Sentencia 2014-01539 de enero 25 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá, D.C., veinticinco (25) enero de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 110010325000201401539 00 (4945-2014)

Actor: Red Alexánder Álvarez Pérez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sanción disciplinaria. Código Contencioso Administrativo.SE. 0005

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

Cuestión previa.

Como la demandada propuso como razones de defensa la presunción de legalidad de los actos demandados y la inexistencia de vicios de nulidad que los afecten, no hay excepciones que resolver en este proceso. Procede la Sala a proferir fallo de fondo.

1.1. Análisis integral de la sanción disciplinaria.

La Sala Plena(6) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

«[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del demandante procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]».

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo que lo habilitan para lo siguiente:

— Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

— Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

— Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

— Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.

— Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Bajo este marco conceptual, la Sala procede a estudiar el caso sub examine con sujeción a los fundamentos jurídicos invocados en el concepto de la violación por la demanda, es decir, respecto de los reproches jurídicos formulados contra los actos· acusados, así:

Primer cargo: Los actos acusados y el acto de citación para audiencia no contienen las razones por las cuales se considera violado el artículo 407 del Código Penal colombiano; y en su lugar contienen afirmaciones indeterminadas y ambiguas, con violación del derecho al debido proceso del actor.

Como el cargo incluye el acto de citación para audiencia que calificó el mérito de la indagación preliminar, a pesar de que no es objeto de la demanda, se integrará al análisis, como aparece:

Dispone el artículo pertinente de la Ley 734 de 2002, con la cual se tramitó el proceso disciplinario al actor en este proceso según lo dispuesto en el numeral segundo del acto de 6 de febrero de 2009(7), que cerró la etapa preliminar y citó a las partes para audiencia:

“ART. 175.—Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2º, 4º, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia(8)”.

La Ley 734 de 2002 no establece los requisitos que deban observarse en el acto de la citación para audiencia, que es el primero de los reproches que plantea la demanda, aunque, obviamente, los establece para el acto con el cual se califica el mérito de la investigación y/o se abre la investigación disciplinaria(9). En el caso que ocupa a la Sala, la citación para audiencia se dispuso en el texto del acto de febrero 6 de 2009 con el que se calificó el mérito de la indagación preliminar y en el que efectivamente se encuentra consignada alusión al artículo 407 del Código Penal.

En efecto, en el acápite sobre la descripción y determinación de la conducta investigada(10) por el patrullero Álvarez Pérez, se alude a la presunta falta “...a sus deberes funcionales, consistente en tratar de ocultar una fuerte suma de dinero que había encontrado durante la ejecución de un procedimiento, desplazándose hacia zona rural del Municipio de Peque sin autorización de sus superiores y sin cumplimiento de los protocolos de seguridad ...”, sin contener conceptos relacionados con la posible configuración de un delito y sin citación de ningún artículo de la legislación penal colombiana. En este sentido el acto de citación a audiencia formula un primer cargo al demandante con fundamento exclusivo en la normativa disciplinaria.

El segundo cargo que le formularon al actor consistió precisamente en “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”, constitutiva de falta gravísima, al tenor de lo dispuesto por el artículo 34 numeral 10 de la Ley 1015 de 2006.

Una vez que el acto de citación a audiencia hizo nueva referencia a los hechos que dieron lugar a la investigación en este aspecto, describe aquellos relacionados con el presunto ofrecimiento de dinero por parte del patrullero Carlos Manuel Banquet Verdeza, su conversación con los uniformados del Ejército Nacional Héctor Ramírez Reinoso, Juan Arango Almario y Javier Rubio Quintero, todo lo anterior en presencia de los policiales restantes que conformaban el grupo que dijo movilizarse hacia el Municipio de Peque. A continuación hace la presentación descriptiva de los documentos que contienen los informes rendidos por los soldados y de los testimonios rendidos por Héctor Fernán Ramírez Reinoso, John Alexander Sánchez Jaimes y Rodrigo Alberto Medina Velasco, todo lo cual se tuvo en cuenta para sustentar lo resuelto y formular el cargo.

Todas las pruebas anteriores se refieren al hecho del ofrecimiento de dinero por parte de los patrulleros a los soldados, y en todas ellas se contienen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y quiénes participaron, para concluir que en el aspecto que ocupa a la Sala, el acto de citación a audiencia sí contiene los hechos, circunstancias y razones por las cuales se considera que el disciplinado Álvarez Pérez pudo estar incurso en la falta disciplinaria consistente en realizar un hecho contemplado en la ley como delito, cual es el cohecho. No hay en él afirmaciones ambiguas o anfibológicas, ni se aprecia que se haya desconocido ningún componente del derecho al debido proceso del actor en este proceso que, valga decirlo, no especifica la demanda.

