Sentencia 2014-01682 de septiembre 26 de 2014

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Radicación 11001010200020140168202

Registro de proyecto: 9 de septiembre de 2014

Magistrada Ponente:

Dra. María Mercedes López Mora

Aprobado según acta 79 de la fecha

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

Objeto del pronunciamiento

Rechazada la recusación interpuesta contra la magistrada María Mercedes López Mora (sep. 17/2014), negado el impedimento(1) y el proyecto que presentó el honorable magistrado Wilson Ruiz Orejuela(2), resuelve la Sala la impugnación presentada contra la sentencia del 4 de julio de 2014, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá(3), mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela impetrada por los ciudadanos William Angulo, Piedad Esneda Córdoba Ruíz, Ray Augusto Charrupí Palomino, Vanessa Alexandra Mendoza Bustos, Luís Ernesto Olave, Begner Vásquez, Carlos Yahanny Valencia Ortiz, David Soto Uribe y William García contra el Consejo Nacional Electoral.

Hechos

Conforme fueron redactados en el memorial introductorio de la acción de tutela, éstos consisten en que los señores María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña, se inscribieron en el distrito de Cartagena mediante apoderado especial el día 6 de diciembre de 2013, como candidatos a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial de comunidades negras, con aval de la Fundación Ébano de Colombia —en adelante se denominará únicamente Funeco—, para el período constitucional 2014-2018 mediante la modalidad de voto preferente.

Afirman los accionantes que la Fundación Ébano de Colombia, Funeco, dio el aval a estos ciudadanos en contravía de lo previsto en la Ley 649 de 2001, en el sentido que dicho aval solo puede darse a los miembros de la respectiva comunidad, por lo tanto, María del Socorro Bustamante y Moisés Orozco Vicuña, no cumplieron con el requisito de ser miembros de las comunidades negras, en tanto hacen parte de Funeco tan solo a partir del 29 de noviembre de 2011.

Por esa razón, sostienen, se denunció ante el Consejo Nacional Electoral a los citados ciudadanos Bustamante Ibarra y Orozco Vicuña, además por doble militancia, pero en Resolución 396 del 30 de enero de 2014 fue negada tal pretensión, porque se demostró que ya no pertenecían al Movimiento Afrovides, pero desconocieron que los mismos estatutos de Funeco prohíben a sus miembros pertenecer a otro movimiento político y, por lo menos la señora Bustamante incurre en esa incompatibilidad, en tanto fue candidata a la Alcaldía de Cartagena para elecciones atípicas en el 2013 por Afrovides.

En cuanto a la no pertenencia a la comunidad negra, adujo el Consejo Nacional Electoral que existía certificación de la dirección de asuntos de comunidades negras del Ministerio del Interior que acreditaba tal condición, la decisión negativa fue recurrida en reposición, pero confirmada.

Denunciaron además, que también había inhabilidad porque se encontraba vigente y en ejecución un contrato de interés público celebrado entre la Alcaldía de Tolú y el Consorcio Tolú sin Hambre, del cual hace parte Funeco, por valor de $ 10.429.951.260, por lo tanto, incurrieron en celebración de contrato con interés propio al estar inscritos en esa fundación los ciudadanos Bustamante y Orozco.

Afirman entonces, que “Los señores María del Socorro Bustamante y Moisés Orozco vicuña no pueden ser candidatos por la circunscripción especial de comunidades negras porque no cumplen con el principal requisito establecido por el artículo 3º de la Ley 649 de 2011 que es ser miembros de la respectiva comunidad, entiéndase a esta como la comunidad o pueblo negro, no solo porque no tenga el fenotipo, raza o color de piel negro, sino también porque no tienen que ver con la historia, identidad, cultural y tradiciones del pueblo negro, no han tenido una trayectoria de organización social dentro de la comunidad y ninguna de sus acciones en sus proyectos políticos se ha dirigido directamente a la reivindicación, lucha y derechos de las comunidades negras, tal como lo vamos a demostrar en los argumentos jurídicos y las pruebas”.

Pretensión. Bajo este compendio de factores someramente enunciados, solicitaron los accionantes, se reconozca la existencia de vías de hecho por defecto sustantivo y violación de la ley en la Resolución 396 del 30 de enero de 2014 del Consejo Nacional Electoral, por la cual se mantuvo en firme la inscripción de María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña como candidatos a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial de comunidades negras, en el período constitucional 2014-2018 en la modalidad de voto preferente.

Igualmente se deje sin efectos la Resolución 955 del 4 de marzo de 2014 que dejó en firme la anterior decisión, por cuanto no reúnen los inscritos los requisitos de la Ley 649 de 2001 y en la primera de las nombradas concurrió la condición de doble militancia, pero además, por estar incursos en inhabilidad por ser asociado de Funeco, fundación que contrata con una entidad pública del orden municipal.

Actuación procesal

Repartido el asunto en un principio, se asumió por parte del Seccional de instancia su conocimiento el 4 de abril de este mismo año, actuación surtida y decidida por el a quo el 24 de ese mes, la que impugnada, fue objeto de anulación por parte de la instancia superior del 28 de mayo siguiente(4), razón por la cual regresó a sede a quo, donde el magistrado a cargo por auto del 25 de junio de 2014, admitió la solicitud de tutela presentada por los ciudadanos William Angulo y otros contra el Consejo Nacional Electoral, al tiempo que ordenó notificar(5) dicho auto y dispuso que la entidad accionada remitiera copia de la actuación surtida con ocasión de la solicitud de revocatoria de la inscripción de los candidatos María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña.

Así mismo se solicitó certificación respecto de los movimientos políticos Funeco y Afrovides o Cien por Ciento Colombia de inscripción de los anteriores candidatos a la Cámara de Representantes y registros de las mismas fundaciones y movimientos en la dirección respectiva del Ministerio del Interior entre otras pruebas.

Con base en el anterior auto, la Registraduría Nacional del Estado Civil remitió copia de varios documentos, entre otros, constancia de la participación de la ciudadana María del Socorro Bustamante Ibarra, como candidata inscrita por el Movimiento Político Afrovides a las elecciones atípicas del 2013 de la Alcaldía de Cartagena, así mismo el ciudadano Moisés Orozco Vicuña en similar condición y por el mismo movimiento para la Alcaldía de Yumbo —Valle— realizadas el 30 de octubre de 2011.

En una primera oportunidad participó como tercero con interés el abogado Saúl Villar Jiménez, para coadyuvar la pretensión de tutela, por considerar entre otros motivos, que los ciudadanos admitidos como candidatos inscritos por Funeco no tienen la verdadera representación por cuanto no pertenecen a la comunidad afrodescendiente, es decir, no se le dio “cumplimiento a lo ordenado en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT” en cuanto a la consulta previa de temas que interesan a esa comunidad.

A su turno el Consejo Nacional Electoral, respondió a la demanda de tutela mediante escrito por el cual solicitó su desvinculación al trámite y decisión, por cuanto no ha vulnerado derechos fundamentales a los actores, en el marco de las funciones y competencias de la organización electoral, pues no le “corresponde a esta corporación en el ámbito de sus competencias, el aspecto filosófico que atañe a la distinción de las personas que pertenezcan a una u otra comunidad o minoría, ese es un ejercicio del legislador, el Consejo Nacional Electoral se limita únicamente a revisar los requisitos de ley y las posibles reclamaciones de los ciudadanos cuando persista el interés de investigar si los candidatos inscritos para aspirar a cargos de elección popular están incursos o no en causal de inhabilidad definidas taxativamente por la ley, para lo cual se deberá allegar plena prueba que soporte la decisión de revocar sus candidaturas de las personas de las cuales los accionantes discrepan”.

Advirtió que esa corporación no puede abrogarse competencias propias del legislador y entrar a dilucidar más allá de lo que la ley y la Constitución le permiten, sin desconocer los argumentos que puedan tener los accionantes en punto del significado de pertenecer a la comunidad afrodescendiente en Colombia; pero además, sostuvo, corresponde es a la Registraduría Nacional del Estado Civil el proceso de inscripción de candidatos y verificación de requisitos, en tanto el Consejo Nacional electoral responde a las solicitudes de revocatoria de inscripción de las candidaturas.

Finalmente, invocó la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro mecanismo de defensa, porque sus actuaciones están revestidas de legalidad, por lo tanto, si existe inconformidad con sus decisiones bien se puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Fallo impugnado. Fue proferido el 4 de julio de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en el cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela invocada por el ciudadano William Angulo y otros, contra el Consejo Nacional Electoral, veredicto judicial dado en consideración a que “...debe tenerse en cuenta que la acción de tutela está dirigida contra actos administrativos, concretamente contra la Resolución 396 del 30 de enero de 2014, mediante la cual el Consejo Nacional Electoral resolvió una solicitud de revocatoria de inscripción de los candidatos María del Socorro Bustamante Ibarra, Moisés Orozco Vicuña y otro, y la Resolución 955 del 4 de marzo de 2014, mediante la cual la misma entidad resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anteriormente mencionada. En consecuencia, debemos previamente pronunciarnos sobre la procedencia de la acción, pues, como bien lo tiene sentado la Corte Constitucional, cuando la acción de tutela está dirigida contra actos administrativos, solamente es procedente si se interpone como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables, en cuanto es sabido que contra dichos actos proceden las acciones ordinarias contencioso administrativas (medios de control), según el caso, y la acción de tutela es esencialmente subsidiaria. En tal virtud, debe verificarse si se dan los presupuestos señalados para su procedencia como mecanismo transitorio, a saber: 1) manifiesta ilegalidad o inconstitucionalidad; 2) Compromiso de derechos fundamentales; y 3) Perjuicio Irremediable a evitar”.

Consideró además, que la accionada ponderó el hecho de que los candidatos antes identificados, efectivamente contaban con el reconocimiento de la organización Funeco incluso, los mismos se auto reconocen como miembros de esa comunidad, por ende, no encontró el Seccional de instancia que esas resoluciones fueran manifiestamente contrarias a derecho, por lo tanto, no es serio y coherente que se reclame su remoción por vía de tutela.

Impugnación. Los actores una vez se enteraron del fallo adverso a su intereses, solicitaron a través de la impugnación la revocatoria del mismo y en su lugar se reconozca la existencia de vías de hecho por defecto sustantivo y violación de la ley, por parte del Consejo Nacional Electoral, al mantener en firme a través de la Resolución 396 del 30 de enero de 2014, la inscripción de María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Acuña como candidatos a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial de comunidades negras en el período constitucional 2014-2018, al igual que el haberlos reconocido como miembros de esta comunidad sin cumplir los requisitos para ello, incluso, por configurarse la doble militancia que genera inhabilidad para los ciudadanos antes mencionados. En consecuencia, se dejen sin efecto las resoluciones 396 y 955 del 30 de enero y 4 de marzo de este año respectivamente, por las cuales se reconoció y dejó en firme la inscripción de los citados ciudadanos.

Sostienen los impugnantes que la señora Bustamante no ha observado un vínculo comunitario con la población negra, pues ningún proyecto como cabildante en Cartagena se le conoce sobre comunidades negras, no por el solo hecho de vivir en esa ciudad, su trabajo fue exclusivo para dicha comunidad, para ello relacionan el programa de gobierno cuando pretendió ser alcaldesa; respecto del ciudadano Orozco Vicuña, dicen que inexistente es su vínculo con la etnia. Ninguno, sostienen ha adoptado alguna práctica cultural que los haga diferenciar, entendiendo “a la cultura como todo aquello que religa, identifica, proyecta y une alrededor de unas tradiciones que requieren ser conservadas al interior de una comunidad”.

Consideran que el perjuicio irremediable se estaría generando porque las acciones ordinarias no son céleres y prontas por los promedios de decisión judicial que hoy son prolongados y tortuosos. Refirieron que la “igualdad se construye al interior de las democracias con las acciones generadoras de cohesión y unidad, la conformación y ejercicio del poder político de las comunidades negras, se hará realidad, si en casos como este, la administración de justicia, actúa pronta y oportunamente para garantizar la adecuada participación de nuestro grupo poblacional en la configuración del poder, más en tiempos como ahora, donde estamos hablando de post conflicto y justicia”.

Segunda instancia. Para resolver sobre la impugnación arribó el expediente a esta superioridad el 11 de julio de 2014 al despacho del honorable magistrado Wilson Ruiz Orejuela.

En esta oportunidad procesal se anexó memorial suscrito por los señores Pedro Terán Campo (presidente de la Asociación de comunidades negras —Afrovides—) y Sixto Manuel García Mejía(6), como secretario general de la misma organización, para poner de presente su coadyuvancia para con esta acción de tutela, e informan que se adhieren a cada una de las pretensiones y fundamentos de hecho formulados por los actores, adhesión que tiene como fin específico “el respeto a los derechos de las comunidades negras, afrocolombianas y palenqueras a tener asiento en la Cámara de Representantes, evitando que las curules que corresponden a nuestras comunidades, resulten ocupadas por personas que no pertenecen a nuestra comunidad ni cumple con los requisitos establecidos en la Ley 70 de 1993, Ley 649 de 2001 y en los Estatutos de nuestras organizaciones, poniendo en riesgo el ejercicio democrático partidista o grupal que a título de circunscripción especial tiene origen en nuestra Constitución Nacional en el artículo 176”.

Cuestionan los coadyuvantes la forma de escogencia de los candidatos Bustamante y Orozco y colocan en duda le legalidad de algunas actas y oficios suscritos por la representante legal de Funeco que los avaló, al igual que dejan en entredicho la pertenencia de estos dos ciudadanos a esa fundación, para culminar informando que esa organización desconoció el “requisito de identidad afrocolombiana, tal como lo contempla el artículo 2º de la Ley 270 de 1993, en consecuencia no pueden tener la representación democrática y constitucional de nuestras comunidades negras en la Cámara de Representantes”

También se hizo presente mediante memorial el señor Diego Alexander Angulo Marínez a través de apoderado, dice intervenir como tercero con interés en estas diligencias, al considerar que el Consejo Nacional Electoral vulneró los derechos políticos de la comunidad afrodescendiente y el derecho a la igualdad, al aceptar la inscripción de los ciudadanos María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña como candidatos por la circunscripción especial que les corresponde, por cuanto no cumplen con requisitos de ley para ser representantes a la Cámara por esa colectividad.

Sostiene el mandatario que la entidad accionada cometió un yerro “al dar por satisfecho el requisito de pertenencia a la comunidad negra consagrado en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, por cuanto éste no se acredita con la certificación de la dirección de asuntos para comunidades negras, afrodescendientes. raizales y palenqueras del Ministerio del Interior, sino con una serie de características, más allá del color de piel, que deben identificar a la persona que pretenda ser candidato por la circunscripción especial afrodescendiente, que permita verificar que ésta comparte los usos y costumbres de esta colectividad, así como la historia que ha determinado los rasgos particulares de este grupo étnico”(7), porque si bien es cierto se cumple el requisito del aval otorgado por organización debidamente inscrita, los avalados no demostraron que hicieran parte de esa colectividad. Además, invocó la vulneración al derecho a la igualdad en consideración a que “en lugar de haber adoptado esta decisión teniendo en cuenta que se deben tomar medidas encaminadas a superar las condiciones de marginación que ha padecido la comunidad negra en el ejercicio de su derecho a la participación política, optó por perturbar esta situación, al otorgar el aval como representantes de este grupo étnico, a personas que no hacen parte de la colectividad, contrariando de este modo la voluntad del legislador plasmada en la Ley 649 de 2001”.

Solicitó en consecuencia dejar sin efectos las resoluciones cuestionadas por este medio y como medida provisional deprecó la suspensión de los efectos del acto administrativo que otorgue la credencial a la señora María del Socorro Bustamante y al señor Moisés Orozco Vicuña que profiera el Consejo Nacional Electoral.

