hacer referencia a la Sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación el 5 de agosto de 2014, en el proceso radicado con el número 2012-02201-01, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez, toda vez que en dicha ocasión se unificaron los criterios en relación con varios de los denominados presupuestos generales para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales.

Así, en punto a la relevancia constitucional de la controversia como uno de los requisitos generales de procedencia, en posición respecto de la cual quien elabora esta ponencia aclaró su voto, sostuvo la Sala Plena que:

“La relevancia constitucional es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia.

El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia.

La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales. Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (arts. 228 y 230 de la Carta)”(8); por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”(9).

Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios(10).

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional(11).

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.

La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.”

Igualmente, en lo concerniente al requisito de la inmediatez sostuvo la Sala Plena en el fallo en cita, en consideraciones respecto de las cuales también aclaró voto el ponente de esta decisión(12), que: “como regla general, [se] acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”(13). Lo anterior teniendo en cuenta que dicho plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y que se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional, en virtud de lo cual resulta razonable imponer a las partes un deber de vigilancia y una carga de información respecto de las decisiones que se adoptan al interior de dicho trámite judicial.

Realizadas estas precisiones, la Sala entrará a estudiar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así:

• Respecto a la relevancia constitucional(14), la Sala observa que a la luz de los argumentos del actor y de las implicaciones de las decisiones que podrían originar en el asunto sub examine, así como la posible afectación a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del actor por defecto sustantivo, se considera que cumple con este requisito.

• En lo relativo a que el actor haya agotado todos los mecanismos procesales disponibles, se tiene que se cumple con este requisito toda vez que el actor interpuso debidamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dentro del proceso ordinario.

• En lo concerniente al requisito de la inmediatez, se observa que se cumple con este requisito, toda vez que la Sala Plena de esta corporación, como regla general, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente(15). En el caso concreto se encuentra que entre la sentencia proferida por el Tribunal y la interposición de la tutela transcurrieron menos de seis meses; lo cual constituye un término razonable.

• El cuarto requerimiento tiene que ver con la incidencia que debe tener, sobre la decisión cuestionada, la eventual irregularidad procesal que se invoca como fundamento de la acción y su potencial de afectación de derechos fundamentales. En el presente caso este requisito no se estudiará por cuanto no se alega defecto procesal alguno.

• Se exige, igualmente, que quien solicita el amparo identifique debidamente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y que hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible. La lectura del escrito de tutela permite apreciar que también se cumple este requisito, toda vez que, no se trata de acusaciones vagas o genéricas, sino de cargos formulados con la claridad suficiente para satisfacer razonablemente esta exigencia y adicionalmente fue objeto de reproche dentro del proceso de instancia toda vez que fue esa la razón para la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

• Por último, se requiere que no se trate de sentencias de tutela, esto es, que la acción de tutela no se dirija contra una decisión adoptada en un proceso de esta índole. Teniendo en cuenta que no es el caso, también se cumple con este requisito.

3.3.3. Examen del asunto a la luz de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela frente a decisiones judiciales.

El cumplimiento de los presupuestos o requisitos generales de procedencia de la acción de tutela frente a decisiones judiciales hace posible avanzar al siguiente paso dentro del esquema metodológico diseñado por la jurisprudencia, esto es, al examen de la configuración de alguna de las siguientes causales de procedibilidad establecidas por la jurisprudencia. En este caso, teniendo en cuenta los cargos formulados por los actores, el análisis a realizar se circunscribirá al estudio de un probable defecto fáctico por omitir la valoración de unas pruebas.

• Defecto Sustantivo.

Este defecto se origina cuando la autoridad judicial, desconoce las normas de rango legal o infra legal aplicables al caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo en las siguientes ocasiones:

• Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador.

• Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contra legem o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes.

• Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la de lo contencioso administrativo cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva.(16)

Por lo anterior se analizará si en el caso concreto se configura, de conformidad con las situaciones anteriormente referidas, un defecto sustantivo o no.