Por otra parte, la Sala estima necesario recordar, en forma reiterativa, que las consideraciones, valoraciones y conceptos propios del derecho disciplinario por parte del operador, son autónomas e independientes de las que corresponden a la esfera del derecho y del proceso penal, a pesar de los múltiples puntos de contacto entre los dos. En este sentido la demanda sugiere que como el demandante fue absuelto por la justicia penal por el presunto delito de cohecho, la administración y el juez contencioso administrativo resultan relevados del deber de establecer si por las evidencias de una investigación disciplinaria han resultado probados o no los hechos que formalmente constituyen infracción a la ley penal, pues en ello radica precisamente la falta disciplinaria contemplada en la ley y atribuida al demandante en este proceso, pues la falta no consiste en haber cometido el delito, sino en haber realizado objetivamente los hechos que corresponden con una determinada tipificación penal. En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado:

“Así mismo, reconociendo que entre el derecho disciplinario y el penal existen también importantes diferencias, derivadas fundamentalmente de los intereses que pretende proteger cada disciplina, la Corte sentó la siguiente jurisprudencia que ha sido posteriormente reiterada por el mismo tribunal.

“Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a ·normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

“Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales” (Sent. C-244 de 1996)(11).

Se concluye entonces que el contenido del acto de citación a audiencia sí incluye las razones por las cuales se estima que el disciplinado pudo estar incurso en la realización material de los hechos tipificados como delito, por lo cual la Sala no encuentra acreditado el reproche formulado por la demanda.

Por otra parte, la investigación disciplinaria fue fallada en primera instancia con el acto del seis (6) de marzo de 2009(12), proferido dentro de la audiencia correspondiente. En él se aprecia que al formulársele el cargo consistente en realizar una conducta descrita en la ley como delito, constitutiva de falta disciplinaria según se prevé en el artículo 34 Nº 9 de la Ley 1015 de 2006, el jefe de la oficina de Control Disciplinario Interno DEANT de la Policía Nacional consignó, in extenso, las consideraciones de hecho y de derecho que fueron tenidas en cuenta para decidir el resultado de la investigación. Allí se lee, por ejemplo:

Que se tuvo en cuenta el informe sin número del 26 de octubre de 2008 presentado por el cabo primero del Ejército señor HÉCTOR FERNÁN RAMÍREZ REJNOSO, con el que da cuenta de los hechos ocurridos y narra que estando en desarrollo de la operación táctica OSEAS de neutralización de un frente insurgente presente en el área Chamizo Romeral del Municipio de Peque, Antioquia, cuando cerca de las 17:15 horas pasó una camioneta Toyota Hilux de placas OKU 444 con dirección nororiente con cuatro personas las cuales se identificaron como policías que siguieron la marcha, por lo que informó al Mayor Rodrigo Alberto Medina Velasco, Comandante del Batallón Contraguerrillas Nº 79, quien a su vez buscó información con el comandante de la estación de policía de Peque, acerca de si se tenía conocimiento de la presencia de los policiales en la zona y cuál era la actividad que estaban realizando. Ante lo cual dispuso que cuando los patrulleros de la policía regresaran, los detuviera y les retirara el armamento. Como aquellos pasaron por el mismo sitio hacia las 17:45 horas, en cumplimiento de la orden recibida, los policías fueron detenidos en el lugar y se les retiró el armamento, según la relación que aparece tanto en el informe militar como en el acto cuya nulidad se solicita en este proceso.

Se tuvo igualmente en cuenta el informe número 1106 del 29 de octubre de 2008 presentado por el Capitán BERNARDO ALONSO RÍOS ORTIZ, Jefe Secciona! de Investigación Criminal DEANT, quien el día de los hechos, encontrándose en el Departamento de Córdoba en una misión oficial, fue informado telefónicamente sobre la presencia de los policiales pertenecientes a la Unidad Investigativa de Frontino en área rural del Municipio de Peque, ante lo cual llamó telefónicamente al subintendente ANDRÉS FELIPE LÓPEZ AGUDELO, que se encontraba en la zona, para preguntarle si tenía conocimiento de los hechos antes descritos, respondiendo que no, porque estaba cumpliendo con un programa metodológico acerca de unos homicidios, por lo que el capitán le advirtió que tuviera cuidado pues cerca se encontraba el ejército en una misión operativa, sin que el patrullero le dijera nada más. Agrega el informe que al rato, el Capitán recibió otra llamada que daba cuenta del hallazgo de la suma de $ 611.800.000 en la parte trasera izquierda del asiento trasero de la camioneta en que se transportaban los patrulleros de la policía, por lo que inmediatamente dio la orden de capturarlos, les leyeran los derechos del capturado por los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito y cohecho, ya que le dijeron que aquellos habían ofrecido dinero a los militares.

Se valoró asimismo el testimonio del cabo primero del Ejército señor HÉCTOR FERNÁN RAMÍREZ REJNOSO, con el que da cuenta de los hechos ocurridos en forma más detallada que la presentada en el informe antes mencionado. En su declaración añade que mientras se dirigían al Municipio de Peque y Juego de la captura, el patrullero de la policía Carlos Manuel Banquet Verdeza detuvo el vehículo y se pasó al platón trasero, cambiando de conductor, y ya con los soldados en la parte trasera, comenzó a decirle al cabo primero Ramírez Reinoso que le colaborara, que le iba a hacer perder el empleo y le ofreció plata, que tenía cincuenta millones de pesos que había recibido por el pago de una deuda, y que le daba veinticinco millones de pesos.