El 16 de julio de 2014, el entonces magistrado ponente, Dr. Wilson Ruiz Orejuela, profirió como medida provisional, la suspensión de la resoluciones 396 del 30 de enero de 2014 y 955 del 4 de marzo de 2014(8), hasta cuando la Sala Profiera el fallo definitivo de segunda instancia.

Seguidamente en auto del 17 de igual mes, el magistrado a cargo, emitió auto de pruebas y acto seguido, en proveído de la misma data, resolvió precisar que “dentro de los actos administrativos cuyos efectos quedan suspendidos temporalmente (…), referidos en el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia emitida el 16 de julio de 2014, se incluye la Resolución 2528 del 9 de julio de 2014, expedida por la organización electoral —Consejo Nacional Electoral—, por medio de la cual se declararon infundadas las solicitudes elevadas y, conforme al resultado del formulario E-26, se adjudicaron las dos curules para la Cámara por la circunscripción especial de comunidades afrodescendientes a la lista de la Fundación Ébano de Colombia —Funeco— y, en consecuencia, declaró “elegidos como representantes a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes para el período 2014-2018, a los ciudadanos” María del Socorro Bustamante Ibarra y a Moisés Orozco Vicuña”.

Luego, el ciudadano Moisés Orozco Vicuña, solicitó al magistrado a cargo, en memorial del 17 de julio de este año, que se declarara impedido(9) para conocer del asunto constitucional.

A su turno, la ciudadana María del Socorro Bustamante, solicitó auto de aclaración de la decisión tomada que involucra la suspensión provisional de los actos administrativos emitidos por el Consejo Nacional Electoral que declararon su elección como representante a la Cámara en los comicios celebrados el 9 de marzo de este año.

Seguidas a estas actuaciones, el ciudadano Orozco Vicuña, presentó escrito por el cual dijo corregir “imprecisión en la que incurrí al proponer recusación en contra del magistrado ponente, doctor Wilson Ruiz Orejuela, pues … encuentro que dicha solicitud no es procedente en tratándose de trámites de tutela, circunstancia que podría ser mirada como temeraria”(10).

Se aportó a los autos escrito signado por varios ciudadanos(11), que según dicen, representan a varias organizaciones de comunidades negras, para plantear un comunicado de apoyo a los ciudadanos María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña, elegidos por la comunidad afrodescendiente, a quienes ven como sus representantes a la Cámara e interlocutores válidos ante el alto gobierno, por lo tanto, exigen respetar la decisión de los electores colombianos y brindarles todas las garantías para que desarrollen su labor.

En carta abierta y con anexos de firmas, la comunidad palenquera, puso de presente que los mencionados ciudadanos no han trabajado en programas y proyectos políticos, económicos o sociales en pro de la comunidad afrodescendiente, por lo tanto solicitan impedir que estas personas asuman como congresistas, para no usurpar sus espacios, en tanto no aceptan “que nuestros espacios de representación y participación sea usurpados por personas que no pertenezcan a nuestro grupo étnico, máxime cuando no han manifestado bajo ninguna circunstancia es decir: ni en términos étnicos, ni ancestrales, ni culturales, ni históricos, ni lingüísticos propuestas o programas a favor de nuestra comunidad, quienes además no cuentan con autorización alguna para que nos representen en la Cámara de Representantes”(12).

Así mismo se trajo al plenario, oficio del Consejo Nacional Electoral por el que da cuenta de la Resolución 2528 de 9 de julio de 2014, por la cual se declara la elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes, anexó para el efecto tal acto administrativo(13).

El Departamento Nacional de Estadística —DANE(14)— dio respuesta a lo requerido por esta instancia, en el sentido de establecer si los ciudadanos Bustamante y Orozco en el censo de 1993 pertenecían a una etnia o comunidad negra, al igual, si en el 2005 tenían ese auto reconocimiento, pero manifestó esa institución la prohibición que tiene de certificar al respecto por ser información que tiene salvaguarda legal.

También intervino como tercero con interés la Asociación de Consejos Comunitarios del Distrito de Cartagena —Asococ Mi Tambo(15)—, solicitó ser coadyuvante en el trámite de esta acción de tutela, en tanto están de por medio sus derechos a elegir y ser elegidos, por lo tanto, respaldan la defensa jurídica de la señora Bustamante Ibarra, en cuanto “cumple con cada uno de los requisitos exigidos por la Ley 649 del 27 de marzo de 2001 para que esta liderasa(sic) represente a los afros de Colombia; es así que frente al apoyo incondicional de más de 10 mil afrocolombianos pertenecientes y miembros activos de la asociación de consejos comunitarios del distrito de Cartagena, no es valedero identificar que la representante electa no es afro o no está respaldada por una etnia o grupo representativo en pro de las asociadas que elevan el presente escrito, tiene todo un trabajo representativo en pro de las comunidades afros del distrito de Cartagena tal como se evidencia en el proyecto en el cual trabajó la representante electa en la ciudad de Cartagena nada más y nada menos que la política pública con enfoque diferencial “Inclusión real para la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal en el Distrito de Cartagena de Indias”.

Intervino igualmente el señor Ricardo Hernández Navarro, quien dijo representar a la Guardia Cimarrona(16) presentó escrito coadyuvando igualmente la defensa de la señora Bustamante Ibarra como representante a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes, por cuanto considera que le está vulnerando su derecho a elegir y ser elegido con la medida de no dejarla posesionar como su legítima representante.

El Ministerio Público emitió concepto(17) en el sentido de solicitar que se revoque la sentencia de primera instancia, para en su lugar amparar los derechos fundamentales a la igualdad, la conformación, ejercicio y control del poder político invocados, con el fin de garantizar la participación política de las minorías étnicas, pues concluye que “para garantizar el derecho de postulación a los ciudadanos o de los movimientos políticos con personería jurídica o de los grupos significativos de ciudadanos o de los movimientos sociales, bajo el entendido que a estos últimos pertenecen otras agrupaciones sociales con derecho de postulación, como lo serían los ciudadanos que se agrupen como minorías étnicas, sin embargo, mientras que a las dos primeras el legislador estableció el procedimiento y requisito para inscribir candidatos, en el caso de la última no lo previó, creándose un vacío legislativo el cual fue llenado por el juez constitucional mediante la exequibilidad condicionada declarada en la Sentencia C-490 de 2011, en aras de garantizar el derecho a la postulación, de tal manera que para hacerlo realidad decide que se deben aplicar las mismas reglas de los grupos significativos de ciudadanos, quiere decir, la recolección de respaldo ciudadano a través de las firmas y la garantía de seriedad de la candidatura”.

Cambio de ponente. Una vez presentado el proyecto por el honorable magistrado Wilson Ruiz Orejuela, el mismo le fue negado(18) y correspondió conocer a quien ahora funge como ponente, sorteo dado en sesión del 23 de julio de este año, razón por la cual se allegó al despacho el expediente con constancia secretarial del 24 de ese mismo mes, previo envío que del mimos hiciera el despacho del anterior ponente en esa misma fecha(19), para entrar a resolver conforme los términos de ley(20), sin contar con los imprevistos propios del ejercicio de la función judicial, donde asuntos exógenos al funcionario impiden el estricto cumplimiento de los mismos, como incapacidades legalmente otorgadas o vacaciones(21) entre otras situaciones ineludibles.

En el cuaderno 3 de segunda instancia, obra memorial del 24 de julio de esta anualidad signado por la ciudadana Bustamante Ibarra(22) en el cual solicitó la revocatoria de medida provisional adoptada por el entonces magistrado ponente Dr. Ruíz Orejuela y, en escrito aparte solicitó certificar(23) el sentido de la decisión proferida en sesión del 23 de julio de 2014. Solicitudes que también invocó el ciudadano Moisés Orozco Vicuña(24).

Así mismo, los ciudadanos Bustamante Ibarra y Orozco Vicuña presentaron memorial(25) en el cual aportan elementos informativos para dar claridad “frente a la forma de ver el proceso de elección celebrado el pasado 9 de marzo con la participación de 29 organizaciones de base que se disputaban dos curules de esta circunscripción especial, donde la democracia y el ordenamiento jurídico colombiano permitió que Funeco ganara las elecciones con más de 62.000 votos, guarismo 3 veces superior al de nuestro inmediato seguidor”. En dicho escrito se incluyen fotos que dan cuenta de su actividad y participación con las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, solicitando en consecuencia y a nombre de esas comunidades a las cuales dicen pertenecer, proferir fallo de reconocimiento de los efectos jurídicos de la resolución por medio de la cual se declara su elección como representantes a la Cámara por esa circunscripción especial.

De otro lado, varios ciudadanos que dicen pertenecer a organizaciones comunitarias afrodescendientes, suscribieron documento de apoyo a la elección de los ciudadanos Orozco Vicuña y Bustamante Ibarra, como sus interlocutores a la Cámara de Representantes, a quienes ven como verdaderos luchadores por convicción en contra de la discriminación de tipo, y en favor de sus reivindicaciones sociales, pues “muchos de quienes pretenden cuestionar la autonomía de las distintas organizaciones de base, para determinar los criterios de afiliación de las personas a su organización, no gozan de la mirada imparcial que puedan blindar de sesgos personalistas y de intereses particulares esos criterios, pues la gran mayoría tienen aspiraciones de ostentar curules objeto de las disputas en una lucha visceral, donde durante todos los años se enfrentan entre organizaciones para eliminarse mutuamente y acceder a los espacios de poder”.

En proveído del 24 de julio de este año, se dispuso informar a las personas y entidades allí mismo relacionadas, que la medida provisional proferida los días 16 y 17 de julio de 2014 por el anterior magistrado ponente, con ocasión de esta acción de tutela, continúa vigente hasta tanto se dicte fallo definitivo de segunda instancia.

En respuesta a prueba requerida previamente, la dirección de asuntos para comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras, informó sobre la inscripción de la Fundación Ébano de Colombia —Funeco—, la cual se registra desde el año 2009, para lo cual aportó la documentación que acredita la inscripción(26).

Mediante auto del 30 de julio del corriente año(27), se dio respuesta a la petición de revocatoria de la medida provisional previamente proferida, en el sentido de negarse la misma, en razón a que las “condiciones origen de esa prevención no han cambiado, por lo tanto, debe estarse a las mismas razones dadas en el auto del 24 de julio de este mismo año, en el cual se dispuso que dicha medida provisional continúa vigente hasta tanto se profiera el fallo definitivo de segunda instancia”.

Se allegó igualmente escrito(28) signado por otros ciudadanos para ser reconocidos como coadyuvantes, quienes dicen pertenecer “a la comunidad negra afrocolombiana, palenquera y raizal”, pues informan que según el censo del DANE del año 2005 son aproximados 4.311.757 personas adultas que se “auto reconocieron pertenecer a esta diáspora, pero que nosotros los estudiosos y conocedores de nuestro pueblo a la luz de los estudios más aterrizados sobre el particular, estimamos en una población mínimo del doble, aproximadamente unos 10 millones de personas, afectados entre otros por la condición notoria y reconocida vulnerabilidad y debilidad manifiesta, producto del secular abandono, marginalidad estatal…”. Razón por la cual pidieron entre otras cosas, se decrete la suspensión del proceso de tutela hasta tanto se resuelva el caso penal donde se denunció el aval dado los ciudadanos Bustamante Ibarra y Orozco Vicuña por la organización Funeco, por lo tanto, solicitaron “se amparen nuestro derecho a la participación genuina de manera especial, para hacer secuela en el ejercicio de la participación directa a través de nuestras vocerías auténticas y propias, en esta práctica democrática política que significa el congreso de la república, derecho que debe contar con todo tipo de protección legal de las autoridades, ante los peligros reales que representa el entorno político”, para concluir entonces, que ninguno de los personajes en mención cumplen con los requisitos de ley para ser sus representantes.

En auto del 1º de agosto de este año, se ordenó a la dirección de asuntos para comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior, que certifique quiénes eran los integrantes y miembros de la organización de base de la Fundación Ébano de Colombia —Funeco—, señalando los respectivos números de cédula de cada uno y adjuntar copia de tal relación con sus respectivas firmas.

A dicho auto respondió la entidad requerida y relacionó los integrantes en número de 17 para el 29 de noviembre de 2011, adicionó copia del acta de asamblea realizada en esa fecha, por la cual se modificaba la junta directiva de la Fundación Funeco.

En esta instancia superior, se ordenó igualmente mediante auto del 12 de agosto de 2014(29) oficiar al Consejo de Estado —Sección Quinta y secretaría general— para que certifique la existencia o no de demandas ordinarias por estos mismo hechos, además solicitar concepto a varias asociaciones conocedoras del tema respecto de la auténtica y legítima representación que se debe dar al interior de estas comunidades, con sus implicaciones.

En cumplimiento del auto antedicho, se allegó por parte del Consejo de Estado Sección Quinta, información respecto de la existencia de cinco (5) demandas contra María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña(30), al igual que contra el Consejo Nacional Electoral(31).

Así mismo, la Confederación Nacional de Organizaciones Afrocolombianas, respondió mediante concepto del 21 de agosto de 2014, en el sentido de compartir con el juez de tutela las peticiones hechas al Consejo Nacional Electoral sobre la representatividad del pueblo afrocolombiano(32), entre ellas, la solicitud que hicieron de suspender provisionalmente la inscripción de candidatos a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial de comunidades negras como medida de protección a los derechos políticos de su pueblo como comunidad diferenciada, hasta tanto no se realice la consulta previa para la elección de candidatos de esta colectividad.

La señora María del Socorro Bustamante Ibarra solicitó(33) revocar las medidas cautelares dispuestas en el trámite de esta acción de amparo, por cuanto el Consejo de Estado admitió la demanda contra su elección en auto del 21 de agosto de 2014 (Sec. Quinta), pero al mismo tiempo negó la medida de suspensión provisional solicitada por los demandantes. Alegó entonces, que ninguna autoridad diferente al Consejo de Estado puede ahora conocer de este asunto.

Consideraciones

Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares según el caso.

En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Frente a la competencia específica, y bajo el entendido que esta Sala es superior funcional y jerárquico de las homólogas seccionales, la impugnación es de su resorte conforme lo previó el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ende, se procede conforme la taxativa reglamentación legal.

Acotación previa. Necesario advertir, que al interior de la Sala suelen presentarse sucesos donde una ponencia negada, el expediente pasa al despacho de quien correspondió por sorteo, no obstante, cuando se comparten íntegramente los mismos argumentos que tienden a la misma decisión, se devuelve el proceso al original ponente. Pero así mismo, se tienen casos donde el nuevo magistrado(a) pese a la decisión similar, opta por presentar la nueva ponencia(34) a veces muy similar, otras veces con variantes en las razones de la decisión, de allí que siguiendo igual camino, en tanto varían sustancialmente algunas consideraciones en este caso respecto de la ponencia negada, pero fundamento y ratio de la decisión a proferir, se presenta nuevo proyecto sin necesidad de hacer devolución al despacho primeramente a cargo.

Más aún, cuando el mismo reglamento de la Sala —ley para el funcionamiento de la colegiatura— tiene previsto que “cuando el proyecto fuere negado, se procederá en sala a sortear el nuevo magistrado ponente dentro de los disidentes, quien deberá presentar el nuevo proyecto para su discusión y aprobación(35) (resalta fuera del texto), razón por la cual se considera conforme a la ley la nueva discusión sobre el mismo tema y la autonomía de los integrantes de la Sala queda a salvo con su participación en el sentido que a bien tenga cada uno con su criterio jurídico al respecto.

Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la tutela pedida por los ciudadanos William Angulo, Piedad Esneda Córdoba Ruíz, Ray Augusto Charrupí Palomino, Vanessa Alexandra Mendoza Bustos, Luís Ernesto Olave, Begner Vásquez, Carlos Yahanny Valencia Ortiz, David Soto Uribe y William García contra el Consejo Nacional Electoral, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales a la igualdad de la comunidad negra y conformación y ejercicio del poder político de estas comunidades.

Conforme a tal pretensión, solicitaron se reconozca la existencia de vías de hecho por defecto sustantivo y violación de la ley en la decisión del Consejo Nacional Electoral en la Resolución 396 del 30 de enero de 2014, por la cual se mantuvo en firme la inscripción de María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña como candidatos a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial de comunidades negras, en el período constitucional 2014-2018 en la modalidad de voto preferente.

Igualmente se deje sin efectos la Resolución 955 del 4 de marzo de 2014 que dejó en firme la anterior decisión previamente recurrida, por cuanto no reúnen los inscritos los requisitos de la Ley 649 de 2001 y en la primera de las nombradas concurrió la condición de doble militancia.

Ahora, como en el transcurso de la acción de amparo constitucional, sobrevino otro acto administrativo, ya no de trámite sino definitivo, como el previsto en la Resolución 2528 del 9 de julio de corriente año, por la cual se adjudicaron las dos curules para la Cámara de Representante por la circunscripción especial de comunidades afrodescendientes, la Sala integró igualmente tal decisión a esta pretensión tutelar por su inescindible vínculo con las anteriores resoluciones mencionadas y la pretensión en sí misma considerada, al punto que sobre la misma recayó la media provisional de suspenderla mientras se decide de fondo la acción de tutela, conforme lo dispuso el entonces magistrado ponente en auto del 17 de julio de este año.

Solución de asunto. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate.

Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable.

Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando medie un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto.

Es entonces la propia Constitución la que impone que esta acción proceda exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.

Para entronizar en el caso de autos, se anticipa la procedencia de la acción de amparo, aunque en forma transitoria, toda vez que ante el inicio de la primera legislatura del Congreso de la República elegido para el período 2014-2018, la inminencia del daño requiere urgente protección en aras de salvaguardar los derechos invocados por los actores y de la comunidad afrodescendiente, palenquera y raizales en general, premura de protección que obliga a conocer de fondo el asunto conforme a la naturaleza residual y subsidiaria de este instituto jurídico del orden constitucional.

Lo primero, no obstante el anuncio precedente, debe poner de presente quien acá funge como ponente, que en situaciones donde se solicita el amparo constitucional y existe otro medio de defensa judicial para salvaguardar los derechos invocados, por regla general de comportamiento funcional ha sido la de propender por la declaratoria de improcedencia de la acción, en respeto de las acciones ordinarias y de paso salvaguardar la naturaleza misma de la acción de tutela, tal es el caso, entre muchos otros, las decisiones proferidas en los radicados 201000893 del 28 de julio de 2010, 201100498 del 30 de junio de 2011, 201107889 del 15 de febrero de 2012, 201200375 del 31 de mayo de 2012, 201200701 del 20 de febrero de 2013, 201300009 del 06 de marzo de 2013, 201300820 del 19 de diciembre de 2013, decisiones que indican la coherencia en la posición jurídica aludida; no obstante, se trata el caso de autos de asunto diferente por la circunstancia temporal apremiante de posesionar dos aspirantes al congreso instalado desde el pasado 20 de julio que tienen en entredicho la legitimidad de su elección, ante todo, la postulación y acreditación por parte de la Fundación Funeco y el Consejo Nacional Electoral respectivamente, mientras en los demás casos, tal acto último que legitima el ejercicio de cargo ha sido un hecho reversible pero ya en ejercicio. Pareciera sutil la diferencia pero trascendente cuando se analiza desde lo que implica la verdadera representación de comunidades especiales en el sagrado deber de ejercicio de control político de sus propios intereses, así como el hecho de tratarse de cargos públicos de elección popular, cuyo período ya está transcurriendo.

Mientras en las decisiones referenciadas, se insinuó la posibilidad de cuestionar por la vía contencioso administrativa, en el cual igualmente se puede solicitar la suspensión del acto en forma provisional, es apremio que bien puede esperar a la admisión de la demanda, en el asunto sub lite, esperar esa medida cautelar es dar vía libre a la ejecutoria de un acto administrativo que conlleva el desconocimiento de derechos de unas minorías de consideración especial dada por la misma Constitución Política, implica dejarlos sin representación legítima mientras se decide la acción electoral, se dejaría en entredicho la democracia participativa que rige para estas comunidades cuando de grandes decisiones que afecten a la mayoría se trata.

Como se ve, la situación diferente de apremio dada en esta acción, conlleva que ahora se aplique con todo rigor la particularidad prevista para conocer por vía de tutela asuntos del resorte de otra jurisdicción, en tanto se torna como el único medio eficiente y eficaz para conjurar la vulneración de los derechos invocados por la comunidad afrodescendiente, palenquera y raizal. Por ende, no es un cambio de posición jurídica en punto de la procedencia o improcedencia de la tutela ante la existencia de otros medios de defensa, simplemente es la excepción, que como en todo campo, suelen presentarse para asuntos concretos y específicos, dada la dinámica misma de los derechos fundamentales cuando la actuación de la administración o de particulares, según el caso, entran en controversia por su afectación o amenaza.

Test de procedibilidad. Como se anunció, es el primer paso a desarrollar por la Sala cuando se invoca la protección a derechos fundamentales por vía de tutela, teniendo en cuenta el catálogo de orden constitucional, legal y jurisprudencial desarrollado para evitar que se torne esta acción especial en remedio general de todas las pretensiones que suelen invocar los titulares de esos derechos, incluso quienes no solo son, pero obran a nombre de aquellos por cualquiera de la formas previstas en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991(36).

Básicamente se reduce en análisis de test a: i) la inmediatez, ii) existencia de otro medio de defensa judicial, iii) legitimidad para accionar y iv) temeridad, los cuales de ser sobrepasados, queda autorizado el juez de tutela para analizar de fondo el asunto, aunque se haga de forma transitoria.

i) Inmediatez. No se necesita de mayores disquisiciones al respecto para dar por demostrado que los actores acudieron a este medio excepcional, tan pronto se dieron las resoluciones 396, 955 del 30 de enero y 4 de marzo de 2014, con las cuales el Consejo Nacional Electoral, reconoció y avaló la inscripción de los ciudadanos Moisés Orozco Vicuña y María del Socorro Bustamante Ibarra, como candidatos a la Cámara de Representantes, en representación de la comunidad afrodescendiente, quienes previamente fueron avalados por la Fundación Funeco, pues invocaron el amparo en abril de este año cuando no había transcurrido tiempo considerable entre lo demandado y la solicitud de protección.

Quiere decir entonces, que se cumplió por parte de los actores con la finalidad de la institución de amparo, la cual obra en doble vía cuando se alude a la inmediatez, esto es, que así como se le exige al juez decidir de inmediato, con prelación sobre los demás casos al despacho —por lo menos así opera en primera instancia conforme al término constitucional dado en el artículo 86 C.P.—, también al titular del derecho invocado se le apremia para acudir en forma inmediata en búsqueda de su protección, en tanto la naturaleza misma del derecho exige perentoriedad y acuciosidad del interesado, de allí que el término razonable haya desplazado el inicialmente previsto en el Decreto 2591 de 1991, que al desaparecer la caducidad no fue permisión o tolerancia para el libre manejo del tiempo en quien debe acudir a la administración de justicia.

Por último, y en aras de mayor claridad, basta con señalar que en el trámite de la acción de amparo de autos, sobrevino de la misma autoridad accionada el acto administrativo definitivo —las anteriores resoluciones eran de trámite—, la Resolución 2528 de 9 de julio de 2014, por la cual se declara la elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes, actuación ésta que demarca la ruta a seguir por la permisión que conlleva de posesionar y habilitar a los ciudadanos Orozco Vicuña y Bustamante Ibarra como miembros del Congreso de la República en representación de las minorías étnicas.

Suficiente entonces este último acto para reafirmar la inmediatez exigida cuando se acude a la acción de tutela, porque no sólo está en entredicho el reconocimiento de los dos citados ciudadanos como miembros legitimados para representar a los afrodescendientes, también lo es ahora, la declaración de su elección, por cuanto no son asuntos aislados entre ellos, por el contrario, se trata de resoluciones inescindibles para los propósitos de esta acción.

ii) Existencia de otro medio de defensa. Lo vienen haciendo precisamente los actores y algunos intervinientes por la vía administrativa, desde el momento mismo en que las candidaturas fueron avaladas ante la organización electoral, no en vano se negó en Resolución 396 del 30 de enero de 2014 dejar sin efecto jurídico el acto de aceptación de la inscripción de los ciudadanos Orozco Vicuña y Bustamante Ibarra, recurrida por parte del ciudadano Saúl Villamizar Jiménez, cuyo resultado fue la Resolución 955 del 4 de marzo de 2014 del Consejo Nacional Electoral que resolvió confirmar lo antes decidido. Actuaciones ante la misma administración de obligatorio suceso si se pretendía más adelante hacer uso de la excepcional acción de amparo.

Acto seguido sobrevino la Resolución 2528 de 9 de julio de 2014, con la que se declaró la elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes, acto éste que se considera definitivo al interior de la tramitación administrativa electoral y respecto de la cual tiene previsto el ordenamiento jurídico nacional el medio de control “nulidad electoral”(37), para acudir ante la justicia de lo contencioso administrativa, dejar sin efectos el acto de elección que se dio por voto popular, y de paso dar vía libre al restablecimiento de los derechos de quienes sienten afectados los suyos, pero conforme a los procedimientos y garantías que le son inherentes.

Sin embargo esa vía legal no se considera idónea cuando no se ha materializado el acto de posesión de los elegidos, el cual pende por ahora, de la decisión de fondo a proferir en el asunto sub lite, pues el mecanismo de control aludido desafortunadamente, como lo enseña la praxis judicial, no tiene esa celeridad necesaria para restablecer a tiempo, los derechos que se han puesto de presente como afectados.

Cuando la jurisdicción se pronuncie de forma definitiva, la posesión de los elegidos será una realidad y al revertir esa situación coyuntural, si del caso fuera, el tiempo de desamparo en materia de representación y participación democrática sería irremediable para la efectiva representación de los intereses de la comunidad afrodescendiente, al punto que cuando tengan vía libre para que sus legítimos representantes se posesionen, el período legislativo a culminar será un simple formalismo ante lo que significa una representación popular, reversar para entonces, solo constituiría un triunfo personal para los legítimamente elegidos, por lo que el juez de tutela no puede olvidar que lo buscado es de mayor valía, al estar de por medio toda una población que pide reivindicar sus derechos de participación y conformación del poder político.

En torno a este tema del perjuicio irremediable, ha sostenido la Corte Constitucional que “existe un perjuicio irremediable cuando se trata de derechos fundamentales cuyo ejercicio está delimitado temporalmente por la Constitución, por ejemplo, el derecho a la representación política o el derecho a ser elegido miembro de corporaciones públicas, porque en estos casos, cada día que pasa equivale a la imposibilidad absoluta de ejercer representación de quienes votaron para elegir a una persona para que los represente en una corporación pública”(38), como en este caso en el que el período de los representantes a la Cámara es de cuatro años (C.P., art. 132). Es por ello que “el ejercicio del derecho no puede llevarse a cabo en cualquier tiempo y de cualquier manera, sino que responde a una delimitación constitucional aplicable por igual a toda una misma corporación pública”(39).

Incluso, sobre las formalidades del perjuicio irremediable, bien puede ahondarse en el tema, bajo la necesidad de verificar en el caso concreto las circunstancias fácticas que configuran el perjuicio irremediable a la luz de la jurisprudencia constitucional, en punto de lo cual, la Sala, reconoce la existencia de otros medios de defensa judicial, cuales son en este caso la nulidad simple y la nulidad electoral, como medios de control regulados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L. 1437/2011), instrumentos ordinarios idóneos con los que cuentan los accionantes para propiciar el control de legalidad, en su orden, de las resoluciones por medio de las cuales el Consejo Nacional Electoral no accedió a anular la inscripción de los mentados candidatos, a la que pueden acudir, en su orden, a la primera en cualquier tiempo, basta que los actos administrativos sigan produciendo efectos y, a la segunda reprochando el acto de elección, cuyas reclamaciones, se insiste, fueron resueltas negativamente por el Consejo Nacional Electoral, pero en todo caso, tales medios, no tienen la virtualidad de restablecer, al menos transitoriamente, los derechos fundamentales que se consideran afectados por las irregularidades, tanto del movimiento político que avaló a los candidatos, como del llamado a verificar sustancialmente los requisitos exigidos, luego de la solicitud de nulidad de la inscripción, como se indicó en este apartado y se muestra con mayor profundidad en el siguiente.

Las condiciones de tipo fáctico que en el caso concreto configuran el perjuicio irremediable, verificables con mayor certeza con los defectos o irregularidades atribuibles a los demandados, se encuentran de la siguiente forma:

(1) La inminencia del perjuicio, se advierte a partir del resultado cierto consistente en que al haber sido elegidos en las justas electorales del presente año a la Cámara de Representantes María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña, sin tener ninguna identidad con la comunidad negra, previo acto de elección, asignación de las curules y orden de la entrega de las credenciales decidido el 10 de julio de 2014 por el Consejo Nacional Electoral, a partir de la instalación de las sesiones ordinarias el próximo 20 de julio de 2014, esa minoría étnica y política en el próximo cuatrienio no tendrá quien canalice sus ideales y defienda sus derechos en el depositario del principio democrático del país. Es claro entonces que en este momento se ha iniciado un desarrollo natural de las cosas —aval a candidatos que no pertenecen a las negritudes — inscripción — solicitud de revocatoria de la inscripción que no prosperó — definición de reclamaciones — elección — asignación de las dos únicas curules — orden de entrega de las credenciales — instalación de sesiones ordinarias del Congreso — e, inicio de la pérdida de la representación política de una minoría étnica y cultural—, última circunstancia que no es mera expectativa o conjetura, sino que se trata de un hecho objetivo, verificable a partir de cómo está evolucionando el hecho causal, resultado que puede ser suspendido, para evitar su desenlace efectivo.

(2) La gravedad del perjuicio es evidente, basta con recordar que la comunidad negra, ni siquiera tuvo participación en la Constituyente de 1991, pero aun así, esa minoría étnica histórica y tradicionalmente marginada, empezó a ser visible desde el punto de vista político, justamente a partir del proceso inclusivo del que fueron objeto, con base en el plexo axiológico de dignificación de la persona humana, el orden político, económico y social justo, la convivencia pacífica, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y la igualdad, desarrollados en los derechos, dentro de los que se encuentran la participación en la conformación, ejercicio y control de poder político, a hacerse efectivos mediante instrumentos dispuestos en la Constitución, entre ellos, “la circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas” (C.P., art. 176).

Entonces, el menoscabo material y moral en el patrimonio de los accionantes es notorio, porque indudablemente perderán por un cuatrienio su derecho a conformar, ejercer y controlar el poder político en el Congreso de la República, órgano democrático por excelencia, en donde deberían tener representación directa y efectiva con sus dos y únicas curules. Además, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, el Estado constitucional y democrático, no es simplemente una frase retórica, sino que debe concretarse, entonces, “lo menos que puede garantizar es la injerencia de quienes van a ser afectados con el ejercicio de tales relaciones de poder, traducidas generalmente en decisiones con incidencia sobre sus libertades, derechos, patrimonio y demás ámbitos propios del desenvolvimiento en sociedad”(40).

