Sentencia 2014-01587 de mayo 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

JUSTICIA - GUÍA - CONTROL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 05001-23-33-000-2014-01587-01 (1500-2016)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Demandante: Raúl Albeiro Guevara Muriel

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

SO. 0070

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, 150 de la Ley 1437 de 2011 y 13 del Acuerdo 58 de 1999, expedido por la Sala Plena de esta corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

Aclaración previa

El consejero Dr. William Hernández Gómez, manifestó su impedimento para pronunciarse sobre esta acción en razón a que es beneficio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual le fue reconocida la pensión de jubilación a través de la Resolución 923 de 27 de septiembre de 2011; además la Sala Plena de la corporación el 25 de septiembre de 2017 le aceptó el impedimento manifestado en el proceso 2012-00143 (4403­2013), el cual se avocó para unificar lo concerniente al IBL de los beneficiarios del régimen de transición, situación que consideró íntimamente ligada con la liquidación de la pensión según el Decreto 546 de 1971, por lo que dijo, asistirle interés directo en las resultas del proceso.

En consecuencia, los restantes miembros de la Sala de Subsección aceptan su impedimento, al verificar que se ajusta a lo señalado en el ordinal 1º del artículo 141 del Código General del Proceso(6), tal como se dirá en la parte resolutiva de esta providencia.

Problema jurídico

Conforme al marco de apelación, corresponde a la Sala de Subsección establecer si el demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación, al tenor de lo dispuesto por el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Para desatar la controversia, en primer lugar se analizarán cuáles son los requisitos que exige el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para verificar si en este caso, conforme al acervo probatorio puede darse aplicación al régimen pensional contenido en el Decreto 546 de 1971(7).

Marco normativo

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigor el sistema general tengan 35 años de edad, si son mujeres, o 40 años, si son hombres, o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Conforme con lo dispuesto por artículo 2º del Decreto 691 de 1994 «Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones», el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 comenzó a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante ese decreto, el 1º de abril de 1994. Sin embargo, para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y de sus entidades descentralizadas, entró a regir el 30 de junio de 1995.

Ahora bien, ese régimen anterior, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde al contemplado por la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1º dispone que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Sin embargo, dicha disposición no es aplicable a los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, «ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones».

Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público cuentan con un régimen especial, que es el contenido en el Decreto 546 de 1971, cuyo artículo 6º prescribe: «Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y al cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas».

En conclusión, de un lado, la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos del orden nacional entró a regir el 1º de abril de 1994 y de otro, el empleado público que pretenda obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el régimen especial de la Rama Judicial consagrado en el Decreto 546 de 1971 y al amparo del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, primero debe completar, en el caso de los hombres, 40 años de edad o 15 años de servicios o tiempo cotizado, situación que lo habilita para obtener la prestación conforme al régimen especial, para lo cual se requiere cumplir 55 años de edad para el caso de los hombres, y 20 años de servicios de los cuales 10 deben ser al servicio de la Rama Judicial.

Del contrato de aprendizaje

La vinculación del demandante a ECOPETROL se produjo a través de contrato de aprendizaje durante 1978 a 1980(8), en el cual podía considerarse que reunía las características de una relación laboral por las siguientes razones:

En efecto, sobre el tema la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de 10 de noviembre de 2009, radicado 33645, se refirió a esta figura en los siguientes términos:

«[...] Frente al tema de la naturaleza del contrato de aprendizaje y su cómputo, en sentencia de casación, del 29 de agosto de 1984, radicación 10207, se rememoró el criterio plasmado por el Tribunal Supremo del Trabajo (sent. ene. 27/50, Gaceta del Trabajo, T. V), referente a que es una modalidad del contrato de trabajo, por cuanto el aprendiz desarrolla una verdadera prestación personal del servicio, subordinado al empleador y con obligaciones recíprocas.

Sobre ese criterio se observa que incluso, la institución del contrato de aprendizaje, no es exclusiva del sector privado, pues también la previó en la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año, como una modalidad del contrato de trabajo, con estipulaciones propias, y con otras regidas por las disposiciones generales.