También se consideró el testimonio rendido por el subteniente JOHN ALEXANDER SÁNCHEZ JAIMES, comandante de la estación de policía de Peque, quien relató detalladamente los mismos hechos y circunstancias que dieron lugar a la captura de los policiales agregando que al llegar a la estación el vehículo que los transportaba, en compañía del cabo Esquivel y en presencia del mayor Medina, el sargento viceprimero Ricaurte y los patrulleros Agudelo y Posada, procedió a realizar el registro o inspección del mismo como se lo solicitó el superior telefónicamente, hallando dos bolsas en la parte trasera izquierda del asiento trasero de la camioneta, y que al rasgar una, observó un billete de cincuenta mil pesos, por lo que ordenó que se le entregaran al sargento Rodríguez para que procediera a verificar el contenido completo y la cantidad de dinero hallada, impartiendo otras instrucciones relativas a la solicitud y envío de informes y a la observancia de la cadena de custodia correspondiente.

El acto de citación a audiencia contó con la declaración del Mayor del Ejército RODRIGO ALBERTO MEDINA VELASCO, Comandante del Batallón Contraguerrillas Nº 79, respecto de los hechos constitutivos de las presuntas faltas disciplinarias del patrullero Álvarez Pérez; relata que el día de los hechos recibió una llamada del Cabo Ramírez Reinoso preguntándole si sabía de las actividades que ejercía el patrullero Álvarez Pérez en la zona de Peque, a lo cual manifestó que no tenía conocimiento, por lo que se dispuso a averiguarlo. Agrega que considerando que el Coronel Martínez, Comandante del Departamento de Policía de Antioquia le solicitó que en vista de que los policías se encontraban fuera de servicio, fuera de su zona y sin órdenes superiores, los condujera hasta el Comando de la Policía de Peque para investigar su actividad, pues estaban violando normas internas, así lo dispuso, siendo difícil porque los policías no llegaron a dicho municipio ni pasaron por un puesto de control que se había definido con tal propósito. El coronel Martínez solicitó al sargento López que les quitara las armas, y así emprendieron el viaje hacia Peque, en cuyo camino sucedieron los hechos relacionados con el ofrecimiento de dinero ya mencionado.

La segunda instancia profirió el fallo contenido en el acto del 20 de marzo de 2009(13), por el Despacho del Inspector Delegado Regional Seis de la Policía Nacional de Colombia, en el que se puede apreciar que contiene los antecedentes, la identidad de los investigados y uno a uno, los cargos endilgados a cada uno de los investigados. Igualmente contiene la información sobre el fallo impugnado y las razones de la impugnación, pasando a las consideraciones, en cuyo acápite relativo al patrullero RED ALEXANDER ÁLVAREZ PÉREZ, se aprecia lo siguiente:

Hace un recuento sobre los hechos relativos al ofrecimiento de dinero por el patrullero Banquet Verdeza al cabo del ejército Ramírez Reinoso, y presenta las condiciones de tiempo, modo y lugar que considera probadas desde el momento del abordaje del vehículo policial y su viaje al Municipio de Peque, trayecto en el que el patrullero Banquet Verdeza consigue el cambio de conductor del vehículo para propiciar la conversación dentro de la cual se hizo el ofrecimiento de veinticinco millones de pesos al soldado a cambio de no reportar oficialmente el suceso, como quedó descrito con anterioridad. El patrullero Álvarez Pérez no intervino en dicha conversación, según aparece en el expediente, pero conformaba el grupo de policiales que portaba las bolsas que contenían los 611.800.000 millones de pesos en efectivo, de lo cual sí tenía conocimiento y sobre cuyas consecuencias legales todos los policiales corrían la misma suerte al asumir el mismo riesgo.

El fallo de segunda instancia toma en cuenta igualmente los informes rendidos en la investigación, entre ellos por el Cabo Héctor Ramírez Reinoso y las declaraciones de los testigos Javier Mauricio Rubio Quintero, Juan Carlos Arango Almario, John Alexander Sánchez Jaimes y Rodrigo Alberto Medina Velasco, no solamente en cuanto a la descripción detallada de los hechos sino en cuanto a la apreciación crítica y análisis de la información contenida en sus declaraciones, para concluir que constituyen prueba de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria posterior, consideraciones que aparecen específicamente en los folios 1358 y 1359 del expediente.

Es necesario agregar que la Sala no observa en plenario prueba en contrario de la realidad presentada y probada en el proceso disciplinario que pueda desvirtuar o poner en duda la ocurrencia del hecho investigado y de sus circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron, tal como los registraron, interpretaron y analizaron los actos acusados. Por otra parte, en el acta de la audiencia de descargos rendidos por los disciplinados a través de apoderado ante el jefe de la oficina de Control Disciplinario Interno DEANT el 24 de febrero de 2009(14), no se presenta una descripción de los hechos según sus versiones sino una serie de razonamientos jurídicos y procesales que no contienen ninguna alusión a los hechos por los cuales se les formularon los cargos y que están materialmente demostrados en este proceso, ante la ausencia de versiones distintas que pudieran poner en duda su realización.