(3) Frente a un escenario como el descrito, la urgencia de las medidas a adoptar por el juez constitucional, están, no solo autorizadas sino más que justificadas, como remedio oportuno y razonable de ejecución inmediata, lo que equivale a sostener que ante la inminencia o prontitud en la que se presentará el perjuicio consistente en la restricción y anulación por cuatro años a los actores como parte de la comunidad afrodescendiente de conformación, ejercicio y control de poder político y de representación efectiva, dada la evolución de los eventos hacia su desenlace, la actuación debe ser de igual modo rápida, guardando proporción con la entidad de la lesión patrimonial y moral que se pretende evitar, y,

(4) Indudablemente las medidas que debe adoptar el juez constitucional son impostergables, dada la gravedad de la lesión que los actores sufrirán en su patrimonio material y moral al anularse por ese periodo el ejercicio real y efectivo de los derechos alegados, por lo que la única e inmediata manera de remover los obstáculos que afectan tales garantías básicas, es a través del amparo deprecado, porque de lo contrario, pese a la idoneidad de la acción de nulidad electoral, la cual fue incoada y admitida, surge claro que ese medio de defensa judicial, en este momento, es ineficaz por falta de oportunidad, frente al desenlace de los efectos contrarios a derecho, que implicaría el ejercicio de las funciones congresionales de dos personas que no representan a los afrodescendientes.

Elementos todos dados en el asunto sub lite, que como se desarrolló, se tornan irrebatibles y hace necesaria la intervención extraordinaria pero transitoria del juez de tutela en amparo constitucional, pues el perjuicio que causa en aquella comunidad especial, con los actos puestos de presente como contrarios a sus intereses y ante todo, contrarios a la esencia misma de esta población, es de tal gravedad que dejarles sin representación en el Congreso o reafirmar los elegidos, quienes están deslegitimados por su no pertenencia al grupo, es tanto como negar la existencia del grupo mismo, es simplemente impedirles el derecho constitucional discriminado —positivamente— a la participación, conformación, ejercicio y control del poder político a través de la circunscripción especial prevista para las etnias y grupos minoritarios.

No se trata de una regla general de improcedencia aplicable al caso de autos, es asunto determinable por su propio contexto, pues cada tema se rige y define por sus propias circunstancias, ello le hace identificable según las particularidades del mismo, dependiendo de la categoría de sujetos, los derechos invocados, la necesaria o no intervención del juez de tutela, en fin, son múltiples los factores determinantes para la validación de proceder, aun existiendo otro medio de defensa como refiere el presente.

Al respecto, bien puede afincarse el argumento en lo construido jurisprudencialmente por la Corte Constitucional desde sus inicios, en el sentido que “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”(41).

Elementos todos agrupados en el caso de autos que da la visión de necesaria intervención excepcional para conjurar el evidente daño a la democracia comunitaria en esta población minoritaria de protección especial, por lo tanto hace impostergable adoptar medidas para el goce efectivo de los derechos, pues su posterior amparo a través del medio ordinario, como se dijo, se tornaría inane, y no es precisamente ese el fin para el que fue previsto este instituto jurídico del orden constitucional.

Tampoco es de recibo aceptar que por haberse proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, auto del 21 de agosto de 2014, admitiendo la demanda electoral instaurada por Diego Alexander Angulo M. contra el acto que declaró la elección de la ciudadana Bustamante Ibarra como representante a la Cámara, pero a su vez negó la medida de suspensión provisional deprecada, el juez de tutela haya perdido competencia conforme lo plantea mencionada ciudadana en escrito del 3 de septiembre hogaño, porque de ser ello así la perentoriedad de la tutela pierde su razón de ser cuando de conjurar daños irreparables se trata.

La situación del proceso ordinario de demanda electoral hasta ahora empieza su curso, que pese a tener términos definidos en la ley, la praxis judicial enseña que por múltiples factores se han tornado en razonables, pero no limitados en el tiempo, pues varían de acuerdo a las circunstancias de congestión y prioridad que demarquen los mismos estrados judiciales; esa indefinición hace que la tutela recobre su esencia y proceda para este caso, porque la negativa de suspender los actos del Consejo Nacional Electoral, refirió al hecho de tener que practicar pruebas tendientes al esclarecimiento de la violaciones alegadas, por lo tanto “resulta imperioso agotar la etapa probatoria para que en la sentencia se estudie de fondo el objeto de debate del presente proceso”(42), para lo cual ha interpretado que la aplicación de esta figura a petición de parte ha variado frente al estatuto anterior y, para tener mejores elementos de juicio prefirió prudentemente esperar a resolver de fondo, mientras en esta acción constitucional se tiene un recorrido probatorio que permite argumentación tendiente a demostrar la necesidad o no del amparo.

Bajo estas breves consideraciones, innecesario se torna hacer otras elucubraciones en punto de la procedencia transitoria de la acción de tutela cuando median otros mecanismos de defensa judicial, porque la descripción de los hechos dan luces sobre la urgencia de la protección, lo impostergable de la medida a proferir, la gravedad del daño que se causaría de no proferirse con urgencia el remedio judicial por esta vía.

iii) legitimidad para accionar. Al respecto, tal controversia se torna inocua cuando se tiene en la foliatura personas que como accionantes ora como coadyuvantes, han demostrado pertenecer a ese grupo étnico minoritario, quienes pretenden revertir actos que dicen vulneran sus derechos a la participación y conformación del poder político.

No se trata de demostrar si estos ciudadanos en la fecha de elecciones para el Congreso de la República sufragaron, o si lo hicieron lo fue por movimientos o asociaciones de las comunidades afrodescendientes agrupadas en alguna de sus organizaciones debidamente inscritas ante el Ministerio del Interior, es un hecho de mera inferencia que reivindica tal derecho a accionar o coadyuvar, por su pertenencia al grupo minoritario, como lo demuestra a manera de ejemplo los representantes de Afrovides y otros ciudadanos que vienen interviniendo como terceros coadyuvantes y con interés directo en esta causa constitucional, conforme fueron mencionados los intervinientes en cada una de sus participaciones allegadas por escrito en la actuación procesal arriba relacionada.

Así mismo, se tiene en forma individual personas que participaron directamente como candidatos a Congreso de la República por esta comunidad a través de otras organizaciones verbi gratia el señor Diego Alexander Angulo, incluso está presente quien directamente cuestionó al interior del misma administración —Consejo Nacional Electoral— la inscripción de los candidatos Orozco Vicuña y Bustamante Ibarra, razón más que suficiente para dejar de lado cualquier reproche frente a la presunta falta de legitimidad por activa para acudir a la tutela.

Siendo las mismas personas comunitarias de grupo especial, quienes acuden en amparo de sus derechos de conformación y ejercicio del poder político, ninguna búsqueda de orden individual, en pro de demostrar si el voto censitario se dio por candidatos pertenecientes a dicha comunidad, está obligado el juez de tutela a realizar, la sola pertenencia a la etnia se torna suficiente para legitimar su accionar en un interés colectivo como el puesto de presente.

iv) Temeridad. Cuando esta figura de trascendencia prevista para evitar el desgaste y abuso de la tutela se alega, no es simplemente una formalidad en punto de lo accionado, debe reunir varios elementos consustanciales a dicho instituto, como la identidad actores y accionados, igual pretensión y hechos fuente de la tutela, así mismo la falta de justificación para accionar de esa forma, de no darse todos ellos, cae en el vacío cualquier ilustración al respecto.

En lo que refiere a esta salvaguarda de la institución tutelar, tiene previsto la Corte Constitucional que “se configura la temeridad respecto de un asunto puesto en conocimiento del juez de tutela, cuando se reúnen los siguientes requisitos: (i) identidad de partes, (ii) identidad de hechos, (iii) identidad de pretensiones; y, (iv) ausencia de justificación frente al ejercicio de la nueva acción de tutela. Si la actuación cuestionada cumple con los anteriores requisitos, puede concluirse que se trata de una actuación temeraria que lesiona los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, así como también los mandatos constitucionales de buena fe, el no abuso de los derechos propios y el deber de colaboración para el funcionamiento de la administración de justicia. Es más, en el marco de la jurisprudencia constitucional, resulta claro que la verificación de los requisitos antedichos, prima facie, torna improcedente la nueva acción de tutela comoquiera que sobre el mismo asunto objeto de análisis existe una decisión judicial definitiva e inmutable, es decir, por cuanto ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional”(43).

Pese a los requisitos y formalidades previstos legal y jurisprudencialmente, el tema queda abortado con la existencia de hecho sobreviniente respecto del cual ningún debate se hizo por los actores de autos ni por quienes acudieron a otras instancias judiciales también por la vía de la tutela, como el caso de haberse expedido la Resolución 2528 del 9 de julio de 2014, por la Organización Electoral —Consejo Nacional Electoral—, por medio de la cual se declararon infundadas las solicitudes elevadas y, conforme al resultado del formulario E-26, se adjudicaron las dos curules para la Cámara por la circunscripción especial de comunidades afrodescendientes a la lista de la Fundación Ébano de Colombia —Funeco— y, en consecuencia, declaró “elegidos como representantes a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes para el período 2014-2018, a los ciudadanos” María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña.

Esa resolución, no debatida ante los jueces de tutela y constitutiva de acto definitivo, es la que excluye per se cualquier amago de temeridad, pues como se advirtió párrafos anteriores, se trata de actuación inescindible de las dos resoluciones anteriores que avalaron la inscripción de estos dos candidatos ante los reclamos de integrantes de esta misma comunidad étnica.

Entonces, no sólo inexiste identidad de actores por ser diferentes los ciudadanos que acudieron a las otras acciones de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto de los actuales accionantes, también es relevante el hecho nuevo que sobrevino en el trámite de esta actuación, marco referencial que habilita esta intervención excepcional, sobre el cual ningún pronunciamiento de tutela se conoce con anterioridad a esta pretensión, razón suficiente para dejar al margen esta discusión de temeridad, que si bien es cierto no existía al momento de incoar la acción de amparo (pero en ese momento se soportaba por ser actores diferentes los interesados), en el curso de la misma se presenta tal acto como ineludible e inescindible de aquellos de trámite, que no por serlo, son aislados o excluyentes, por el contrario, forman un todo que involucra la actuación del Consejo Nacional Electoral en torno a una misma pretensión. No en vano quedó involucrada en la medida de suspensión provisional hasta decidirse de fondo esta acción.

Fondo del asunto. Sobrepasado el test de procedibilidad de esta acción de amparo, entra la Colegiatura a estudiar la prosperidad o no de la misma, según los hechos, pretensiones y contradictores dados en esta foliatura y conforme a la siguiente temática: 1) Identidad, pertenencia y reconocimiento de grupos diferenciados; 2) Procedencia residual y subsidiaria de la acción de tutela frente a actos administrativos según la jurisprudencia constitucional y su aplicación al caso concreto; 3) Pretensiones principales: 3.1) Legitimidad y pertenencia para representar al grupo; 3.2) Derecho a la igualdad; 4) Pretensiones subsidiarias: 3.2) Doble militancia; 3.2) Reconocimiento o no de la presunta falsedad.

1) Identidad reconocimiento de grupos diferenciados. Si la discusión se presenta en torno a la pertenencia de los inscritos Orozco Vicuña y Bustamante Ibarra por la Fundación Funeco, como legitimados o no para representar a la comunidad afrodescendiente en la Cámara de Representantes para el período constitucional 2014-2018, planteándose la comunidad contradictora argumentos de no identidad de estos ciudadanos para con la etnia, se precisa de definir lo más cercano posible estos criterios en aras de determinar tal legitimidad o, por el contrario, si la autoridad electoral accionada incurrió en vía de hecho al materializar la actuación administrativa contenida en las resoluciones 396 del 30 de enero, 955 del 4 de marzo y 2528 del 9 de julio todas del 2014, por medio de las cuales dejó en firme la inscripción de estos aspirantes y declaró la elección de los mismos como representantes de las comunidades negras.

Lo ideal es traer al contexto aquellos preceptos vinculados al ordenamiento interno, que por ministerio del bloque de constitucionalidad dado en la Constitución Política se hallan inmersos, vigentes y de plena aplicación, en razón a la suscripción y ratificación del Estado colombiano a los tratados internacionales sobre derechos humanos, no en vano entonces, el Convenio 169 de la OIT previó definiciones y conceptos integradores en punto de los pueblos indígenas y tribales, que a su vez, la Corte Constitucional ha interpretado para mayor comprensión y aplicación.

A decir del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, reconoce el carácter de tribal también a las comunidades afrocolombianas, pues el convenio antes aludido se limitó a describir el ámbito de aplicación en el artículo 1º, esto es, que se aplicará: “a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”(44).

Entonces, conforme a tal descripción a bien tuvo la Corte Constitucional precisar que “las comunidades afrocolombianas son un grupo culturalmente diferenciado titular de derechos grupales especiales y que puede clasificarse como “pueblo tribal” para efectos de la aplicación del convenio. La Corte ha rechazado que criterios raciales, espaciales —ubicación geográfica— o jurídico formales —existencia de una organización legalmente reconocida— sean criterios determinantes de la existencia de las comunidades negras como grupo étnico diferenciado. Para la corporación, siguiendo el Convenio 169 de la OIT, los factores que ayudan en mayor medida a la identificación de “los pueblos tribales” —como las comunidades negras— son, en primer lugar, uno objetivo relacionado con la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo y que lo diferencian de los demás sectores sociales; y uno subjetivo que hace referencia a la existencia de una identidad grupal que lleva a sus integrantes a asumirse como miembros de la colectividad. En este orden de ideas, la Corte ha resaltado que el concepto de comunidad negra es mucho más amplio que el contemplado por la Ley 70 de 1993; este último es sólo aplicable a los supuestos previstos en la disposición y, en todo caso, no es condición de acceso a otras medidas de protección”(45) (se resalta fuera del texto).

Ahora, en punto de la real aplicación del convenio en cita y para los fines de este pronunciamiento constitucional, es relevante el apartado concebido en el numeral 2º del artículo primero, que determina y condiciona “La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente convenio”, al igual que el artículo segundo imprimió exigencia a los gobiernos para que asuman “la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”(46).

Conforme a estos parámetros de inclusión para el orden interno, la Constitución asimiló tal finalidad y previó un pluralismo y diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, al punto de concebir circunscripciones especiales para las comunidades étnicas con el propósito de ampliar los espacios de representación, lo cual incide directamente en el derecho a identidad cultural, política y social, más aún en la trama de la participación política, para que a través de la democracia directa en principio y representativa finalmente, se materialicen los espacios demarcados al interior de comunidades especiales como las negritudes.

En esa dinámica de reconocimiento de espacios propios y autonomía universal de los grupos minoritarios, la misma Corte Constitucional ha dinamizado estos conceptos y haciendo alusión a la declaración de las Naciones Unidas sobre derechos de los pueblos indígenas, viene pregonando que “la declaración enfatiza el derecho de estos pueblos a preservar y fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones, además de trabajar por su propio desarrollo de acuerdo a sus aspiraciones y necesidades. Sin duda les favorecerá en sus esfuerzos por combatir la discriminación y el racismo”(47) ha reconocido la “existencia de este derecho en la Constitución y señalado que comprende la facultad de las comunidades étnicas de determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno, darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y adoptar las decisiones internas o locales que estimen más adecuadas para la conservación o protección de esos fines”(48).

Toda la conceptualización y argumentación que antecede no es ajena al interés del constituyente del 91, que avizoró y plasmó en la Carta instrumentos normativos tendientes no solo a consagrar sino materializar esa discriminación positiva en punto de los grupos mal llamados marginales, pero que realmente son minoritarios con tratamiento especial en razón del reconocimiento explícito del carácter multicultural de la nación colombiana, lo que tradujo un número importante de derechos para la protección y promoción de sus tradiciones, y dio como resultado una transformación del orden tradicionalmente reconocido, en aras de lograr entonces una inserción especial a la vida política con sus vicisitudes, pero en pleno ejercicio de esos derechos reconocidos.