3.3.4. Resolución del caso concreto.

Teniendo en cuenta que son dos los cargos que plantea el actor para acreditar la configuración de una vía de hecho en la sentencia atacada (indebida aplicación de las normas y desconocimiento del precedente) la Sala analizará por separado cada uno con el fin de brindar claridad y así poder desatar de manera correcta cada uno de ellos.

a. Indebida aplicación de las normas.

Considera el accionante que el Tribunal de Nariño incurrió en vía de hecho al haber aplicado indebidamente normas al caso concreto dado que revocó la decisión de primera instancia con base en el Decreto 1661 y el Decreto 2164 de 1991 y no tuvo en cuenta que para el momento de ocurrencia de los hechos eran aplicables para el caso concreto la Ley 106 de 1993; la Resolución 03398 del 4 de febrero de 1994 y el Decreto 1384 de 1996.

Para determinar si hay indebida aplicación de las normas o su indebida interpretación a continuación se procederá a analizar el asunto relacionado el marco normativo de la prima técnica:

Según lo ha expuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado(17), la prima técnica fue creada como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo

Fue consagrada por primera vez en los artículos 46 a 48 del Decreto 720 de 1978, más adelante, en el Decreto 149 de 1991 que consagró normas sobre el régimen salarial de los empleados de la Contraloría de la República, previendo los requisitos mínimos que debían cumplir los empleados para desempeñar los cargos, entre ellos los del nivel profesional.

La Ley 103 de 1993, en el artículo 113, estableció las prestaciones de los empleados públicos de esa Entidad, señalando la prima técnica para los que desempeñaran los cargos del nivel directivo – asesor, ejecutivo y profesional. Dicha norma fue declarada exequible mediante sentencia C-100 de 1996 de la Corte Constitucional, bajo el entendido de que “(…) en virtud del artículo 150 ordinal 19 de la Constitución, corresponde al Gobierno la reglamentación de los requisitos mínimos que deben cumplirse para acceder a la prima técnica.”

En el Decreto 1384 de 1996, el Ejecutivo estableció las exigencias mínimas para el reconocimiento y pago de la prima técnica de los empleados de los niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo y profesional de la Contraloría General de la República, previendo el campo de aplicación, los requisitos, cuantía y factores de valoración (arts. 1 a 5 Ídem).

Posteriormente, el Decreto 1724 de 1997 modificó el régimen de prima técnica, excluyendo de dicho beneficio a los empleados del nivel profesional, empero en el artículo 4º “(…) salvaguardó el derecho para aquellos empleados a los cuales se les hubiere reconocido la prima diferente que hubieren venido desempeñando una dignidad en el nivel profesional”.

El régimen de transición establecido en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 permite a los empleados que sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplan con los requisitos decantados en la Sentencia de 10 de mayo de 2007, Exp: 7342-05, M.P Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez del Consejo de Estado, así:

“(i)Que tuvieran derecho al reconocimiento de la Prima Técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la norma mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) Que hubieran reclamado la Prima Técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997; y,

(iii) Que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la Prima Técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas anteriormente.”

Tal y como se acaba de aclarar, la “prima técnica” tiene un marco normativo determinado el cual permite que los sujetos que para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 hubieran adquirido el derecho o se le hubiera reconocido la prima técnica no se verían afectados por la eliminación de niveles laborales como el del actor, es decir, el de profesional.

El Tribunal de Nariño consideró que en el caso concreto se debía aplicar el método sistemático de interpretación y que por ello debía conocerse la normatividad que para el momento que supuestamente se constituyó el derecho a acceder a la prestación por parte del actor, hacía parte del mundo legal relacionado con la prima técnica.

En ese orden de ideas hizo relación al Decreto 1384 de 1996, el cual considera la Sala era aplicable para el caso concreto, sin embargo el artículo 1º del mencionado decreto dispone que la prima se otorgue a “funcionarios altamente calificados” y procede a identificar quien es un funcionario que cumpla con esas características. Para ello cita la Sentencia de 23 de agosto de 2012, de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado(18) en la cual se hace un estudio relacionado con las disposiciones contenidas en el Decreto 1661 de 1991 por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, estableciendo como factores para su reconocimiento “la formación avanzada y experiencia altamente calificada y la evaluación de desempeño” y también hace referencia al Decreto 2164 de 1991 mediante el cual se definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica.