Por las consideraciones, anteriores, la Sala no encuentra demostrado el cargo formulado en la demanda contra los actos acusados.

Segundo cargo: Los fallos disciplinarios se fundan en la responsabilidad objetiva, pues la valoración probatoria no tuvo en cuenta que quien ofreció dinero a los soldados fue el patrullero Carlos Manuel Banquet Verdeza y no los miembros restantes del grupo del que hacía parte el patrullero Red Alexander Álvarez Pérez.

Lo primero a tener en cuenta en este aspecto es que- la realización material de los hechos constitutivos del cohecho no constituye el único fundamento fáctico jurídico del acto de calificación de la indagación y citación a audiencia. Si bien quien tomó la iniciativa, llevó la vocería y fue protagonista directo de los hechos que se consideraron presuntamente constitutivos de delito de cohecho fue el patrullero Carlos Manuel Banquet Verdeza, no es menos cierto que su intervención fue conocida y presenciada por sus compañeros policiales, quienes se movilizaban en grupo. Y no obstante que la justicia penal tomó decisiones absolutorias, la valoración de los hechos no resulta proscrita para el operador disciplinario desde la perspectiva y con los fundamentos conceptuales de esta rama del derecho, por lo que tal resultado penal no constituye obstáculo para el análisis integral que corresponde hacer al juez contencioso administrativo.

Al respecto es importante dejar establecido que los actos administrativos disciplinarios demandados formularon tres (3) cargos al patrullero RED ALEXANDER ÁLVAREZ PÉREZ, a saber(15):

1. Permitir, facilitar, suministrar información o utilizar los medios de la Institución, para cualquier fin ilegal o contravencional, fundado en lo previsto por el artículo 34 numeral 3º de la Ley 1015 de 2006;

2. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, fundado en lo previsto por el artículo 34 numeral 9º de la Ley 1015 de 2006, y

3. Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la Institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con la intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero, fundado en lo previsto por el artículo 34 numeral 14 de la Ley 1015 de 2006.

Se encuentra probado en el expediente que efectivamente quien tomó la iniciativa y tuvo la conversación directa con uno de los soldados con quienes se dirigían al Municipio de Peque ofreciendo la suma de veinticinco millones de pesos a cambio de no oficializar la denuncia sobre los hechos, fue el patrullero Carlos Manuel Banquet Verdeza. No aparece en el expediente prueba de que el patrullero Red Alexander Álvarez Pérez hubiera hecho también el ·ofrecimiento o hubiera participado en la conversación para hacerlo. Sin embargo, debe considerarse que esos hechos no son los únicos endilgados como falta al patrullero Álvarez Pérez, y que si se descartaran los constitutivos del ofrecimiento de dinero, su situación disciplinaría no cambia, pues era parte del grupo que portaba, escondida en la clandestinidad, en el vehículo que lo transportaba, la suma de $ 611.800.000 millones de pesos. En otras palabras, si de los cargos hubiera que excluir al patrullero Álvarez Pérez el hecho relativo al ofrecimiento de dinero a miembros del Ejército Nacional, los actos sancionatorios demandados conservan todo su mérito y valor, pues subsisten muchos otros fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos de su legalidad, sin que la presunción que los ampara haya sido siquiera debilitada.

En efecto, en el proceso disciplinario quedó probado que Red Alexander Álvarez Pérez hacía pate de un grupo de patrulleros de la Policía Nacional, que viajaba en un vehículo de la Institución tipo camioneta doble cabina con platón, por la carretera que conduce al Municipio de Peque, Antioquia; que no se encontraban realizando ninguna misión oficial; que la zona geográfica no era la que les estaba asignada para la prestación del servicio; que no contaban con permiso de ninguno de sus superiores, y que ninguno de estos, en la estructura del mando de la que dependían, tenía conocimiento de su presencia en el área. Igualmente, que al despertar la curiosidad de sus superiores y efectuadas las averiguaciones pertinentes, se dio la orden de interceptarlos para esclarecer tales inquietudes, preparándose lo necesario en el Municipio de Peque en el que se les esperó en vano porque nunca arribaron a dicha población.

De igual manera está probado que al ser capturados por el Ejército ofrecieron resistencia y en principio se negaron a entregar el armamento, la munición y otros elementos de dotación, a lo cual finalmente accedieron; que ni durante el trayecto ni en el momento de su captura o con ocasión de ella, informaron sobre el dinero que portaban en las bolsas, pues estas fueron encontradas en la inspección que se le hizo al vehículo, dando como explicación de su tenencia el haberlas tomado del camino luego de que un transeúnte las arrojara mientras huía ante la requisición que pretendieron hacerle. Agregando, como justificación, que no informaron al ejército de la tenencia de las bolsas por temor a que los mataran.