Precisamente, a manera de recuento, sin pretender recoger en rigor toda la normativa respecto de esa discriminación positiva, bien vale la pena resaltar algunas disposiciones constitucionales que dan luces al respecto, esto es, el reconocimiento y protección del Estado a la diversidad étnica y cultural (art. 7º), que de la mano del artículo 8º lo integra en su ámbito natural como parte de la identidad nacional a preservar y proteger; a su vez resguarda las lenguas y dialectos (art. 10) de los grupos étnicos al reconocerlos como oficial en sus respectivos territorios.

Es básico, en ese andamiaje jurídico, la precisión dada en el artículo 68(49), que vincula en esa discriminación positiva el desarrollo de la educación y la cultura (integrado con el art. 67), a los grupos étnicos, en aras de erradicar el analfabetismo, pero con respeto y respaldo a esa identidad fundamento y razón de ser de las etnias como grupos de reconocimiento especial, lo cual reafirma sin duda alguna, un principio de igualdad enmarcado en el artículo 13(50) de esa codificación superior, no en vano prescribió como obligación del Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, además de tener que adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, prohibiendo de paso toda clase de servidumbre, trata de personas y esclavitud (art. 17).

Anteriores normas que bien pueden considerase semánticas y propias de la dogmática constitucional, pero que como principios marcan rutas a seguir por el componente estatal y ante todo gubernamental; sin embargo, se dieron otras relativas a la participación política, pero vinculadas en forma holística para la realización efectiva de la pregonada protección constitucional. Así por ejemplo, el artículo 103(51) consagra el derecho que tienen todos los colombianos de participar en la vida política a través de esos mecanismos previstos para el efecto, incluso la posibilidad de constituir partidos y movimientos políticos, obviamente en el reconocimiento de tales potestades se entienden incluidos los grupos reconocidos como minorías étnicas.

Ya el artículo 176(52) concibe un espectro más específico respecto de la concepción de circunscripciones especiales, minorías étnicas y políticas, para que estos grupos en uso de la ciudadanía diferenciada, obtengan espacios concretos en el cuerpo legislativo.

A partir de ese compendio reducido, pero que da luces en punto del asunto a resolver, se conciben normas de menor rango que permiten apreciar un paso reglamentario con miras a efectivizar el concepto incluyente propio de las negritudes, generando entonces el andamiaje de la pregonada nación multicultural y por qué no, pluriétnica, a fin de matizar y garantizar su participación en la vida política, cuyo accionar imprime su directa intervención como comunidad afrodescendiente.

En ese orden de ideas, se precisa por parte del juez de tutela, definir conforme se ha hecho y reconocido, qué constituye comunidad afrodescendiente, su pertenencia y derechos al interior de la misma.

La Ley 70 de 1993, precisó como su objeto, el “reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes. Así mismo tiene como propósito establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico, y el fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana”(53), pero no ha de entenderse la acepción comunidad negra en forma despectiva o peyorativa, por el contrario, es una reafirmación de la autorizada discriminación positiva, la cual evita asemejarle a una cultura mayoritaria, que por sus propias expresiones políticas y culturales, natural y necesariamente debe ser observada para no quedar en la marginalidad, debe entonces visibilizarse conforme a la identidad que les es propia.

Al respecto, la misma Corte Constitucional encontró ajustado a las normas superiores tal acepción, cuando dejó sentado que “no desconoce la Constitución, el haber incluido la expresión “comunidades negras” en las normas acusadas porque: (i) el contexto en el que se emplea la citada expresión no es excluyente ni pretende invisibilizar o denigrar a los afrocolombianos, sino por el contrario regular mecanismos de integración y acciones afirmativas; (ii) se trata de una expresión que el legislador extrae de la propia Constitución y específicamente del artículo 55 transitorio; (iii) la expresión —“comunidades negras”— ha sido apropiada por muchos movimientos y numerosas organizaciones de afrocolombianos como un concepto autodenominatorio y autoidentificatorio”(54).

Definición de afrodescendiente, expresamente de comunidad negra, la dio el mismo legislador en la Ley 70(55) antes aludida, al enunciarla como “el conjunto de familia de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos”

Definición que propició en la ley ibídem el desarrollo de principios como “el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana”, sin dejar de lado otros, como “el respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades negras”, sin ser menos importante “La participación de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento de su autonomía, en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la ley”(56).

2) Procedencia residual y subsidiaria de la acción de tutela frente a actos administrativos según la jurisprudencia constitucional y su aplicación al caso concreto. Al fijar el alcance de lo regulado en el artículo 86 de la Constitución Política, reiteradamente la Corte Constitucional(57) ha sostenido que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, a no ser que el amparo se utilice como medio mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, excepción que se funda en la consideración consistente en que de resultar inminente el perjuicio, los rigores y la duración propia de los procesos ordinarios, por sí mismo hace que su efectividad se diluya para la protección oportuna y eficiente de los derechos. En esa hipótesis, se respetan las competencias de las otras jurisdicciones, al prodigarse amparo temporal, condicionado al uso del recurso ordinario procedente (D. 2591/91, art. 8º). De todas maneras, en ese escenario, la acción de tutela solamente puede utilizarse subsidiariamente de comprobarse(58) si: (i) en el caso concreto, el recurso judicial ordinario no resulta idóneo; o (ii) a pesar de la idoneidad, se está ante la inminencia de un perjuicio irremediable.

Para el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional(59), la verificación de la configuración del perjuicio irremediable implica comprobar determinadas condiciones de tipo fáctico, como se reseñó y desarrolló en el test de procedibilidad, consistentes, en: (i) inminencia del perjuicio, (ii) gravedad del perjuicio, (iii) urgencia de las medidas y, (iv) impostergabilidad de las medidas

Con todo, la evaluación concreta del perjuicio irremediable no es estándar, sino diferenciada dependiendo de las particularidades de cada caso, porque cuando se trata de determinada categoría de sujetos, de acuerdo con lo regulado en el artículo 13 de la Constitución, por sus características, el Estado debe proveer especial protección. Es decir, en esa hipótesis el perjuicio irremediable tiene un carácter dual en su valoración: primero, se examina la acreditación de las condiciones fácticas que estructuran el perjuicio irremediable y, segundo, la valoración de las mismas debe hacerse en el marco de un tratamiento diferencial positivo, el cual permite atenuar el grado de restricción del análisis, de tal modo que resulte proporcional al nivel de interferencia de las garantías básicas del sujeto o sujetos afectados, originado en las características que permiten el tratamiento diferenciado por su especial situación(60).

Ahora bien, cuando se trata de actos administrativos, reiteradamente la Corte Constitucional ha manifestado(61) que (i) por regla general la acción de tutela no procede como medio principal para la protección de derechos fundamentales afectados por la expedición de actos administrativos, porque el ordenamiento jurídico prevé los recursos y acciones tendientes a su defensa; (ii) se ha aceptado su procedencia contra tales actuaciones, cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable y, (iii) únicamente en estos casos, el juez constitucional está autorizado para suspender la aplicación del acto administrativo (D. 2591/91, art. 7º), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 8º, ibíd.).

En ese orden de ideas, son dos aspectos centrales en los cuales la jurisprudencia constitucional estructura la procedencia residual del amparo constitucional contra actos administrativos(62). El primero se refiere a la acreditación de las circunstancias fácticas que configuran el perjuicio irremediable cuya valoración se torna más flexible cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional y, el segundo, el acto debe contrariar los derechos fundamentales de los interesados en la actuación, particularmente las garantías que hacen parte del debido proceso, cuyas maneras usuales de manifestación remite a las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a pesar de que los ámbitos de actuación son distintos, pero esos supuestos dan cuenta de las formas más usuales de afectación de los derechos fundamentales como el mencionado(63).

Tales supuestos están referidos a los defectos(64)tradicionalmente conocidos para que proceda la acción de amparo contra decisiones judiciales (causales genéricas de procedibilidad, como: a) orgánico, b) procedimental absoluto(65), c) fáctico, d) material o sustantivo. También se advierte en la interpretación contra legem o irrazonable de las reglas jurídicas, para el cual debe emerger una radical oposición entre la comprensión aceptada comúnmente del precepto y su aplicación por parte de la autoridad administrativa, e) error inducido, que se predica cuando la autoridad administrativa adopta una decisión contraria a “los derechos fundamentales de las partes interesadas, debido a la actuación engañosa por parte de un tercero”; f) falta de motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional vinculante y, h) violación directa de la Constitución, que se predica cuando el acto administrativo desconoce de manera específica normas de la Carta Política, lo que se evidencia cuando en dicha Norma se prevén reglas positivas particulares con efecto inmediato, “que determinan consecuencias jurídicas verificables y, a pesar de ello, la autoridad desconoce esos mandatos o profiere actos que contradicen las reglas mencionadas”.

Como corolario de lo expuesto, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos se basa en dos aspectos determinantes(66): (i) la falta de idoneidad de los otros medios de defensa judicial ordinarios o, la inminencia de un perjuicio irremediable, y, (ii) la verificación del desconocimiento de las garantías que integran el debido proceso, a partir de evidenciarse que el acto administrativo se profirió con base en uno de los defectos o irregularidades antes señaladas.

1.1. Aplicación en concreto a partir de la descripción realidad fáctica y jurídica. Se tiene entonces que mediante acta 3 del 29 de noviembre de 2011 (fls. 171 y 172) se efectuó reunión de asamblea general ordinaria de asociados de la mentada fundación, con “el objeto de cambiar algunos miembros de la junta directiva”, elaborando y aprobando un orden del día y, se procedió a la elección de dicha junta y, al final se indicó que se relacionan “los nombres de los asistentes a la asamblea ordinaria de la organización con las respectivas firmas”, en total de 17, dentro de los que se encuentra los señores “Moisés Orozco Vicuña” y “María del Socorro Ibarra Bustamante”, indicando que “los firmantes manifestamos pertenecer a la organización de base Fundación Ébano de Colombia ´Funeco´ y, nos auto reconocemos como miembros de la comunidad negra y afrocolombiana del país, conforme al Decreto 3770 del 25 de septiembre de 2008”.

El 6 de diciembre de 2013 (fls. 63 y 64) la representante legal Funeco, se dirigió por escrito a la Registraduría Nacional del Estado Civil manifestando que hacía “entrega de los tres libros de contabilidad de los candidatos que hemos avalado para aspirar a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial de comunidades negras”, enlistando a María del Socorro Bustamante Ibarra, a Moisés Orozco Vicuña y a Álvaro Gustavo Rosado Aragón, por lo que se diligenció la solicitud para la inscripción de la lista de candidatos y constancia de aceptación de la candidatura para la Cámara comunidades afro-descendientes en las elecciones a efectuarse el 9 de marzo de 2014, período 2014-2018 (fl. 68).

El 2 de enero de 2014 (fls. 35 a 46), el señor Saúl Villar Jiménez radicó en el Consejo Nacional Electoral solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura de María del Socorro Bustamante Ibarra, Moisés Orozco Vicuña y Álvaro Gustavo Rosado Aragón, con fundamento en la falta de cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, al no pertenecer a la comunidad negra ya que sus raíces nunca han sido afrodescendientes y, en doble militancia política.

Mediante Resolución 396 del 30 de enero de 2014 (fls. 33 a 44), el Consejo Nacional Electoral negó la solicitud de dejar sin efecto jurídico el acto de aceptación de la inscripción de los candidatos antes mencionados, con fundamento en que los mismos cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, consistente en ser miembros de la comunidad, como se advierte con el certificado suscrito por la directora de asuntos para las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras donde consta que tales personas se encuentran inscritos como miembros de la Fundación Ébano Colombia Funeco, organización que los avaló y se encuentra debidamente inscrita en la dirección de asuntos para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior.

Consideró igualmente que la doble militancia de la señora María del Socorro Bustamante Ibarra, no se presentó porque el 20 de septiembre de 2013, el representante legal del movimiento político Afrovides aceptó la carta de renuncia presentada por dicha señora, a lo que se suma que en las elecciones atípicas para la Alcaldía de Cartagena el 7 de julio de 2013 no fue elegida, por lo que no se configura la inhabilidad prevista en la Ley 1475 de 2011.

Lo decidido fue recurrido en reposición basado en que el espíritu de la Ley 649 de 2001 es asegurar la participación de los grupos étnicos y las minorías políticas en el Congreso de la República, sin que baste pertenecer a la comunidad, sino trabajar por dicho grupo, para evitar que candidatos busquen el aval más por un interés personal que por verdadera identidad con las comunidades, requisito que no se exigió su aplicabilidad, por lo que previamente a la inscripción de candidaturas se debe hacer una consulta previa.

A través de Resolución 955 del 4 de marzo de 2014, la misma corporación, confirmó integralmente lo resuelto, con fundamento en que esa entidad no es competente para conocer asuntos que son del órganos legislativo o ejecutivo, como lo es la consulta previa dispuesta en el Convenio 169 de la OIT; la señora Bustamante sí renunció al movimiento Afrovides según las pruebas obrantes en el proceso administrativo.

Luego de lo descrito y efectuada una revisión de las decisiones emitidas por el Consejo Nacional Electoral, se advierte, en principio, que al menos desde el punto de vista formal, las mismas se encuentran ajustadas a lo regulado en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001.

Sin embargo, un examen más detallado de la actuación, fundado en la obligación jurídica que impone la Constitución a todas las autoridades públicas, consistente en la garantía efectiva de los principios y derechos, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida política de la Nación y en la vigencia de un orden justo (art. 2º), como principales finalidades del Estado, la primacía de los derechos inalienables (art. 5º), el carácter participativo y pluralista del Estado, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural (art. 7º), la igualdad (art. 13), el derecho a participar en la conformación, ejercicio y conformación del poder político (art. 40), la circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas (art. 176, inc. 4º) y, la prevalencia del derecho sustancial (art. 228), muestra que, de un lado, al movimiento político Funeco que le dio el aval a los candidatos le era exigible cuidado y diligencia en la verificación de que los mismos pertenecían a la comunidad negra, así como el Consejo Nacional Electoral estaba obligado no solamente a la verificación del cumplimiento formal, sino material de los requisitos regulados en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, siguiendo la finalidad constitucional de protección especial a personas o a grupos histórica y tradicionalmente marginados, como en este caso la comunidad negra.

1.2. Error inducido. La inducción en error al Consejo Nacional pudo haberse superado por dicha entidad, lo que hace incursa su actuación en defecto sustantivo, por interpretación contraria a la Constitución (contra legem) y por omisión en la aplicación de lo regulado en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001.

Dentro de los defectos o irregularidades detectadas por la jurisprudencia constitucional, en las que pueden incurrir tanto las autoridades administrativas, como judiciales se encuentra el error inducido, consistente en la adopción de decisiones, originadas en actuaciones engañosas por parte de un tercero, que afecta los derechos fundamentales de las partes(67).

En efecto, las resoluciones 396 del 30 de enero de 2014 y, 955 del 4 de marzo del mismo año, por medio de las cuales el Consejo Nacional Electoral negó y confirmó lo decidido, respecto de la solicitud de dejar sin efecto la inscripción de la candidatura los señores María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña a la Cámara de Representantes para el período 2014-2018 por la circunscripción especial de las comunidades negras, tuvo como principal argumento que tal inscripción cumplía los requisitos exigidos por el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, consistente en ser miembros de la comunidad, como se advierte con el certificado suscrito por la directora de asuntos para las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior, donde consta que tales personas se hallan inscritas como miembros de la Fundación Ébano Colombia Funeco, organización que los avaló y se encuentra debidamente inscrita en la dirección de asuntos para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior, haciendo énfasis, además en que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el color de piel no es determinante del reconocimiento del sujeto como perteneciente a una comunidad étnica.