Al respecto la Sala advierte que en este caso no se podían referir los Decretos 1661 y 2164 de 1991 pues para los empleados de la Contraloría General de la República, existía un régimen especial de prima técnica, aplicable para la época de los hechos del sub judice, el cual se encontraba consagrado en el artículo 113, numeral 5º, de la Ley 106(19) de 1993 y en el Decreto 1384 de 1996 “Por el cual se establecen los requisitos mínimos para el otorgamiento de prima técnica a los empleados de los niveles directivo-asesor, ejecutivo y profesional de la Contraloría General de la República”.

El artículo 10º del Decreto 2164 de 1991, y en la normativa existente en la época para el reconocimiento de prima técnica a los empleados del organismo de control, el régimen aplicable para el caso concreto era el especial que cobijaba a los funcionarios de la Contraloría General de la República y no el general de los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público que aplicó el Tribunal de Nariño en la sentencia atacada.

La Sala considera que el Tribunal de Nariño hizo caso omiso de las reglas de hermenéutica jurídica que orientan la interpretación que el juez debe hacer del ordenamiento jurídico, una de las cuales se refiere a que la norma especial prefiere a la general.(20)

En ambos regímenes de prima técnica, el de los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público y el de los funcionarios de la Contraloría General de la República, se encontraban consignados de forma distinta los requisitos para acceder a dicha prestación(21), por lo que el conflicto de normativa debía resolverse a favor del régimen especial, en virtud de las reglas de hermenéutica jurídica y el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 57 de 1887.

Por lo expuesto, el cargo relacionado con la indebida aplicación de las normas, en contra de la providencia de 2 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Nariño, debe prosperar, por encontrarse probado que la corporación accionada incurrió en defecto sustantivo al no haber aplicado la norma especial que regulaba la materia, a saber, el Decreto 1384 de 1996 y, en su lugar, haber utilizado para sus fundamentos otra que no lo era, en vista de que regulaba de forma general la prima técnica para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público, esto es, el Decreto 1661 de 1991.

b. Desconocimiento del precedente

En cuanto al aludido desconocimiento del precedente jurisprudencial debe señalarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación ha señalado en múltiples oportunidades que los jueces inferiores están obligados a respetar las decisiones de los superiores funcionales dentro de su jurisdicción (precedente vertical) y, adicionalmente, están conminados a observar sus propias decisiones (precedente horizontal), de modo que los casos con supuestos fácticos análogos o similares deben ser resueltos bajo las mismas fórmulas de juicio, toda vez que “(…) el desconocimiento de precedentes jurisprudenciales puede llevar a la existencia de un defecto sustantivo en una decisión judicial, en la medida en que el respeto al precedente es una obligación de todas las autoridades judiciales, —sea éste vertical u horizontal(22)—, dada su fuerza vinculante y su inescindible relación con la protección de los derechos al debido proceso e igualdad.”(23)

En este caso el actor afirmó que el Tribunal de Nariño incurrió en el defecto aludido en tanto que (i) citó jurisprudencia que no era aplicable al caso y (ii) no acató el precedente trazado por el Consejo de Estado sobre la materia en debate.

La Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Nariño sustentó la decisión de negar el reconocimiento y pago de la prima técnica al actor, con base en la sentencia del 23 de agosto de 2012 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual el máximo tribunal de lo contencioso administrativo realizó un análisis de cuáles eran los requisitos y el momento en el que se debían cumplir, para que un empleado público pudiera acceder al reconocimiento de la prima técnica, atendiendo para ello los Decretos 1661 y 2164 de 1991.