Los anteriores hechos no se encuentran desvirtuados dentro del proceso disciplinario y ni siquiera puestos en duda, ya que los disciplinados no negaron su ocurrencia, dando sí explicaciones y ofreciendo justificaciones al hecho de no haber informado del hallazgo a ninguno de sus compañeros en servicio o a sus superiores antes de la revisión del vehículo en que se descubrió la existencia de las bolsas con el dinero que portaban.

En el proceso disciplinario se recaudaron muchos testimonios de los protagonistas de los hechos investigados. La Sala considera suficiente destacar algunas de las versiones contendidas tanto en los informes como en las declaraciones respectivas, que fueron tomadas en cuenta y valoradas críticamente por los actos sancionatorios demandados, que le restan toda veracidad y corrección al concepto de violación planteado en la demanda. En ellos se reproducen los siguientes apartes:

“SEGUNDO CARGO 

ART. 34.Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas (numerales) 

9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón; con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. (Destacado en el original).

El anterior cargo por cuanto el señor patrullero ÁLVAREZ PÉREZ, el día 26 de octubre de 2008 realizó una conducta descrita en la ley como delito a título de dolo en razón de su función, hechos que se derivaron del ofrecimiento de la suma de veinticinco millones de pesos (25.000.000) que el señor patrullero CARLOS MANUEL BANQUET VERDEZA le hizo al señor cabo primero del Ejército Nacional HÉCTOR RAMÍREZ REINOSO, quien señalo que el policial manifestó lo siguiente: “que eso era una plata que le habían cancelado por una deuda, que le daban veinte cinco millones de pesos para que le permitiera guardar el resto de la plata, porque si a ellos no les encontraban la plata no los podían judicializar”, al igual que para ocultar el dinero en la vía, exponiendo dicho militar de que los señores soldados profesionales JUAN ARANGO ALMARIO y JAVIER RUBIO QUINTERO, estaban presentes cuando el policial le ofreció el dinero, quienes en armonía manifiestan y corroboran la situación expuesto por el señor suboficial, además de que señalan que el señor patrullero BANQUET le ofreció dicha suma de dinero con el consentimiento de los demás policiales, ya que hablaba en plural, es decir con la connivencia del personal que integraba la patrulla.

Luego de reproducir el texto legal correspondiente, agrega:

Si bien es cierto el ofrecimiento lo realizó el señor patrullero BANQUET, el personal de militares, dan a conocer que éste policial hablaba en plural y tenía el consentimiento y la connivencia de los demás uniformados, pues el ofrecimiento pretendía que el suboficial del ejército nacional omitiera un acto propio de sus funciones y así los favoreciera a todos, pues obviamente toda la patrulla policial de la seccional de investigación de Frontino resultaba afectada con el proceso de judicialización . .

Por estas razones el despacho le endilgara responsabilidad disciplinaria por la vulneración al anterior postulado”.

Algunas de las pruebas que se mencionan en los actos acusados son:

PRUEBAS EN LAS QUE SE FUNDAMENTA EL ANTERIOR CARGO 

Como fundamento del anterior cargo encontramos los siguientes medios de prueba:

DOCUMENTALES 

A través del informe sin número del 26 de octubre de 2008 el señor cabo primero del Ejército Nacional HÉCTOR RAMÍREZ REINOSO, Comandante Brasil Dos, da a conocer los hechos ocurridos para ese día en desarrollo de la operación táctica OSEAS de neutralización del 5° frente de las FARC y bandas criminales emergentes al servicio del narcotráfico, en las coordenadas N07-00-01 W 75-58-05+ área general de Chamizo Romeral, zona rural del Municipio de Peque, cuando a eso de las 17:15 horas aproximadas pasó una camioneta Toyota HILUX de placas OKU 444 con dirección nororiente con cuatro personas las cuales se le identificaron como policías con destino al Municipio de Peque y continuaron con la marcha, por lo que le informo al señor Mayor RODRIGO ALBERTO MEDINA VELASCO, comandante del Batallón de Contraguerrillas N° 79 y éste le pregunto al comandante de la estación de Policía de Peque si tenía conocimiento sobre la presencia de los policías y éste le manifestó que no, posteriormente el mayor le informó que había hablado con el comandante de la Policía de Antioquia y éste le informó que no tenía conocimiento del porqué de los policías en ese sector y que cuando regresaran los detuviera y les retirara el armamento. A eso de las 17:45 horas aproximadamente los policías iban de regreso hacia Uramita portando cuatro (04) fusiles Galil, una (01) pistola marca JERICHO, un (01) pistola marca WALTER, un (01) Revólver marca RUGER y un (01) revólver marca SMITH & WESSON, tres (03) chalecos con emblemas de la SIJIN que fueron puestos a disposición del comandante de la estación de peque, le procedió a leer los derechos del capturado y se condujeron hacía Peque, durante el desplazamiento el PT. CARLOS MANUEL BANQUET VERDEZA le ofreció la suma de $ 25.000.000 millones de pesos por que él traía $ 50.000.000 millones de pesos y lo dejara bajar y escondería para que no los judicializaran por lo que le informó al señor Mayor RODRIGO ALBERTO MEDINA VELASCO del intento de soborno. Concluye su informe manifestando que en el Municipio de Peque a eso de las 19:11 horas se los entregaron a la Policía y revisaron el vehículo en presencia de la Policía, encontrando dentro de la camioneta en la parte de atrás de la silla trasera dos bolsas selladas las cuales al abrirla contenía dinero en denominación de $ 50.000, contaron el dinero y el monto fue de $ 611.800.000 (seiscientos once millones con ochocientos mil pesos) quedando a disposición de la Policía del Municipio de Peque, Antioquia (fl. 1)”.