En el artículo 9º de la citada Ley 5ª de 1945 se concibió el período de aprendizaje como un contrato de trabajo temporal que podía convertirse en definitivo, caracterizado porque el aprendiz tenía el derecho de preferencia en el evento que se presentaran vacantes en alguno de los cargos de la planta del empleador. Dice textualmente esa preceptiva:

“ART. 9º—Lo dispuesto en el artículo anterior no es aplicable al contrato de aprendizaje ni al período de prueba a que son sometidos ciertos trabajadores para su admisión definitiva. En uno y otro caso, salvo estipulación en contrario, el contrato podrá ser terminado unilateralmente mediante simple aviso con siete días de anticipación, por parte del trabajador, o intempestivamente mediante el pago del salario de siete días, por parte del patrono. Pero el período de aprendizaje no excederá de seis meses, a menos que por el funcionario del ramo se permita expresamente la ampliación de dicho período, atendiendo la calidad técnica del trabajo. El aprendiz tendrá derecho a ser preferido para las vacantes que ocurran. El período de prueba no podrá exceder de dos meses cuando se trate de trabajadores calificados, ni de quince días en los demás casos. Expirados los términos de que trata este artículo, la prestación de servicios que subsista se regirá por las normas generales del contrato de trabajo”».

La naturaleza contractual del convenio de aprendizaje aparece ratificada en el artículo 31 del Decreto 2127 de 1945, pues en su numeral 1º se establece que el reglamento interno de trabajo, debe contener la normativa referente a “matrícula del aspirante; condiciones de admisión; aprendizaje; período de prueba; admisión definitiva; reglas para pasar de una calidad a otra”. Además, el artículo 40 del mismo decreto prevé que “El contrato celebrado por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, se entenderá pactado por seis meses, a menos que se trate de contratos de aprendizaje o a prueba, cuya duración se rige por normas especiales”. Luego el aludido contrato de aprendizaje, en cuanto sometido a los reglamentos del empleador, y concordado con preceptivas propias de la relación laboral, no se deslinda del contrato de trabajo, sino que participa de su naturaleza y aunque su duración se regulaba especialmente, de modo independiente, no así en otras de sus condiciones, lo que motiva a refrendar la reseñada naturaleza contractual laboral.

De ese modo no surge equivocada la decisión del tribunal en cuanto tuvo en cuenta el tiempo de vinculación del actor a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá mediante un contrato de aprendizaje, para contabilizar ese período como verdaderamente laborado, como servidor oficial del orden distrital [...]» (resalta la Sala).

El mismo panorama normativo se mantuvo con la Ley 188 de 1959, que definió al contrato de aprendizaje como «aquel por el cual un empleado se obliga a prestar servicio a un empleador a cambio de que este le proporcione los medios para adquirir formación profesional, metódica y completa del arte u oficio para cuyo desempeño ha sido contratado, por un tiempo determinado y le pague el salario convenido.» Dicha norma, en su artículo 88, reguló el efecto jurídico del contrato de aprendizaje y en su numeral 5º dispuso que, en cuanto no se opusieran a las disposiciones especiales de esa ley, al contrato de aprendizaje le serían aplicables las demás disposiciones del Código del Trabajo.

Ahora bien, otro escenario diferente se produjo con la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002 «Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo», vigente actualmente, según la cual no reúne las características de un contrato laboral ordinario ni la remuneración puede ser considerada salario.

En efecto, sobre la naturaleza y características de la relación de aprendizaje esta Sección, en sentencia del 19 de junio de 2008(9), precisó que la remuneración del aprendiz no tiene naturaleza salarial; se denomina «apoyo de sostenimiento mensual» y tiene como finalidad «garantizar el proceso de aprendizaje» y que la ley fija los derechos del aprendiz en materia de seguridad social. Durante todo el contrato, es decir, en las fases lectiva y práctica, «el aprendiz estará cubierto por el sistema de seguridad social en salud», en calidad de independiente, pero el monto de la cotización debe ser «pagado plenamente por la empresa patrocinadora». Adicionalmente, se señala que en la fase práctica el aprendiz debe estar afiliado al sistema de riesgos profesionales a través de la ARP que cubre a la empresa.

En esa oportunidad se indicó:

«[...] Las principales características del contrato o relación de aprendizaje en la regulación de la Ley 789 de 2002 son, en síntesis, las siguientes(1):

a) La finalidad del contrato es la de facilitar al aprendiz la formación, en una entidad autorizada, en un oficio, actividad u ocupación que le implique a aquél “desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa”.

b) La empresa patrocinadora proporciona “los medios para adquirir formación profesional metódica y completa en el oficio, actividad u ocupación” respectivo.

c) El tiempo de duración del contrato se fija como regla general en un máximo de dos años. La empresa y la entidad de formación pueden determinar la duración de las etapas lectiva y productiva, “de acuerdo con las necesidades de formación del aprendiz y los requerimientos de la empresa”. Cuando la formación es suministrada por el SENA, la duración de la misma será la que indique la entidad; en los cursos y programas impartidos por otras instituciones, el término de formación lectiva lo fija la entidad educativa conforme a los requisitos para optar por el respectivo grado académico o técnico.