La Sala observa que dicho fallo se refiere a una empleada de la Rama Ejecutiva del Poder Público que laboraba en el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico(24), a la cual se le aplicaban las disposiciones sobre prima técnica establecidas en el Decreto-Ley 1661 de 1991 y el Decreto 2164 de 1991, y no las normas especiales consagradas para los funcionarios de la Contraloría General de la República, tal y como quedó señalado en párrafos anteriores, por lo que, dicha providencia no puede constituir un precedente judicial sobre la materia objeto de debate, pues versa sobre hechos distintos a los que se discuten en el presente caso.

Lo mismo ocurre con el concepto del 2 de febrero de 2012 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, aludida en la sentencia atacada, en el se conoció de un asunto no aplicable al caso concreto pues valoraba la definición que debía dársele a la expresión “experiencia altamente calificada” del régimen general de prima técnica y no de lo relacionado con el régimen especial de la Contraloría General de la República.

Ahora, respecto del desconocimiento del precedente judicial propiamente planteado por el actor, la Sala encuentra que se aportó al expediente el fallo de 26 de julio de 2012, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que consideró obviado por el Tribunal Administrativo de Nariño. Razón por la cual se deberá analizar si dicha sentencia configura un precedente jurisprudencia que el Tribunal Administrativo de Nariño debía tener en cuenta para proferir la providencia atacada.

La Sentencia invocada resolvió el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, dentro de la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que negó la petición del demandante, funcionario del nivel profesional de la Contraloría General de la República, tendiente a que dicha entidad le reconociera y pagara la prima técnica a la que consideraba tener derecho por haber cumplido con los requisitos para acceder a esta previo a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997(25).

De la lectura de dicha sentencia se encuentra que el caso invocado como precedente comparte los mismos fundamentos de hecho que el sub judice, puesto que ambos demandantes son funcionarios del nivel profesional de la Contraloría General de la República; pretenden el reconocimiento y pago de la misma prestación; y aducen el cumplimiento de los requisitos para acceder a ésta con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, norma que eliminó como beneficiarios de la prima técnica a los cargos del mencionado nivel.

Ahora bien, el fallo invocado delimitó el problema jurídico a resolver de esta forma:

“El problema jurídico se contrae entonces a establecer si en el presente asunto el señor Carlos Arturo Forero Orozco tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por estudios de formación avanzados, de conformidad con el literal a) del artículo 5 del Decreto 1384 de 1996 (…)”

La Sección Segunda de esta Corporación resolvió favorablemente para el demandante el problema jurídico transcrito, para lo cual, expuso los siguientes argumentos:

“En virtud de lo anterior fue expedido por el Presidente de la República el Decreto 1384 de 1996, vigente a partir del 12 de agosto del mismo año, en donde bajo el marco establecido en el artículo 113 de la Ley 106 de 1993 se concretaron los requisitos mínimos para el otorgamiento de la prima técnica para los empleados de los Niveles directivo-asesor, ejecutivo y Profesional de la Contraloría General de la República.

(…)

El artículo 3º del mencionado Decreto señaló como criterio de otorgamiento de la prima técnica en los Niveles señalados, la acreditación de los requisitos que excedan los mínimos exigidos para el desempeño del cargo.

(…)

El único criterio de asignación de la prima técnica al interior de la Contraloría General de la República en los Niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo y Profesional se encuentra relacionado con las calidades para el desempeño del cargo y el exceso frente a los requisitos mínimos exigidos legalmente para su desempeño, a partir de lo cual se ponderan otros factores relacionados con el mismo, en aras de establecer el quantum de la prestación.