TESTIMONIALES 

El señor cabo primero del Ejército Nacional HÉCTOR FERNÁN RAMÍREZ REINOSO, Comandante Patrulla Brasil 2, manifestó que el día de los hechos estaba en una misión táctica denominada “oseas” en la vereda Romeral Chamizo, siendo aproximadamente las 17:15 horas en un retén militar que permanece las 24 horas con un suboficial al mando y cuatro soldados donde pasaron cuatro miembros de la SIJIN, se identificaron y manifestaron que venían revisando la vía porque era jurisdicción de ellos y venían a conocer el Municipio de Peque, pasados 30 minutos se devolvieron y cuando estaban en el retén los detuvo· por orden del mayor porque estaban verificando el por qué se encontraban en esa zona y pasados cinco minutos le ordena el mayor que les pidieran las arma y que los condujeran al municipio ya que se había confirmado que nadie de los mandos tenía conocimiento de la presencia de ellos en el municipio, les pidió que les entregara las armas y les respondieron que no, les manifestó que no podrían continuar y que la orden que habla recibido era conducirlos hasta Peque, ellos voluntariamente le entregaron las armas y procedió a montarse en la camioneta con cuatro de sus hombres en el platón, el carro se detuvo y ellos preguntaron que quien era el comandante, le manifestó que él y le dijeron que se fueran adelante y les respondió que no y continuó la marcha del vehículo, nuevamente pararon el vehículo, no sabiendo que estaban planeando y mejor l es dijo que uno de los soldados condujera y que uno de ellos pasara para atrás, el soldado manifestó que no era capaz porque tenía el freno largo y era peligroso, por lo que decidió que el que conducía se fuera con ellos atrás y el vehículo continuó la marcha. el señor BANQUET VERDEZA comenzó a conversarle v preguntarle cosas y cuando menos empezó a decir que le colaborara, que le iba hacer perder el empleo y fue ahí cuando le ofreció plata, le dijo que traía cincuenta millones de pesos, que eso era una plata que l es habían cancelado por una deuda, que le daban veinte cinco millones de pesos para que le permitiera guardar el resto de la plata, porque si a ellos no les encontraban la plata no los podían judicializar, que el ofrecimiento se lo hizo sólo el PT. BANOUET no puede afirmar si fue con el consentimiento deles otros policiales, que estaban de testigos los soldados JUAN ARANGO ALMARIO y JAVIER RUBIO QUINTERO, le informó al mayor MEDINA por vía telefónica que este sujeto le había ofrecido plata pero por nada la recibiría y le dijo que continuara y los llevara hasta Peque como había sido la orden inicial, no estuvo presente en la inspección del vehículo, su misión término con la entrega de los policiales y el material de los policías, los dejó a disposición del comandante de la Policía Peque (fls. 115 al 117).