Ciertamente, la irregularidad del aval otorgado por “Funeco” a los candidatos, indudablemente hizo incurrir en error al Consejo Nacional Electoral al emitir sus decisiones. Sin embargo, dicha entidad pudo salir o superar el yerro, de haber actuado con el celo que amerita el asunto, al menos hubiera emergido la duda sobre la veracidad y certeza de la pertenencia a la comunidad afrodescendiente de los avalados.

Además, bastaba simplemente la verificación con la Registraduría Nacional del Estado Civil o en la página web de esa entidad, para tener acceso al recorrido político de cada uno de los avalados y con ello darse cuenta de los distintos movimientos políticos en los que militaron para determinar, prima facie, que ningún vínculo los unía con las comunidades negras, lo que no fue óbice para tocar repentinamente las puertas de al menos dos organizaciones distintas de esa minoría política para buscar su aval, que consiguieron por Afrovides tanto para las elecciones de la Alcaldía de Cartagena (la señora Bustamante Ibarra), como para la Alcaldía de Yumbo —Valle— (el señor Orozco Vicuña) y, posteriormente por “Funeco” para la Cámara de Representantes período 2014-2018, por la circunscripción especial de las comunidades negras, resultando elegidos.

Ello habría servido de alerta para que oficiosamente se hubiera requerido tanto a Funeco, como al Ministerio del Interior todos y cada uno de los documentos existentes referidos a la inscripción de dicha organización y las actualizaciones anuales de datos que incluye el cambio de miembros de la junta directiva y demás requisitos exigidos. Además, quien pidió dicha revocatoria insistió en que la pertenencia a esa “comunidad de los inscritos en dicha lista, es posible constatarla con fundamento en las reglas previstas por la reglamentación exigida por el Ministerio del Interior”, para lo cual pidió se oficiara a esa cartera ministerial. En el recurso de reposición insistió igualmente en la no pertenencia a la comunidad negra de los inscritos, pero al expediente administrativo, solamente se allegó la certificación de la inscripción de Funeco en la oficina respectiva de tal ministerio.

Lo anotado, revela que si bien, prima facie, al Consejo Nacional Electoral no le corresponde verificar la pertenencia a las comunidades étnicas de los avalados como lo mencionó al contestar la acción de tutela, al decidir la solicitud de revocación o anulación de la inscripción, sí debió examinar que los avalados acreditaran los requisitos dispuestos en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, más allá de lo simplemente formal como lo hizo, sino desde el punto de vista de la protección material especial prodigada por la Constitución a la comunidad negra, porque de lo contrario, su dignificación e inclusión, a través del plexo axiológico, desarrollado, entre otros por los derechos a la igualdad y a la conformación, ejercicio y control del poder político, a efectivizarse, con instrumentos como la circunscripción especial para la Cámara de Representantes por tratarse de una minoría étnica y política, resultaría inobservada.

Ciertamente, la obligación jurídico constitucional en cabeza de las autoridades públicas de hacer eficaces los derechos (C.P., art. 2º), imponía una hermenéutica en el ámbito material y no solo formal de los requisitos antes mencionados como lo hizo el Consejo Nacional Electoral por fuera del contexto de la especial protección de las comunidades afrodescendientes y de la finalidad perseguida por el constituyente con las medidas afirmativas aplicadas para que su inclusión sea una realidad, a partir del goce de sus derechos, por ello, su actuación es contraria a la Constitución (contra legem), al tiempo que apareja una irregularidad sustantiva, por omitir la aplicación de lo regulado en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, según el verdadero espíritu del legislador, que debe coincidir necesariamente con la inspiración y aspiración del constituyente, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional al ejercer control de constitucionalidad sobre dicha norma.

3) Pretensiones principales. Como tal, se tiene expuestas por los demandantes en tutela, la pertenencia al grupo para legitimar una representación en aras del derecho fundamental a la conformación, control y ejercicio del poder político, al igual que el derecho a la igualdad.

2.1) pertenencia al grupo para legitimar una representación en aras del derecho fundamental a la conformación, control y ejercicio del poder político. Punto neurálgico sobre el que recae el mayor peso de las falencias puestas de presente en la actuación del Consejo Nacional Electoral, al avalar la inscripción de los ciudadanos Moisés Orozco Vicuña y María del Socorro Bustamante Ibarra, como candidatos presentados por la Fundación Funeco, para representar a la comunidad afrodescendiente en la Cámara de Representantes.

Para su defensa, los elegidos finalmente en la contienda electoral llevada a efecto en marzo de este año, pusieron de presente su interacción con las negritudes y el aval dado por esta fundación a la cual dicen pertenecer desde noviembre de 2011, para lo cual sostienen que no es el color de la piel lo que marca la pertenencia a un grupo de éstos, sino los intereses en pro de esa comunidad que defienden.

No obstante lo anterior, debe demarcarse puntualmente la esencia de pertenencia y miembro para ser tenido como parte integrante de un grupo étnico en aras de perseguir propósitos de representación, que conlleven a la legitimidad de la misma, tanto externa como aquella psicológica que se funda en los integrantes de la comunidad a la que se dice pertenecer.

Al momento de definir comunidad negra como se hizo de la mano de la Ley 70 de 1993, tal concepción se tiene como “el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”(68), definición que no deja marco de duda frente a la condición que debe reunir todo aquel que se autoproclame como miembro de esa comunidad.

Tener una cultura propia no es aquella adquirida en un momento de oportunidad electoral, no es en circunstancias temporales tan reducidas la que delimita esa pertenencia ni le identifica como tal, pues a decir del acta de noviembre de 2011, tan solo en esa fecha se autoproclamaron miembros de la fundación Funeco, a lo sumo, cuando pertenecieron a Afrovides, ambas organizaciones reconocidas en el Ministerio del Interior como parte de las comunidades negras.

Aunque se tiene establecido que la ciudadana Bustamante Ibarra estuvo representando otros movimientos políticos no necesariamente de tendencia afrodescendiente, a manera de ejemplo, cuando resultó electa concejala de Cartagena en varias ocasiones, alguna de ellas en representación del Movimiento Voluntad Popular, otras por Convergencia Ciudadana, otras por el Movimiento Cartagena Social, incluso pretendió hacer proponer por Cambio Radical para las elecciones atípicas de julio de 2013, y al no lograrlo entonces recurrió al aval de Afrovides para habilitar su participación en la contienda electoral.

Esa incertidumbre frente a la afiliación grupal para representar, no es propiamente la que distingue y caracteriza a quien pertenece a una comunidad negra, cuya exigencia entre otras, es que se comparta toda una historia con sus propias tradiciones, cuyas costumbres sean de arraigo y todo ello dentro de una relación que revele y conserve aquella tan importante, como es una conciencia de identidad, a fin de distinguirse de otros grupos que conforman la pluralidad dada en la Constitución Política de Colombia. Ese vaivén e ires y venires desnaturaliza por completo la razón de ser y pertenencia no como inscrito, sino como miembro auténtico de una comunidad de esta índole.

No en vano, se ha definido el derecho a ser, como propio de la identidad, se torna entonces pertinente recalcarla como la “conciencia del origen de las/los afrocolombianos, del proceso de construcci6n(sic) social, económica, política y cultural que hace posible su existencia. Es la conciencia plena de su singularidad como pueblo, desde la cual actúa y se relaciona con el conjunto de la sociedad colombiana y del mundo, para la construcción de una sociedad más justa, en la que se respeten los derechos y la dignidad de todas y todos”(69). y no es propiamente lo que distingue a los ciudadanos Moisés Orozco Vicuña y María del Socorro Bustamante Ibarra, como para ser reconocidos como auténticos representantes de la comunidad afrodescendiente, no se les conoce esa tradición y arraigo, menos que conserven la identidad cultural requerida para ser sus verdaderos representantes.

Ahora, si se acoge el aporte de la misma publicación en el link arriba citado y publicado el 27 de agosto de 2012, es aún más exigente la pertenencia, y constitución de miembro de una comunidad negra, cuando define el ejercicio y participación del ser comunitario, por cuanto implica “EI ejercicio del SER: Participación, autonomía: Es la identidad en movimiento, construyendo, conquistando y ejerciendo los derechos para concretar sueños y aspiraciones de vida y alegría, esperanza y libertad, desde el ser negra y negro y la autonomía, es un escalón más alto en el proceso de participación de las comunidades”. Aserto para nada descabellado cuando se busca la verdadera identidad de quienes deben representar a la comunidad étnica.

Como se ve, no se trata de un mero formalismo la pertenencia al grupo, no es acto simbólico ni representación nominal, es de profunda significancia ser miembro del grupo, que lleva consigo principios de conservación de todo aquello tradicionalmente vivido, respetando ancestros, culturas y formas de actuar que implica mantener una identidad propia, pero cuando se empieza a distorsionar entregando insularmente esta representación a quienes no pertenecen, con todo lo que ello implica, a la comunidad ancestral, es difícil o imposible que quienes llegan a la comunidad —más aún cuando no conviven con ella— pocos años atrás, puedan mantener o conservar como representantes “la conciencia de la identidad que les distingue de otros grupos étnicos”(70).

Para mayor precisión con basamento en decisiones del orden constitucional, en el Auto 045 de 2012, constituida la Corte Constitucional en Sala de seguimiento, citó la Sentencia T-1103 de 2003, cuya trascripción se trae a colación en lo referente a la calificación de existencia de un grupo étnico, en el siguiente texto:

“sus miembros (i) tiene un vínculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su libre abandono o renuncia, termina con la muerte, (ii) tienen una relación con su comunidad que no se limita a determinados aspectos puntuales y específicos, sino que cubre un “entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe en una forma definida de vida”. Para la Sala, estas condiciones que en principio hacen referencia a las minorías indígenas, resultan aplicables a la generalidad de comunidades diversas, por lo que tales condiciones de pertenencia cobran la calidad de requisitos para el reconocimiento de la autodeterminación de la minoría diferenciada y la posterior adscripción de derechos también diferentes de los que son titulares los demás colombianos”(71) (el resaltado es del texto).

Lo anterior para significar que no cualquier persona puede catalogarse como auténtico representante de una comunidad étnica, bien a motu proprio ora por una designación contraria —aunque formal— a los postulados de la democracia participativa y representativa como sucedió en autos, porque el arraigo visionario y tradicional para apreciar su propio mundo y valores distintivos como comunidad diferenciada le hace merecedor de una representación, tal como se apreció en el Auto 045 de 2012, al estimarse que “En esa medida, es la relación con la comunidad, la apropiación de los rasgos culturales, religiosos, sociales que los identifican y diferencian de otros grupos, así como la existencia de estrechos vínculos familiares y la aceptación de la comunidad misma la que puede permitir que una persona mestiza, pueda llegar a ser miembro de la comunidad negra, y participar con pleno derecho en la asamblea. En igual sentido, no por el hecho de tener una clara ascendencia afrocolombiana, una persona automáticamente hace parte de la comunidad específica, si no ha aceptado ser parte de la misma o por no compartir los elementos y valores culturales, sociales y religiosos que la diferencias de otros grupos y la comunidad como tal la ha reconocido como parte de ella, o de quien siendo de ascendencia mestiza tiene y tuvo siempre la calidad de tercero u ocupante de buena fe que no tiene derecho a participar en las decisiones de la comunidad o en la asamblea, pero que sí tiene derecho a permanecer en el territorio mientras que sus mejoras le sean reconocidas por parte de la comunidad” .

Es de sumo interés las coadyuvancia que presentaron el presidente y vicepresidente de la Asociación de Comunidades Negras —Afrovides—(72), para apoyar la demanda de tutela, pues siendo la organización que avaló a ambos candidatos en contiendas electorales de pocos años atrás, sus luces en punto de la identidad de los finalmente elegidos representantes a la Cámara por la circunscripción especial de la comunidades afrodescendientes, son trascendentales por haber sido parte de su organización, pero ahora ponen de presente la irregular inscripción y reconocimiento de elección en aras “del respeto a los derechos de las comunidades negras, afrocolombianas y palenqueras a tener asiento en la Cámara de Representantes, evitando que las curules que corresponden a nuestras comunidades, resulten ocupadas por personas que no pertenecen a nuestra comunidad ni cumple con los requisitos establecidos en la Ley 70 de 1993, Ley 649 de 2001 y en los estatutos de nuestras organizaciones, poniendo en riesgo el ejercicio democrático partidista o grupal que a título de circunscripción especial tiene origen en nuestra Constitución Nacional en el artículo 176” (resaltado fuera del texto).

Ese cuestionamiento de quien en verdad conoce de cerca a los señores Orozco Vicuña y Bustamante Ibarra por haber sido parte de su organización, deja claro lo irregular de la actuación surtida en Funeco cuando se avaló dicha candidatura, pues queda en entredicho, según sus afirmaciones, la pertenencia de estos dos ciudadanos a esa fundación, para culminar informando que esa organización desconoció el “requisito de identidad afrocolombiana, tal como lo contempla el artículo 2º de la Ley 70 de 1993, en consecuencia no pueden tener la representación democrática y constitucional de nuestras comunidades negras en la Cámara de Representantes”.

Teniendo en cuenta esa disertación y al confrontar la realidad procesal, ninguno de los dos ciudadanos —Orozco Vicuña y Bustamante Ibarra— tuvo a bien demostrar que han tenido el proceso de reconocimiento y pertenencia por parte de la comunidad afrodescendiente, tan solo en forma oportunista se auto reconocieron como miembros de la misma, con la coadyuvancia de quien para noviembre de 2011 se acreditaba como representante legal de la organización Funeco.

Por ello, como lo anotó uno de los intervinientes en esta acción de amparo, el apoderado del señor Diego Alexander Angulo Marínez, invocando principios adoptados en la Asamblea General del Proceso de Comunidades Negras de 1992, el “concepto de negro/a tiene un significado eminentemente cultural que se refleja en una cosmovisión y un sentido de la vida. Así, se entiende que ser negro/a “desde el punto de vista de nuestra lógica cultural, de nuestra manera particular de ver el mundo, de nuestra visión de la vida en todas sus expresiones ecológicas, sociales, económicas y políticas (…) por eso, el hecho de ser negros/as, de tener una visión distinta del mundo pasado, del presente y del futuro a nivel personal, familiar y comunitario, no puede ser solo para un momento en especial, debe mantenerse en todos los instantes de nuestras vida(73) (el resaltado es de texto)

Entonces, conforme a estos elementos de juicio y raciocinios puestos de presente, es indudable que el reconocimiento dado por el Consejo Nacional Electoral, estuvo viciado de errores trascendentales que permitieron una representación de la comunidad afrodescendiente con quienes no tienen tal identidad, pues omitió la autoridad electoral, establecer la verdadera identidad de quienes finalmente resultaron avalados y declarados electos a través de las resoluciones 396, 955 y 2528 del 30 de enero, 4 de marzo y 9 de julio de 2014, respectivamente.

Actuación administrativa viciada, concebida al interior del Consejo Nacional Electoral, autoridad que otorgó el aval con la mera formalidad del requisito mínimo, esto es, que los candidatos hagan parte de una organización debidamente inscrita, donde sostuvo “los mencionados ciudadanos cumplen con el primer requisito “ser miembros de la comunidad”, toda vez que a folio 19 del proceso obra certificado suscrito por la directora de asuntos para comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras donde consta que los señores María del Socorro Bustamante Ibarra, Moisés Orozco Vicuña y Álvaro Gustavo Rosado Aragón “se encuentran inscritos como miembros de la Fundación Ébano de Colombia Funeco”. Adicionalmente, se anexa copia del listado de los miembros donde se observan los nombres de los candidatos en mención.