d) La remuneración del aprendiz no tiene naturaleza salarial; se denomina “apoyo de sostenimiento mensual” y tiene como finalidad “garantizar el proceso de aprendizaje”. El monto de este apoyo no puede ser objeto de negociación colectiva por expresa disposición legal. El aprendiz debe recibir ese apoyo “durante toda la vigencia de la relación”. En la fase lectiva, la cuantía será del 50% del salario mínimo legal mensual. En la fase práctica, dicho apoyo equivale, por regla general, al 75% del salario mínimo legal mensual(1). En todo caso, si el aprendiz es estudiante universitario, el apoyo de sostenimiento mensual no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual.

e) La ley fija los derechos del aprendiz en materia de seguridad social: durante todo el contrato, es decir, en las fases lectiva y práctica, “el aprendiz estará cubierto por el sistema de seguridad social en salud”, en calidad de independiente, pero el monto de la cotización debe ser “pagado plenamente por la empresa patrocinadora”. Adicionalmente se señala que en la fase práctica el aprendiz debe estar afiliado al sistema de riesgos profesionales a través de “la ARP que cubre a la empresa”.

f) Se admiten en la regulación legal diversas modalidades de contrato de aprendizaje: 1) En primer lugar, puede consistir en prácticas con estudiantes universitarios, técnico o tecnólogos, caso en el cual no hay lugar a brindar formación académica, de modo que la relación de aprendizaje se circunscribe “al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial”. Es posible también, en el caso de los estudiantes universitarios, que el contrato de aprendizaje implique el cumplimiento de actividades de 24 horas semanales en la empresa y al mismo tiempo el cumplimiento por el aprendiz del desarrollo del pensum de su carrera. 2) Una segunda modalidad de aprendizaje puede darse en empresas, respecto de estudiantes que se encuentren cursando los últimos dos años de educación media. 3) Otra modalidad es la del “aprendiz alumno” matriculado en el SENA de acuerdo con la regulación tradicional de la formación de esa entidad. 4) Se contempla, finalmente, la modalidad del “aprendiz de capacitación de nivel semi-calificado”, es decir, la capacitación “que se orienta a formar para desempeños en los cuales predominan procedimientos claramente definidos a partir de instrucciones específicas”, en los cuales las exigencias de educación formal y experiencia son mínimas.

g) La ley definió también qué empresas están obligadas a la vinculación de aprendices. La obligación rige de manera general para las empresas del sector privado que ocupen no menos de quince trabajadores, como también para las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional o territorial. Las demás entidades públicas, sean del sector central o descentralizado, sólo están sometidas a cuota de aprendices en los casos que determine el Gobierno Nacional. Dentro de las reglas expuestas, la determinación del número mínimo obligatorio de aprendices la efectúa el SENA, en la regional del domicilio principal de la empresa. La proporción es la siguiente: “un aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de 10 o superior que no exceda de 20. Las empresas que tengan entre 15 y 20 trabajadores tendrán un aprendiz”.

h) Se dispone una modalidad de exoneración de la cuota de aprendices que deben ser contratados por la empresa: consiste en la llamada “monetización de la cuota de aprendizaje”, que es la posibilidad de “cancelar al SENA una cuota mensual resultante de multiplicar el 5% del número total de trabajadores (...) por un salario mínimo legal”. Se admite también la monetización parcial.

i) Se regula en la ley igualmente la selección de aprendices y de los oficios u ocupaciones objeto del contrato: esta selección corresponde autónomamente a la respectiva empresa obligada a la vinculación de aprendices, “de acuerdo con los perfiles y requerimientos concretos de mano de obra calificada y semi­calificada así como la disponibilidad de personal que tenga para atender oficios u ocupaciones similares”, y puede también acudir a los listados elaborados por el SENA, “priorizando la formación semi-calificada, técnica o tecnológica”. En principio, pueden ser objeto del contrato de aprendizaje “todos los oficios u ocupaciones que requieran de capacitación académica integral y completa para su ejercicio y se encuentren reconocidos como propios de formación educativa técnica-profesional, tecnológica o profesional universitaria titulada”.

j) Finalmente, la ley creó el “Fondo Emprender” como una cuenta independiente administrada por el SENA que tiene por finalidad “financiar iniciativas empresariales que provengan y sean desarrolladas por aprendices o asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o profesionales”. Los recursos del mencionado fondo provienen principalmente de la monetización de la cuota de aprendizaje [...]». (Resaltado de la Sala).

De lo probado en el proceso.

Se encuentra debidamente acreditado que el demandante nació el 1º de abril de 1956 (fI. 95).