El señor subteniente JOHN ALEXANDER SÁNCHEZ JAIMES, Comandante Estación de Policía Peque, manifiesta que siendo las 17:22 horas se encontraba en el colegio Presbítero Rodrigo Lopera Gil, por vía de radio el comandante de guardia AG. CARLOS ACHICANOY BOTINA que se encontraba de turno le manifestó que si tenía conocimiento de una camioneta con cuatro policías que venían hacia el Municipio de Peque, le manifestó que no, que porque y le dijo que el sargento primero RICAURTE estaba solicitando esa información, le ordenó que se llamara a la estación de policía Uramita para que verificaran si allá tenían conocimiento de ese desplazamiento, momentos después el comandante de guardia le allega el celular y se comunica con el señor IJ.- TAMAYO comandante de la estación Uramita quien le manifestó que efectivamente vio pasar la camioneta de 1.a SIJIN-FRONTINO, pero que no había sido abordada, inmediatamente le ordenó que hiciera anotación en el libro minuta de guardia, posteriormente siendo las 17:35 horas lo llamó el mayor MEDINA, comandante del Batallón de Contraguerrillas Nº 79 vía celular y le pregunta lo mismo, qué si tenía conocimiento sobre los policías que venían hacia el municipio y le manifestó que no, que precisamente había conversado con el comandante de Uramita y que él tampoco tenía conocimiento, luego se comunicó con el PT. ANTE y le dijo que le preguntara al señor subteniente comandante encargado del Distrito si tenía conocimiento del desplazamiento de estas unidades, quien después de verificar le manifestó que no sabían nada de ese desplazamiento, se comunicó con el mayor MEDINA y le informó que en Frontino tampoco sabían nada, por ello el mayor MEDINA manifestó que entonces se comunicaría con el coronel del departamento, a eso de las 18:10 horas le dijo que se entrevistaran y fue cuando le informó que el coronel le había ordenado que los abordara y que los despojara del armamento, porque ellos no tenían nada que hacer por allá, máxime cuando nadie sabía de ese desplazamiento por lo que le dijo que ya los tenían en Romeral Chamizo y que ya había ordenado que se cumpliera la orden del coronel MARTÍNEZ, manifestándole que los policías no querían entregar el armamento y que los conducirían hasta esa estación, pasados veinte minutos lo llama nuevamente el mayor MEDINA y le manifiesta que esos policías habían ofrecido la suma de veinticinco millones de pesos al cabo RAMÍREZ, que se encontraba al frente del procedimiento y fue ahí cuando el sargento RICAURTE le solicitó prestadas unas esposas, inmediatamente el mayor le ordenó al cabo que detuviera el vehículo y capturara a los policías porque ese ofrecimiento era COHECHO, cuando llegaron a la estación el cabo RAMÍREZ no le dijo nada, le dejó a disposición a los cuatro policías y el cabo ESQUIVEL procedió a entregarle los celulares y las esposas, cuando ingresaron a la estación les preguntó que hacían por allá y uno de ellos de nombre ANDRÉS LÓPEZ les dijo que se encontraban cumpliendo una orden de trabajo del Fiscal de Frontino y los otros guardaron silencio, a los quince minutos de haber llegado el cabo primero HÉCTOR RAMÍREZ REINOSO le manifestó que el PT. CARLOS MANUEL BANQUET VERDEZA le hizo el supuesto ofrecimiento de veinticinco millones de pesos de cincuenta millones que llevaban, eso se lo dijo en el segundo piso cuando subió a recibir el armamento, le informó a los señores coroneles quienes le dijeron que hiciera lo correspondiente, expone que no pudo realizar la captura por cohecho, ya que los policiales se rehusaron porque eso lo tenía que realizar el ejército desde que fueron capturados y durante ese tiempo procedió a realizar el registro al vehículo de acuerdo a la información que recibió por un presunto dinero que los policías habían ofrecido al ejército, procedió a revisar el vehículo junto con el cabo ESQUIVEL y otro que no recuerda que anda con el perro de antinarcóticos en presencia del señor mayor MEDINA, el sargento viceprimero RICAURTE y los patrulleros AGUDELO y POSADA, hallando dos bolsas en la parte trasera izquierda del asiento trasero de la camioneta a eso de las 20:40 horas, procediendo a verificar el contenido de las bolsas, rasgando parte de ella y logrando observar un billete de cincuenta mil pesos, procedió inmediatamente a sacar las bolsas y a conducirlas al armerillo haciéndole entrega al sargento RODRÍGUEZ para que procediera verificar el contenido completo y la cantidad de dinero que se encontraba allí lo que fue realizado en su presencia del mayor MEDINA, del sargento viceprimero RICAURTE y en presencia suya, procedí manifestarles a los policías que en vista del dinero encontrado ya quedaban capturados por parte de él por el delito de enriquecimiento ilícito, concierto para delinquir y peculado y le ordenó al sargento RODRÍGUEZ que formalizara la captura, procedió a informar a la señora Fiscal seccional 50 de Dabeiba y a la pezonera del municipio para que verificara los derechos, ordenó al secretario PT. CARDONA —que colaborará con los arraigos familiares y al patrullero AGUDELO que les solicitara a los ópticas los carnés— y que le colaborara con la verificación del armamento y su rotulación, al sargento RODRÍDUEZ que se encargara del embalaje del dinero, al día siguiente en horas de la mañana solicitó al SI. ROMÁN que solicitara los antecedentes judiciales, que les preguntó por el dinero y lo único que le dijeron que eso no era de ellos (fls. 118 al 120). (Negrilla en el original).

La sanción disciplinaria fue impuesta al actor con fundamento en pruebas documentales, entre las que se encuentran los informes oficiales rendidos con ocasión de los hechos, las minutas de servicio, el acta de cadena de custodia, los actos de judicialización, y ocho (8) declaraciones de testigos que dan cuenta de todas las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos antecedentes, concomitantes y posteriores. Son los del cabo Héctor Fernán Ramírez Reinoso, el subteniente John Alexander Sánchez Jaimes, el mayor del Ejército Rodrigo Alberto Medina Velasco, el sargento Jairo Rodríguez Venegas, el Capitán Bernardo Alfonso Ríos Ortiz, el Coronel Luis Eduardo Martínez Guzmán y loa soldados Javier Mauricio Rubio Quintero y Juan Carlos Arango Almario.

Tales informes y testimonios rendidos dentro del proceso disciplinario seguido contra el actor, cuyas actas obran a folios 1275 y siguientes del expediente, son coincidentes en la descripción de los hechos y fueron tenidos en cuenta y valorados conforme con la crítica probatoria por los actos administrativos acusados. Por estas consideraciones, se desestima el segundo cargo formulado en la demanda.