Ahora bien, se le pone de presente al peticionario que la ley exige que los candidatos de las comunidades afrodescendientes sean avalados por organizaciones inscritas ante la citada cartera ministerial, llámese consejo comunitario, organización de base, organización raizal, o cualquier otra denominación que se les otorgue, sin hacer distinciones o reparos acerca de la naturaleza de la que goce tal organización.

Efectivamente, como se indicó, el artículo 3º de la Ley 649 de 2001 señala como requisito para la inscripción de listas a la circunscripción de las comunidades afrodescendientes de la Cámara de Representantes, que sus candidatos se encuentren avalados por una “organización inscrita ante la dirección de asuntos de comunidades negras del Ministerio del Interior.

Y, en el caso concreto, obra en el expediente prueba que demuestra que la organización que avaló a los candidatos cuya inscripción se impugna, se encuentra debidamente inscrita en la dirección de asuntos para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior”(74).

Puede afirmarse que el error está determinado por instancias previas como el reconocimiento dado por la representante legal de Funeco sin la debida autorización de la comunidad, o por lo menos sin agotar unos mínimos actos que permitieran la participación democrática de los integrantes, pero ante todo, al admitir como representante suyo a quienes comúnmente no comparten identidad, rasgos, tradiciones, cultura, cosmovisión y costumbres que les son propias, esto es, a quienes por carecer de tales características, no las pueden representar.

Esa circunstancia influyó en que la dirección de asuntos étnicos del Ministerio del Interior registrara sin más el acta sin tomarse el trabajo de verificar la legitimidad y legalidad de la actuación provista en la organización que dio el aval.

De igual forma, la autoridad electoral, acudió a razonamientos legalistas para despachar reclamaciones legítimas de no acceder a registro de las candidaturas contrarias a postulados constitucionales y arraigos ancestrales como conceptos de identidad étnica, cuando es de su competencia adoptar decisiones con visión de principios, valores y reglas superiores, no la mera formalidad legal.

Dar por satisfecho requisitos de pertenencia con la simple información aportada por el Ministerio del Interior, entidad que tampoco se apersonó del verdadero papel que debe cumplir como orientador de las políticas públicas que se adopten en pro de las comunidades afrodescendientes, raizales y palenqueras, implica una afrenta al artículo 3º de la Ley 649 de 2001, que tiene exigencias de mayor observancia más allá del color de piel que debe identificar a quien pretenda ser representante de esta comunidad por la circunscripción especial.

Es que, si bien se reconocen debilidades organizacionales en la comunidad étnica, no pueden ser óbice para “posibilitar que personalidades políticas sin tener ninguna simpatía por el proceso de reivindicación y exigibilidad de los derechos de la población afrocolombiana encuentren una ventana de oportunidad para usurpar la representatividad en un espacio que la comunidad en los últimos años ha visto muy lejos”(75).

Esos vicios y errores cometidos que perjudican los derechos de la comunidad negra por la indebida representación comunitaria, hacen que este juez de tutela adopte las medidas que el caso amerita, no otras que dejar sin efectos transitoriamente las resoluciones 396, 955 y 2528 del 30 de enero, 4 de marzo y 9 de julio de 2014 respetivamente, por las cuales se permitió la inscripción de los candidatos Orozco Vicuña y Bustamante Ibarra como candidatos de estas minorías a la Cámara de Representantes y, declaró la elección de estos ciudadanos como Representantes de la comunidad afrodescendiente para el período constitucional 2014-2018.

Se dice transitoria, por la existencia del otro medio de defensa judicial —medio de control— para cuestionar por los interesados dichas resoluciones, que a decir de la Sección Quinta del Consejo de Estado, las mismas se han demandado ante esa corporación judicial(76), pues queda condicionada la orden de tutela a los resultas del proceso ordinario, en respeto de las instancias para ello previstas y por la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, más aún cuando uno de los actores en la vía contenciosa es quien funge en este asunto tutelar como tercero con interés(77) según la constancia de la Sección antes aludida.

3.2) Derecho a la igualdad. Sobre este aspecto de desequilibrio, es necesaria la presencia de un espectro de ponderación comparativo entre iguales o entre desiguales con diferencias permitidas, en consideración a los pormenores que implica como valor, principio y como derecho, ab initio puede afirmarse la existencia de tal vulneración y proceder al amparo de esta naturaleza, porque, aunque la sola afirmación de su existencia no es suficiente para dar por demostrado tan discutido tema, en la tutela la posibilidad de abordar asuntos relacionados e inherentes a la cuestión en debate, máxime cuando tal acepción conlleva antes que derecho, un principio limitante de actuaciones de las autoridades y una garantía de su destinatario o titular.

A manera de colofón, debe entenderse la igualdad como derecho, principio y valor, en cuya diferencia y definición ha tomado partido la Corte Constitucional, al estimar que como principio responde a cuatro variantes o mandatos: “(i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes. Estos cuatro contenidos tienen sustento en el artículo 13 constitucional, pues mientras el inciso primero del citado precepto señala la igualdad de protección, de trato y en el goce de derechos, libertades y oportunidades, al igual que la prohibición de discriminación; los incisos segundo y tercero contienen mandatos específicos de trato diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o especialmente vulnerable”(78) (resaltado fuera del texto).

En cambio, respecto de la igualdad como derecho, aduce aquella corporación judicial: “… es un derecho subjetivo que se concreta en deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción como la consagración de tratos favorables para grupos que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles. Es claro que la Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio porque de hecho el trato distinto puede ser obligatorio para ciertos supuestos, siendo el trato discriminatorio aquel que establece diferencias sin justificación constitucionalmente válida”(79).

Ahora, tal desigualdad según lo argumentado, puede extractarse que su punto de partida es desde el mismo legislador, al ver como imposible obtener para una comunidad negra o indígena el umbral de 3%, además en consideración a que no se pueden aplicar las mismas reglas cuando se avala participación de aquellas previstas para los partidos con personería debidamente reconocidos.

Sin embargo, como se dijo, tal inquietud deviene de la aparente laguna u oscurantismo normativo referente a la legitimación dada para seleccionar las comunidades negras a sus representantes, no obstante ser discutible, como se analizó, que dicho aval estuviera viciado por ilegitimidad en cuanto a representación auténtica.

No se trata en el caso de autos de diferenciar entre iguales, es decir, entre las mismas comunidades organizadas como grupo minoritarios, no hay comparativo que viabilice ese análisis pero tampoco es el objeto de estudio, lo que realmente convoca su valoración es la desigualdad ilustrada frente a los grupos mayoritarios, respecto de los cuales hay marcadas pero permitidas diferencias, esto es, desigualdad positiva.

Precisamente a manera de referencia, es permitido que cualquier persona represente a grupo mayoritario en contiendas electorales, claro está, bajo las restricciones de ley como inhabilidades, incompatibilidades entre otras, mientras que para las negritudes como grupo especial, la representación está dada bajo condicionamientos de pertenencia por sus arraigos, costumbres, cosmovisión en general por la identidad cultural con el mismo, las negritudes han estado representadas por sus propios comunitarios, es decir, que el punto de comparación es frente a los grupos mayoritarios, para determinar con exactitud la discriminación diferencial y positiva, dándoles un margen de desigualdad constitucionalmente permitida.

Mal se hace en no tomar como violatorio del derecho a la igualdad en la participación, conformación, control y ejercicio del poder político, el que la comunidad mayoritaria simbolizada en partidos y movimiento políticos debidamente reconocidos pueda tener como lo tienen sus representantes elegidos bajo las reglas electorales previamente expedidas, mientras la población afrodescendiente por falta de control en la inscripción de sus aspirantes se queda sin ellos, dejando huérfano el ejercicio del poder político por lo menos en la Cámara de Representantes, diferencia que ha de contrarrestarse para garantizar esa personificación de la comunidad en el órgano legislativo.

Es que entre los supuestos a valorar, es un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, pero la desigualdad se ha tomado en el caso de autos, como la permisión de que personas pertenecientes al grupo mayoritario representen a las minorías debidamente reconocidas, no obstante y pese a que tal aserto se resuelve por vía de análisis en punto de la legitimidad y la diligencia que debió tener la autoridad electoral para avalar la respectiva inscripción, es menester retomar con precisión la igualdad como principio, sin lo cual no puede generarse la real invocación de la igualdad como derecho fundamental.

Debe tenerse en cuenta que ese principio implica exclusión de plano de cualquier trato discriminatorio, porque lo prohibido no es la desigualdad sino la discriminación, e impide cualquier trato diferenciador que no tenga estricta justificación en ese postulado fijado como patrón en la misma Constitución Política del Estado y la sociedad misma.

No en vano ha dicho la Corte Constitucional que cualquier análisis diferenciador para que sea válido y legítimo, “debe ser compatible con los valores de la Carta y que, en todo caso, no puede ser contrario a los criterios proscritos en el artículo 13”(80), con ocasión de lo cual, ha desarrollado jurisprudencialmente pautas y condiciones del trato diferencial.

Así por ejemplo previó que “El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta permite conferir un trato distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes condiciones: que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales; que el supuesto de hecho —esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga— sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican”(81).

En esa misma línea, siguió desarrollando el postulado constitucional de la igualdad como principio tendiente a dinamizar ese postulado el derecho fundamental del mismo nombre, para lo cual concibió que “El principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos. ||Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre otros. || Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que “(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales” (Sent. C-481/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero). || El constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad(82) (el resaltado es del texto dado en la Sent. T-1090/2005).

Con el trato igual dado a la esta comunidad por parte de la organización electoral, cuando permitió que personas diferentes de su identidad, en tanto son del grupo mayoritario, entren a representar una comunidad que le es diferente por sus arraigos y tradiciones, se ignora al grupo apelando a percepciones más personales de los dos inscritos que a un verdadero sentido de pertenencia y, es esa actitud o trato consciente o inconsciente, acto discriminatorio que conlleva la violación a derechos fundamentales, en este caso, el derecho a la igualdad vista y concebida como desigualdad positiva o diferenciada. Puede afirmarse que es práctica institucionalizada que afrenta valores constitucionales como la dignidad humana involucrada en la comunidad minoritaria o afrodescendiente al margen del derecho a la igualdad.

No se tomaron las medidas tendientes a contrarrestar el trato discriminatorio, que le implicaba como parte del engranaje estatal superar condiciones de desigualdad real respecto de la comunidad o grupo discriminado, e impedir la práctica de terceros (los inscritos y aceptados como tal) en favorecimiento de esa situación discriminatoria.

Siendo el principio de igualdad un parámetro orientador de las acciones y decisiones a tomar por las respectivas autoridades, es obvio que su verificación surge de la toma de conciencia en punto de lo diferente que son todas las personas y los grupos de todo orden entre sí; se reconoce de paso la pluralidad prevista en la misma Constitución Política para entender que si bien todos somos iguales, reconocer al otro permite su diferenciación y avala la discriminación positiva, por lo tanto, acciones positivas como las que reclaman en aras de efectivizar este principio y materializar la protección al derecho a la igualdad, es que movilizan al juez de tutela en fallo de amparo para controlar aquellas decisiones ligeras e inconsultas que a simple vista se tornan fundantes de diferencias en el trato y conlleva actuación administrativa injusta.

Se insiste entonces, el no tener la comunidad negra representación en el Congreso de la República, porque a quienes se les avaló la inscripción no pertenecen a ella, no la identifica y personaliza sus arraigos, tradiciones, vivencias, cosmovisión y cultura es marcada desigualdad frente a los grupos mayoritarios que sí tiene tal representación y en gran número en esa célula legislativa, cuando sabida es la protección constitucional de garantizar en estos grupos étnicos su representación, pero legítima claro está, sin aprovechamientos y oportunismos de ocasional pertenencia de quienes son miembros sin identidad cultural respecto del grupo, avalar esa situación es crear mayores desigualdades y desnaturalizar el grupo étnico.

4) pretensiones subsidiarias. Se esbozó el problema de la doble militancia y la compulsa de copias por presunta falsedad.

4.1) doble militancia. Al respecto se pronunció la misma autoridad electoral, en el sentido de desestimar tal cargo, por cuanto demostró que la señora Bustamante Ibarra renunció al grupo político Afrovides —hoy 100% Colombia— desde septiembre de 2013 y aceptada en el mismo mes, pero refirió que dicha causal hace relación a los candidatos electos y, “si bien le asiste razón al peticionario cuando afirma que la señora María del Socorro Bustamante Ibarra participó en las elecciones atípicas para la alcaldía de la ciudad de Cartagena de Indias D.T. y C. el pasado 7 de julio de 2013. También es cierto que la ciudadana no fue elegida como alcaldesa, por lo tanto, mal haría esta corporación si se limitara el derecho a elegir de los ciudadanos y ser elegido y tomar parte en las elecciones de la candidata en mención, toda vez que la norma no contempla ninguna prohibición para el caso objeto de estudio”(83).

Decisión anterior confirmada al resolver la reposición en su momento planteada por el ciudadano Saúl Villamizar Jiménez, mediante Resolución 955 del 4 de marzo de 2014, bajo los mismos argumentos expuestos en la anterior actuación, dejando así en firme la inscripción de los citados ciudadanos Orozco Vicuña y Bustamante Ibarra para aspirar a representar por la organización Funeco a las negritudes en la Cámara de Representantes.

Como se aprecia prima facie en las resoluciones enunciadas, le bastó a la autoridad accionada la confrontación de un requisito legal para legitimar una participación contraria a la naturaleza y razón de ser de un grupo étnico que como minoría trasciende a un tratamiento especial, diferencial por cierto como reconocimiento a una tradición, cultura, y permanencia en el tiempo de arraigos y costumbres, es decir, se hizo una inversión del estudio pedido ante sí, al punto que se llevó de tajo una protección del orden constitucional con la invocación formal de norma de menor rango.

Lo que se quiere significar, es que no basta la simple confrontación con la ley para garantizar derechos fundamentales, que no estudio propio y exclusivo de los jueces de tutela, los primeros llamados a su análisis son las autoridades administrativas para impedir el desgaste posterior no solo de la autoridad que debe hacerlo, también de la jurisdicción constitucional en sede de tutela y por qué no, de la misma justicia de lo contencioso administrativa, cuando la discusión se da desde la protección constitucional, de donde emanan derechos fundamentales, se recorta el camino para materializar principios como el de eficiencia al que debe matricularse toda la administración y, el de eficacia previsto en el artículo 3º del CPACA, precepto en el que además se señala que todas autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política en la parte primera de ese código y en las leyes especiales.

Lo anterior, permite identificar de mejor manera la coherencia de quienes aspiran ser representantes del grupo, sobre todo en estos casos, cuya exigencia es mayor por la necesidad de preservar su identidad, pero el divagar según la oportunidad política entre unas opciones y otras, desnaturaliza la teleología de la doble militancia y no garantiza la disciplina al interior de los grupos entre los que se mueve el(la) respectivo(a) aspirante.

Precisamente la jurisprudencia viene sosteniendo que la doble militancia es aplicable a todas las organizaciones políticas con o sin personería jurídica, por ende, no están al margen de esa normativa quienes aspiran a representar estos grupos significativos de ciudadanos, en punto de lo cual dijo el Consejo de Estado: “En el parágrafo 2º del artículo 1º acto legislativo también se previó que el legislador, mediante la respectiva ley estatutaria, desarrollara este asunto. En cumplimiento de dicho mandato, se expidió la Ley 1475 del 14 de julio de 2011. Es importante tener en cuenta que el legislador estatutario extendió el ámbito de aplicación de la figura de la doble militancia, pues eliminó la expresión que imponía que el partido o movimiento político debía contar con personería jurídica, que venía desde el Acto Legislativo 1 de 2003. En consecuencia, dispuso que “…En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político”. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-490 de 2011, al revisar la constitucionalidad del citado artículo, determinó que “el legislador estatutario puede incorporar una regulación más exigente o extensiva respecto a la prohibición de doble militancia” y, por ende, extendió la prohibición a las agrupaciones políticas sin personería jurídica(84) (resaltado es fuera de texto).