(…)

Si bien el Decreto 1724 de 1997 modificó expresamente el contenido de los artículos 2, 3 y 5 del Decreto 1384 de 1996 que permitían el reconocimiento de la prima técnica en el Nivel Profesional al interior de la Contraloría General de la República eliminándolo, preservó el derecho a dicho beneficio para quienes a la fecha de su entrada en vigencia lo habían consolidado de conformidad con la normatividad anterior, al precisar en su artículo 4º lo siguiente:

(…)

Para la época de vigencia del Decreto 1384 de 1996, se encontraba vigente la Resolución 03398 de 4 de febrero de 1994, expedida por el Contralor General de la República, por la cual se fijan los requisitos mínimos y las funciones generales de los empleos de la planta global de la Contraloría General de la República y para el cargo de Profesional Universitario, nivel Profesional señalaba los siguientes requisitos:

Artículo 12 De los empleos del nivel- Serán Requisitos mínimos para el desempeño de los empleaos del nivel profesional los siguientes:

(…)

Profesional Universitario Grado 11- Título Profesional Universitario en el área de trabajo de acuerdo con las funciones del empleo y cuatro (4) años de experiencia profesional o relacionada.

(…)

De lo anterior se colige que el actor excedía los requisitos mínimos exigidos para el desempeño del cargo de Profesional Universitario, nivel Profesional, y por lo tanto a partir de su nombramiento realizado mediante la Resolución 04628 del 19 de julio de d1994, reunía los requisitos para que le otorgaran la prima técnica.”

De las anteriores transcripciones, resulta evidente que la Sección Segunda del Consejo de Estado concedió la prima técnica al entonces demandante con fundamento en la normativa especial sobre prima técnica para los funcionarios de la Contraloría General de la República, esto es, el Decreto 1384 de 1996.

No obstante lo anterior considera la Sala que debe hacerse una precisión de suma importancia relacionada con el tema del precedente jurisprudencial.

Al respecto la Corte Constitucional(26) ha manifestado que el precedente es aquel antecedente obrante en un conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.

Lo más importante es señalar que la pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa, cuando se cumplen con una serie de requisitos que se han decantado por la jurisprudencia constitucional como los siguientes:

• La ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente.(27)

• Se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante

• Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.(28)

En la sentencia T-285 de 2013 la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:

“En ese sentido, el precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos. Como se explicará in extenso, no podrá predicarse la aplicación de un precedente en ausencia de alguno de estos elementos(29).En consideración al caso estudiado la Sala repasará la doctrina reiterada de esta Corporación en torno a la diferencia entre los conceptos de antecedente y precedente.”

Resulta de suma importancia plantear la diferencia entre el precedente y el antecedente jurisprudencial, para lo cual debe señalarse que el antecedente se refiere a que existe una decisión que puede estar relacionada con el caso bajo estudio desde el punto de vista fáctico, sin embargo el antecedente cobrará importancia si también contiene semejanza en asuntos jurídicos como conceptos o interpretaciones que puedan guiar al juez para resolver el caso, es decir, los antecedentes deben orientar al juez, pero ello no significa que deban ser tenidos en cuenta obligatoriamente, pero tampoco lo eximen del deber de argumentar las razones para apartarse del mismo, ello en virtud de los principios de transparencia e igualdad.

Este tema ha sido decantado ampliamente por la jurisprudencia constitucional, que ha manifestado lo siguiente:

“(…) ¿debe entenderse por precedente cualquier antecedente que se haya fijado en la materia, con anterioridad al caso en estudio?”, indicó lo que sigue:

“La respuesta a esta inquietud es negativa por varias razones. La primera, es que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior, como se ha visto (vgr. la ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es que aunque se identifique adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las de tutela, qué es aquello que controla la sentencia, o sea cual es el contenido específico de la ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolución del problema jurídico en estudio o no”.(30)

Una vez hecha la referencia a qué debe entenderse como antecedente es pertinente hacer mención al concepto de precedente que no es más que una sentencia o un conjunto de ellas que ostentan similitudes con un caso que se esté estudiando desde el punto de vista fáctico, en el problema jurídico y en que en la ratio decidendi se haya fijado una regla para resolver la controversia que sirva para resolver el caso bajo estudio.

Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado los siguientes requisitos para identificar un precedente jurisprudencial:

“(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”(31)

El precedente, a diferencia del antecedente, no es simplemente orientador sino obligatorio y lo es básicamente por tres razones, la primera, porque no obstante los jueces tienen autonomía interpretativa e independencia para proferir sus fallos con apego a la ley, y esta ha sido interpretada por la Corte Constitucional desde un punto de vista amplio para entender que ley no es solo la proferida por el legislador sino que debe contener todas las fuentes de derecho donde están las providencias(32).

La segunda razón, ha manifestado la Corte Constitucional, nace de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe, pues el precedente debe garantizar la confianza en las decisiones de los jueces y generar seguridad jurídica y confianza legítima dentro del ordenamiento constitucional.

Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:

“La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (art. 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (art. 84 C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico”(33).

La tercera es que los precedentes son soluciones razonables que deben ser tenidos en cuenta para resolver los problemas jurídicos planteados, cuando el juez se encuentre ante circunstancia fácticas similares, pero si decide apartarse del precedente deberá argumentar mejores razones que las que se han venido exponiendo para solucionar casos afines, de lo contrario, se estará configurando un defecto sustantivo.

Pero como se dijo con anterioridad, el juez se puede apartar del precedente, puede suceder que los casos tengan diferencias que no hayan sido analizadas con anterioridad, sin embargo tendrán que brindar una justificación razonable y proporcional, por ello la jurisprudencia constitucional ha propuesto los siguientes requisitos:

(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)”(34).

Para concluir este tema debe la Sala señalar que los jueces deben acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en las diferentes jurisdicciones, pero también sus propias decisiones en casos idénticos, sin embargo debe recalcarse que dichos deberes no son absolutos ya que pueden apartarse de los precedentes o de los antecedentes cumpliendo con una carga argumentativa que este atada al principio de transparencia con el fin de construir una mejor solución al problema jurídico que se esté desatando, de lo contrario estaría desconociendo un precedente y se configurará un defecto sustantivo objeto de amparo constitucional.

Una vez mencionado lo anterior debe señalarse que en la Sentencia de la Corte Constitucional T-285 de 2013 se manifestó que no existe una línea consolidada en los tribunales del país, en relación con precedentes en torno al tema de los presupuestos para conceder la prima técnica y que si bien hay muchas providencias concediendo el beneficio, existen otras 25 causas falladas en contra de los beneficiarios, lo cual puede interpretarse como que no existe una postura uniforme y reiterada sobre el tema.

Sin embargo no puede desconocerse que sobre este tema surge un problema adicional y es que, en el caso tratado en la sentencia referida se estaban atacando unas sentencias que habían ordenado reconocer y pagar la prima técnica y se alegaba que existía un precedente que contemplaba decisiones contrarias a las tomadas en aquellas, es decir, que existían decisiones que negaban el reconocimiento y pago de la prima técnica, frente a lo cual la Corte Constitucional concluyó que no existe dentro del Consejo de Estado una línea de precedentes aplicables a situaciones similares, pues las sentencias que se referían como precedentes no hacían alusión a la aplicación de las normas especiales que regularon, en su momento, la prima técnica de la Contraloría General de la Republica, sino sobre aplicación de normas que regulaban el régimen general.

Analizando la sentencia referida en este caso como omitida debe señalarse que la Ley 1395 de 2010 y el nuevo Código de Procedimiento Administrativo, le otorgan obligatoriedad al precedente judicial, siendo uno de sus presupuestos más relevantes que se trate de una postura jurisprudencial consolidada, lo cual no puede advertirse en este caso, pues aunque se falló un caso idéntico, el actor no elevó argumento alguno que le permita a la Sala determinar si existe o no una posición consolidada al respecto, por esa razón solo podrá ser calificado como “antecedente” pero antecedente que no obstante no era obligatorio para el Tribunal, si le imponía una carga de argumentación y transparencia exigente para apartarse de él, dada la similitud de los casos, carga que no cumplió, máxime cuando en la primera instancia del proceso ordinario ya se advertía de la existencia de una sentencia en ese sentido:

“En tratándose de la prima técnica en la Contraloría General de la Republica, se cita como precedente judicial la siguiente: Consejo de Estado, sección segunda, Subsección A, Sentencia de fecha 17 de agosto de 2011, Expediente 2007-01080 C.P. Gustavo Gómez Aranguren.”(35)

En síntesis, que el Tribunal no haya aplicado las normas especiales relativas a la prima técnica de la Contraloría de la República y haya omitido valorar el antecedente existente y proferido por el Consejo de Estado resulta ser violatorio de los derechos fundamentales del actor, pues no se hizo un estudio por parte del demandado en cuanto al cumplimiento de requisitos para acceder a la prima técnica en la forma debida; sin embargo se aclara que no puede este juez constitucional determinar si al actor le corresponde o no acceder a ella, por ello se deberá valorar de conformidad con las normas aplicables al régimen especial al cual pertenecía el actor, para el momento en que afirmó adquirió el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

IV. Falla

1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el de igualdad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, dejar sin efectos la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño de fecha 2 de mayo de 2013, dentro del expediente núm. 2011-00117.

2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño que profiera una sentencia de reemplazo dentro del expediente 2011-00117 que resuelva de fondo el asunto sometido a su conocimiento dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, teniendo en cuenta las consideraciones de la presente providencia.

3. Notificar a los interesados por el medio más expedito en los términos del Artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

De no ser impugnada la presente providencia, por secretaría y dentro del término de ley, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Guillermo Vargas Ayala_María Elizabeth García González_María Claudia Rojas Lasso_Marco Antonio Velilla Moreno

1. Folio 8 de este cuaderno.

2. Folios 162 a 164 de este cuaderno.

3. Folio 98 a 102 de este cuaderno.

4. Folio 109 a 138 de este cuaderno.

5. Las clasificaciones consignadas en las consideraciones del fallo C-590 de 2005, relacionadas con los “requisitos generales de procedencia” y las “causales generales de procedibilidad”, han sido reiteradas entre muchas otras en las sentencias SU-813 de octubre 4 de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-555 de agosto 19 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-549 de agosto 28 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, SU-819 de noviembre 18 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla y T-268 de abril 19 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

6.

7. Corte Constitutionnel, sentencia T-522 de 2001.

8. Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

9. Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.

10. Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.

11. En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.

12. Esta Sección había sostenido que: “la inmediatez debe reflejarse en un término que, en principio, debe ser el mismo con que se cuenta para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; y que desde luego puede ser mayor, dependiendo de cada caso en concreto y de sus circunstancias específicas”. En esa medida se tenía contemplado un plazo razonable de 4 meses para interponer una acción de tutela en contra de una providencia judicial, contados desde el momento en que quedaba ejecutoriada la Sentencia. Sentencia del 20 de junio de 2013 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. C.P.: María Elizabeth García González. Rad.: 2012-02131. Reiterada en sentencia del 6 de marzo de 2013 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. Rad.: 2013-00730.

13. Sentencia radicación 2012-02201-01. Sala Plena Consejo de Estado. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

14. Requisito analizado en aplicación de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto de 2014. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

15. Sentencia Sala Plena del 5 de agosto de 2014, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Exp. 2012-02201

16. Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

17. Sentencia de 27 de julio de 2011 de la Sección Segunda Subsección B. M.P. Victor Alvarado Ardila.

18. C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente No. 25000-23-25-000-2007-00969-03.

19. “Los empleados públicos de la Contraloría General de la República tendrán derecho a disfrutar, además del régimen prestacional establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público a nivel nacional, de las prestaciones que vienen disfrutando en virtud de normas anteriores, entre otros, a saber:
(…)
5. Prima Técnica
<Inciso Condicionalmente Exequible> El Contralor General de la República podrá asignar, previo señalamiento de los requisitos mínimos que deberán cumplirse, prima técnica a los funcionarios que desempeñen los cargos comprendidos en los niveles directivo-asesor, nivel ejecutivo y los de nivel profesional.
(…).”

20. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-576 de 2004 determinó lo siguiente:
“Conforme al criterio unánime de la doctrina jurídica, las normas especiales prevalecen sobre las normas generales. Así lo contempla en forma general el ordenamiento legal colombiano, al preceptuar en el Art. 5º de la Ley 57 de 1887 que si en los códigos que se adoptaron en virtud de la misma ley se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”. Igualmente, el Art. 1º del Código Contencioso Administrativo, al señalar el campo de aplicación de éste, prevé que “los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas (…)”. Este criterio ha sido aplicado en numerosas ocasiones por esta corporación, que ha expresado al respecto: “(…) con el objeto de contribuir a la solución de las contradicciones o antinomias que puedan presentarse entre las diferentes normas legales, las leyes 57 y 153 de 1887 fijaron diversos principios de interpretación de la ley, que en este caso pueden ser de recibo. “Entre los principios contemplados por las dos leyes mencionadas se encuentra el de que cuando en los códigos adoptados se hallen disposiciones incompatibles entre sí "la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general" (Num. 1° del art. 5° de la Ley 57 de 1887). Esta máxima es la que debe aplicarse a la situación bajo análisis: el Código Contencioso Administrativo regula de manera general el instituto de la revocación directa de los actos administrativos y el Estatuto Tributario se refiere a ella para el caso específico de los actos de carácter impositivo.”

21. En el régimen de prima técnica para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, Decreto 1661 de 1991, se consagraban estos requisitos:
Artículo 2º.- Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado.
a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o,
b) Evaluación del desempeño.  Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.
Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.”
En el régimen de prima técnica para los funcionarios de la Contraloría General de la República, Decreto 1384 de 1996, se consagraban estos requisitos:
“Artículo 3º. Requisitos. El Contralor General de la República podrá asignar prima técnica a los funcionarios que ocupen cargos en los niveles técnico asesor, ejecutivo y profesional, que acrediten los requisitos que excedan los mínimos exigidos para el respectivo cargo.
Parágrafo 1º. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 113, numeral 5º. de la Ley 106 de 1993, el simple cumplimiento de los requisitos señalados en el inciso del presente artículo, no otorga derecho a la asignación de prima técnica.”

22. El precedente horizontal implica la consistencia de un juez en sus propias decisiones, y el precedente vertical, implica que los jueces inferiores deben seguir lo decidido por sus superiores funcionales dentro de su jurisdicción. Al respecto puede verse la sentencia T-468 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil y la T-292 de 2006. MP Manuel José Cepeda Espinosa.

23. Sentencia T-086 de 2007. MP Manuel José Cepeda Espinosa

24. Folio 37 del expediente de tutela.

25. Folios 65 a 73 del Expediente.

26. En ocasiones la jurisprudencia ha considerado el desconocimiento del precedente como una modalidad del defecto sustantivo (T-002 de 2012 reiteración de muchas otras) y en otras como un defecto autónomo. Al margen de tal clasificación, lo relevante es que se trata de un defecto de naturaleza sustantiva que hace incompatible la decisión judicial con los preceptos constitucionales, según se consignó en la sentencia C-590 de 2005.

27. “Sentencia T-1317 del 07 de diciembre de 2001. MP. Rodrigo Uprimny Yepes.”

28. Cfr. Sentencia T-292 del 06 de abril de 2006. MP. Manuel José Cepeda.

29. Ibídem. Sentencia T-441 del 08 de junio de 2010. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

30. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

31. Cfr. sentencia T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio. Ver también las sentencias T-1317 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

32. En palabras de la Corte Constitucional: “La misma Corte Suprema de Justicia también ha señalado que la adopción de la Constitución de 1991 produjo un cambio en la percepción del derecho y particularmente del sentido de la expresión “ley”, pues la Constitución se convierte en una verdadera norma jurídica que debe servir como parámetro de control de validez de las decisiones judiciales y como guía de interpretación de las normas de inferior jerarquía”. Cfr. Sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

33. Cfr. Sentencia T-049 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Entre otras, sentencias T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

34. Cfr. Sentencia T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-082 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

35. Fl. 22 del expediente.