Tercer cargo. Los fallos disciplinarios se fundan en la presunción del dolo y la intencionalidad dañina del actor y sus acompañantes, violándose su derecho de contradicción, sin tener en cuenta que el actor fue absuelto penalmente con fundamento en el principio de in dubio pro reo, ante la ausencia de plena prueba sobre su responsabilidad penal.

Es necesario reiterar que las consideraciones relativas a la absolución penal del demandante ya fueron consignadas en esta providencia, a propósito del primer concepto de violación que se presentó, razón por la cual la Sala no hará nuevas referencias al respecto.

En cuanto a que los actos acusados “se fundan en la presunción del dolo y la intencionalidad dañina del actor y sus acompañantes, violándose su derecho de contradicción”, se estima suficiente destacar que en ellos sí se efectuó el análisis subjetivo de la responsabilidad del patrullero Álvarez Pérez. En efecto, a folio 106 del acto sancionatorio del 6 de marzo de 2009, folio 1324 del expediente, se observa el capítulo titulado “LA FORMA DE CULPABILIDAD”, en el que se afirma que la falta cometida por el patrullero Red Alexander Álvarez Pérez fue ejecutada a título de dolo, pues de manera voluntaria quiso ocultar la tenencia de la suma de $ 611.800.000 y por ello no le informó al señor oficial comandante de la estación de policía de Peque a la que llegó conducido por personal del Ejército Nacional por petición del Coronel Luis Eduardo Martínez Guzmán. Allí consideran que la actuación policía fue ejecutada con dolo porque su desplazamiento se realizó sin conocimiento y sin permiso de sus superiores, sin la observancia de los protocolos de seguridad en una zona de alto riesgo por la presencia de grupos armados ilegales y delincuencia común, sin contar con orden de servicios, plan de marcha, evaluación de la información ni soportes de coordinación con las unidades de policía y del ejército presentes en la zona.

Igualmente, los actos acusados contienen las consideraciones relativas al hecho del ocultamiento de la información, las condiciones de tiempo modo y lugar del desplazamiento del patrullero Álvarez Pérez y sus acompañantes por la zona en que se les interceptó y realizó la inspección del vehículo en que se transportaba, circunstancias que sustentaron la conclusión de que aquel actuó con la voluntad y convicción de la ilegalidad de su proceder, con la intención de ocultar la tenencia del dinero que portaba con sus compañeros de viaje. Por último, en los actos acusados se hace referencia a las pruebas que demuestran que la intención del disciplinado era mantener oculta la tenencia del dinero que portaba. Estas consideraciones, las hace suyas el acto sancionatorio del 20 de marzo de 2009, en segunda instancia, visible al folio 1365 del expediente.

Visto y analizado lo anterior, la Sala concluye que no tiene razón el demandante al sostener que las decisiones acusadas se fundan en una supuesta “presunción del dolo”, pues abundan en ellas las pruebas tomadas en cuenta y las consideraciones fáctico jurídicas realizadas para dar por probada la culpabilidad del patrullero Álvarez Pérez a título de dolo.

Este cargo, tampoco está llamado a prosperar.

Conclusión: Los actos acusados y el acto de citación a audiencia sí contienen la descripción crítica y el análisis de los hechos constitutivos de la falta disciplinaria, así como de los relativos a la culpabilidad por la cual se sancionó al demandante. No se demostró la violación de las normas jurídicas invocadas en la demanda, como tampoco ninguno de los conceptos desarrollados en ella.

No se observa en los actos demandados violación de derechos fundamentales del actor.

Decisión: De esta manera, al no encontrarse probado ninguno de los cargos endilgados en contra de los actos acusados, la Sección denegará las pretensiones de la demanda.

Condena en costas: Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

Reconocimiento de personería. Se reconocerá personería al doctor Andrés Julián Díaz Huepa, identificado con cédula de ciudadanía número 14.136.252 y tarjeta profesional número 155.882 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la Nación – Policía Nacional, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 1523 del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Niéganse las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Red Alexander Álvarez Pérez contra la Nación colombiana – Policía Nacional, de conformidad con las consideraciones contenidas en esta providencia.

2. Sin costas por lo brevemente expuesto.

3. Reconózcase personería al doctor Andrés Julián Díaz Huepa, identificado con cédula de ciudadanía número 14.136.252 y tarjeta profesional número 155.882 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la Nación colombiana - Policía Nacional, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 1523 del expediente.

4. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: Gabriel Valbuena Hernández—William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas».

6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de agosto de 2016, Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz, Rad. 11001-03-25-000-2011-00316-00(SU).

7 Fl. 712 del expediente.

8 Estos incisos fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional con las sentencias C-1076 de 2002 y C-242 de 2010.

9 Artículos 154 y 155.

10 Fl. 626 del expediente.

11 Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2002.

12 Fls. 1285 y ss., del expediente.

13 Fls. 1343 y ss., del expediente.

14 Fls. 221 a 224 del expediente.

15 Fls. 1275 y ss., del expediente.