De igual manera, comprobó que laboró en los siguientes periodos y entidades:

Ecopetrol: Como aprendiz, en el convenio SENA - ECOPETROL, desde el 12 de julio de 1978, hasta el 2 de julio de 1980. Se allegó igualmente certificación en la que se señala que los empleados de ECOPETROL no realizan aportes a caja o fondo de previsión alguno para el pago de sus pensiones, salvo aquellos que hayan suscrito contrato de trabajo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 29 de enero de 2003 y quienes a 31 de julio de 2010 no reunieron los requisitos para pensionarse bajo el régimen exceptuado en virtud de la expiración del plazo establecido en el Acto Legislativo 1 de 2005 (fl. 52-54 y 223).

Ministerio de Hacienda y Rama Judicial: la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia(10) certificó como tiempo de servicios los siguientes periodos laborados (fl. 29, 34 y ss.):

Del 8 de marzo de 1982 al 14 de junio de 1983, en la Cooperativa Cafetera Central.

Del 8 de junio de 1983 al 31 de diciembre de 1987, como recaudador en Impuestos Nacionales.

De 1º de enero a 31 de agosto y 1º de septiembre a 31 de diciembre de 1988, como técnico administrativo en impuestos nacionales.

De 1º de enero a 31 de diciembre de 1989, como técnico administrativo en impuestos nacionales.

De 1º de enero a 31 de marzo y de 1º de septiembre a 31 de diciembre de 1990 como técnico administrativo y asistente administrativo en la administración judicial.

Del 1º de enero al 31 de diciembre de 1991, como asistente administrativo en impuestos nacionales.

Del 1º de enero al 31 de diciembre de 1992, como asistente administrativo en administración judicial.

Del 1º de enero al 31 de diciembre de 1993, en la Rama Judicial, como oficial mayor.

Del 1º de enero de 1994 hasta el 19 de junio de 2012, como oficial mayor, en la Rama Judicial.

Como se aprecia de todo lo anterior, le asiste razón a la señora procuradora delegada ante esta Subsección, en cuanto a que debió resolverse la situación particular del demandante, teniendo en cuenta el 1º de abril de 1994 como fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esto por cuanto era empleado público que prestaba sus servicios a la Rama Judicial.

Así, entonces, para esa fecha contaba con 38 años y poco más de 13 años de servicios, al atender a su labor desplegada a través de contrato de aprendizaje en ECOPETROL, en tanto su vinculación con esa entidad se produjo entre 1978 a 1980, es decir, mucho antes de la modificación introducida a esa figura a través de la Ley 789 de 2002.

Por todo lo anterior, es evidente que no le asiste derecho al demandante para obtener el reconocimiento pensional conforme con el Decreto 546 de 1971, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que se confirmará la sentencia objeto de alzada, pero por los motivos señalados en esta providencia.

De la condena en costas en segunda instancia

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos, secuestres y transporte de expediente al superior en caso de apelación.

En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este despacho y la corporación ya lo ha analizado con detenimiento.

Atendiendo esa orientación, no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante pues pese a que se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación y que se generó la intervención del apoderado de la entidad demandada en la segunda instancia, su escrito ni siquiera se refirió al objeto de la litis como era el reconocimiento pensional con base en el Decreto 546 de 1971, sino a una situación del todo diferente, lo que denota su despreocupación del presente asunto.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. SE ACEPTA el impedimento manifestado por el consejero Dr. William Hernández Gómez, de conformidad con lo señalado en la parte motiva. En consecuencia se le separa del conocimiento del proceso de la referencia.

2. SE CONFIRMA la sentencia de 12 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la cual negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Raúl Albeiro Guevara Muriel contra COLPENSIONES, pero por los motivos señalados en la parte motiva de esta providencia.

3. Sin condena en costas en la segunda instancia.

4. SE ACEPTA la renuncia presentada por el abogado Alejandro Báez Atehortúa, como apoderado judicial de COLPENSIONES, presentada a folio 245. Por secretaría comuníquese esta determinación a la entidad.

En firme esta decisión remítase al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

6 «ART. 141.—Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.

[...]».

7 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares».

8 (Fl. 51 a 53).

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación 11001­03-25-000-2003-00274-01(2799-03), Actora: Pamela Miranda Hernández y otra.

10 Mediante Decreto 1996 de 1990 se modificó la planta de personal de la Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por el cual se suprimieron algunos cargos, entre ellos el del actor, para ser incorporados a la Dirección Nacional y oficinas seccionales de carrera judicial, sin solución de continuidad (fl. 90 y ss.).