Para el asunto sub lite, le basta a la Sala precisar en este punto, que el Consejo Nacional Electoral se conformó con la presencia a una carta de renuncia y aceptación de la misma, que hizo la organización Afrovides —hoy 100% Colombia— respecto de la ciudadana Bustamante Ibarra y decidió negativamente la impugnación de la inscripción con el argumento adicional de que incurre en doble militancia el candidato que resulte electo, pero no fue elegida para la Alcaldía de Cartagena en las elecciones atípicas de 2013; sin embargo, se estableció que participó por el grupo Afrovides para esa alcaldía en el 2013, cuando estaba vinculada y se había autoproclamado miembro de la organización Funeco desde noviembre de 2011, por lo tanto surge la pregunta, ¿a qué grupo étnico representaba como ciudadana para la fecha de las elecciones atípicas en la ciudad de Cartagena?

Es indiscutible que estaba para el 7 de julio de 2013 figurando como miembro activa de ambas organizaciones, pues ya tenía el aval de la Fundación Funeco, pertenecía a esa organización y participó por otro movimiento, que para hacerlo, le exige la ley ser miembro activo de la respectiva comunidad (L. 649/2001, art. 3º), pese a ello, no existió renuncia previa ante Funeco para participar en la contienda electoral para el Distrito de Cartagena en julio de 2013 a nombre de Afrovides cuando ostentaba la doble militancia, como tampoco lo hizo un año antes frente a Afrovides para participar en las justas electorales para la Cámara de Representantes para el período constitucional 2014-2018, a nombre de Funeco, en tanto lo hizo solo en septiembre de 2013, tal cual lo sostuvo el mismo Consejo Nacional Electoral.

Así las cosas, sí debió analizarse con mayor detenimiento este punto en concreto por parte de la autoridad electoral, de haberlo hecho la decisión había sido diferente garantizando derechos de los directos interesados en una debida representación étnica, así se lo imponía el principio de eficacia de que trata el artículo 3º de la Ley 1437 de 2011(85).

Precisamente la doble militancia en el ordenamiento jurídico colombiano se originó en el Acto Legislativo 1 de 2003, por medio del cual se modificó el artículo 107 de la Constitución Política, para el presente caso y a efectos de controvertir el planteamiento del Consejo Nacional Electoral, según el cual, no existe doble militancia de la señora Bustamante Ibarra por el hecho de no haber resultado elegida en las elecciones atípicas de 2013, basta con acudir a la Ley 1475 de 2011(86), para concluir que esta prohibición no requiere para su configuración que el candidato haya resultado electo, tal condicionamiento no fue consagrado en el artículo 2º de esa norma, donde se desarrolla la figura a partir de restricciones de los miembros de los partidos y movimientos políticos, y para el caso objeto de estudio se destaca lo siguiente:

“(i) En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político”.

Como es evidente, en esta primera parte de la norma se refirió el legislador a “pertenencia”, no a la condición de “ser elegido”.

(i) “La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política…”. Es decir, tal fenómeno se acredita al verificar en el sistema de registro e identificación correspondiente, que el ciudadano se encuentra inscrito simultáneamente en más de un movimiento o partido político, y no con el hecho de resultar elegido quien se encontraba doblemente inscrito.

En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-490 de 2011: “El registro de afiliados que forma parte de la información que recoge el registro único de partidos y movimientos políticos, constituye el medio a través del cual se comprueba la militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, y se conforma a través de la inscripción que el ciudadano realice ante la respectiva agrupación, la cual se remitirá, a su vez, al registro único de partidos y movimientos políticos, actividades éstas sujetas a las normas existentes en materia de protección de datos personales” (resaltado fuera de texto).

Se tiene estipulado que el incumplimiento de esas reglas genera doble militancia, cuya sanción o consecuencia jurídica para el caso de los candidatos es la revocatoria de la inscripción, y como naturalmente la revocatoria de la inscripción está referida a los candidatos, y no a los ciudadanos electos, como restrictivamente lo interpretó el Consejo Nacional Electoral en la Resolución 396 del 30 de enero de 2014 y en su confirmatoria, que el doble militante resulte elegido es apenas circunstancial, pues la restricción es aplicable desde la inscripción de la candidatura y la consecuencia jurídica deja es dejar sin efectos tal inscripción.

De tal forma que la decisión del Consejo Nacional Electoral se tomó como si la señora Bustamante Ibarra fuera integrante del movimiento político, pese a que de acuerdo a la clasificación que se acaba de referir, se trata de un miembro de la agrupación política, o como la misma Corte Constitucional lo expresó, también denominada “militante”, condición que le otorga derechos más allá del ejercicio del sufragio de una ciudadana votante, y consecuencialmente, le impone deberes tendientes a mantener la disciplina de los miembros de partidos y movimientos políticos.

Sobre la finalidad de la prohibición, ya la Corte Constitucional en Sentencia C-342 de 2006, había considerado: “La proscripción de la doble militancia apunta a consolidar partidos y movimientos políticos fuertes, en el sentido de evitar que determinados ciudadanos puedan llegar a interferir indebidamente en el funcionamiento de una organización política a la cual realmente no pertenecen, e igualmente, ejercer ciertos derechos estatutarios reservados a quienes sí comparten una determinada ideología o programa político. Con todo, la Corte entiende que la prohibición constitucional dirigida a todos los ciudadanos de pertenecer simultáneamente a dos partidos o movimientos políticos con personería jurídica, no puede afectar, de manera alguna, el libre ejercicio del derecho al sufragio” (resaltado fuera de texto).

Y en esa misma providencia, se especificó que tratándose de miembros de corporaciones públicas o de titulares de cargos de elección popular, la prohibición era más severa, lo que permite inferir que a los miembros de movimientos y partidos políticos también se aplica la prohibición, pero con un carácter menos severo:

“La prohibición de la doble militancia presenta unas características propias cuando los destinatarios de la misma son los miembros de las corporaciones públicas o quienes son titulares de un cargo de elección popular, por cuanto, si bien se trata igualmente de ciudadanos que pertenecen a un determinado partido o movimiento político, están llamados a representar y a defender, organizados como bancada, una determinada ideología y un programa político en el seno de un órgano colegiado o desde el Gobierno Nacional, departamental o municipal, según sea el caso. De allí que la interdicción constitucional de la doble militancia en estos casos, no solamente sea más severa, sino que trascienda el simple ámbito de regulación interna de los partidos políticos, para desplegar todo su sentido y efectos en el adecuado y racional funcionamiento de los órganos de representación popular” (resaltado fuera de texto).

De tal forma que puede el juez de tutela concluir que la doble militancia como prohibición para quienes pertenecen a movimientos y partidos políticos, comprende un grado de mayor severidad si se trata de los integrantes, quienes se encuentren ocupando cargos de elección popular o directiva del grupo y aspiran a ser elegidos por una agrupación diferente, pero no excluye en su alcance a los miembros de tales agrupaciones, que si bien no se encuentran ejerciendo cargos de esa naturaleza, hacen parte de la estructura interna del movimiento o del grupo, según el caso, y por tal motivo les es exigible disciplina con el mismo, como mecanismo para controlar la constante migración.

4.2) La compulsa de copias por presunta falsedad. En punto de esta inconformidad que se ha venido pregonando, por el hecho que las directivas de Funeco aparentemente han incurrido en tal conducta al configurarse la lista de miembros en el acta del 29 de noviembre de 2011, se abstendrá la Sala de acudir a esta práctica por razones como:

4.2.1) El juez en su ejercicio funcional está en el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal o disciplinaria correspondiente, cuando observe que puede estar en presencia de un delito o falta disciplinaria, es decir, tiene la potestad de hacer una valoración objetiva de ciertos hechos sin que se trate de juicios de valor que corresponden al juez natural de cada causa, pero en este caso, no se avizora de bulto o prima facie circunstancia relevante que implique la materialización de ese debe de denunciar.

3.2.2) Precisamente, frente a las inquietudes referidas, y para despejar lo pertinente en punto del aval que dio Funeco los ciudadanos Orozco Vicuña y Bustamante Ibarra, consignado en acta de noviembre de 2011, se emitió auto del 1º de agosto de 2014, requiriendo a la dirección de asuntos para comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior, para que certificara quienes eran los integrantes y miembros de la organización base denominada Fundación Ébano de Colombia (Funeco) para la fecha del 29 de noviembre de 2011, teniendo en cuenta que las inquietudes forjadas en el decurso de esta acción en punto de documentos surgidos o creados en esa reunión aparentemente distintos

A ese auto respondió la dirección institucional aludida(87), para certificar en forma expresa que verificado el archivo documental correspondiente a la carpeta de la organización de base denominada Funeco, los nombres de las personas que hacían parte como miembros integrantes son los que transcribió a renglón seguido, los cuales, en un ejercicio comparativo, se encuentran que son los mismos del acta cuestionada con idéntico número de cedula de ciudadanía, por lo tanto, siendo aquella dirección la encargada de verificar la autenticidad de esos documentos como guardadora que es de los mismos, en tanto le corresponde como política institucional coordinar ese grupo de gestión de las etnias, no tiene elementos de juicio esta Sala para afirmar lo contrario, cualquier error en que haya sido inducida la entidad, será la misma instancia quien verifique y denuncie lo pertinente en caso de encontrar alguna irregularidad.

Así mismo, todos los interesados, sino lo han hecho, están en libertad de acudir ante las instancias respectivas para denunciar cualquier irregularidad que consideren existe, en su deber de colaborar con la administración de justicia y el deber ser que le asisten circunstancias de esa naturaleza, pues al parecer, los intervinientes son conocedores de las competencias para esos menesteres, razón para que el juez de tutela se inmiscuya en lo que es realmente la pretensión de amparo constitucional, sin desviarse a situaciones propias de otros órganos o instancias.

Así las cosas, se abstendrá la Sala de compulsar copias por lo referido en precedencia, se ampararán los derechos fundamentales de igualdad y conformación, ejercicio y control del poder político, por la actuación irregular del Consejo Nacional Electoral, la dirección de asuntos para comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior y la organización Funeco, que no sólo desconocieron la identidad y pertenencia exigida para legitimar una representación a la Cámara de Representantes de algún miembro de la comunidad afrodescendiente, sino que en frente a la señora Bustamante Ibarra se avaló su doble militancia.

Esos vicios y errores cometidos que perjudican los derechos de la comunidad negra por la indebida representación comunitaria, hacen que este juez de tutela adopte las medidas que el caso amerita, no otras que dejar sin efectos transitoriamente las resoluciones 396, 955 y 2528 del 30 de enero, 4 de marzo y 9 de julio de 2014 respetivamente, por las cuales se permitió la inscripción de los candidatos Orozco Vicuña y Bustamante Ibarra como candidatos de estas minorías a la Cámara de Representantes y, declaró la elección de estos ciudadanos como representantes de la comunidad afrodescendiente para el período constitucional 2014-2018.

Se dice transitoria, por la existencia del otro medio de defensa judicial —medio de control— para cuestionar por los interesados dichas resoluciones, que a decir de la Sección Quinta del Consejo de Estado, las mismas se han demandado ante esa corporación judicial(88), pues queda condicionada la orden de tutela a los resultas del proceso ordinario, en respeto de las instancias para ello previstas y por la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, más aún cuando uno de los actores en la vía contenciosa, funge en este asunto tutelar como tercero con interés(89) según la constancia de la Sección antes aludida; además, la transitoriedad del amparo a proferir en esta decisión no es extensa en el tiempo, dado los términos que para ello previó el Acto Legislativo 1 de 2003 (art. 14, par.), donde elevó a rango constitucional el que “La jurisdicción contencioso administrativa decidirá la acción de nulidad electoral en el término máximo de un (1) año. En los casos de única instancia, según la ley, el término para decidir no podrá exceder de seis (6) meses”.

Lo anterior, previa revocatoria del fallo de primera instancia impugnado, el cual declaró improcedente las pretensiones de amparo constitucional invocada en autos, para en su lugar proteger el derecho a la conformación, ejercicio y control del poder político y el derecho a la igualdad en un marco de igualdad diferenciada o desigualdad positiva como se explicó.

Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela de autos, en su lugar se dispone:

1. Amparar transitoriamente el derecho a la igualdad y el de participación, conformación, ejercicio y control del poder político de la comunidad afrodescendiente, raizal y palenquera, respecto de la circunscripción especial para ellos prevista frente a la escogencia de sus candidatos para ser los representantes en el Congreso de la República, conforme las razones dadas en las motivaciones de esta providencia, tutela transitoria por cuanto la misma Constitución Política previó que “La jurisdicción contencioso administrativa decidirá la acción de nulidad electoral en el término máximo de un (1) año. En los casos de única instancia, según la ley, el término para decidir no podrá exceder de seis (6) meses”.

2. En consecuencia de lo anterior, se deja provisionalmente sin valor y efecto —hasta que la jurisdicción de lo contencioso administrativa decida de fondo los medios de control allí interpuestos sobre el mismo tema—, las siguientes resoluciones expedidas por el Consejo Nacional Electoral: 396 del 30 de enero de 2014, por la cual se mantuvo en firme la inscripción de María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña como candidatos a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial de comunidades negras, en el período constitucional 2014-2018 en la modalidad de voto preferente; 955 del 4 de marzo de 2014 que dejó en firme la anterior decisión previamente recurrida; 2528 del 9 de julio de corriente año, por la cual se adjudicaron las dos curules para la Cámara de Representante por la circunscripción especial de comunidades afrodescendientes.

3. Se insta al Consejo Nacional Electoral para que se esté a lo dispuesto en los numerales 1º y 2º del resuelve de esta providencia. Lo anterior, no significa que tenga competencia para revocar los actos administrativos objeto de esta acción de tutela, ni para realizar pronunciamiento alguno para rechazar la representación de las negritudes en la Cámara de Representantes hasta tanto el Consejo de Estado no defina de fondo.

4. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María Mercedes López Mora, Presidenta—Pedro Alonso Sanabria BuitragoJosé Ovidio Claros PolancoJulia Emma Garzón de GómezAngelino Lizcano RiveraNéstor Iván Javier Osuna PatiñoWilson Ruiz Orejuela.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

(1) Se presentó y se negó en forma oral en sesión 052 del 16 de julio de 2014 (audio de la fecha).

(2) En sesión del 23 de julio de 2014 le fue negado el proyecto presentado.

(3) Con ponencia del magistrado Álvaro León Obando Moncayo en Sala dual con su homólogo Rafael Vélez Fernández.

(4) Se tiene en el cuaderno de esta instancia —Rad. 110011102000201401682-01, providencia del 28 de mayo de 2014 (fls. 23 y ss.), en la cual se decretó la nulidad de todo lo actuado desde el auto del 4 de abril de 2014, para que se subsane y se inicie el proceso con la integración del contradictorio con el señor Gustavo Rosado Aragón.

(5) Notificación que se ordenó respecto: Álvaro Gustavo Rosado Aragón, María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña, por conducto de la Fundación Ébano de Colombia —Funeco—, al representante de legal del Movimiento Político Afrovides (cien por ciento Colombia), a los candidatos inscritos a la Cámara de Representante por la circunscripción especial de comunidades afrodescendientes a través de la Registraduría Nacional del Estado Civil y al señor Saúl Villar Jiménez, por lo tanto relacionó como terceros con interés a los siguientes partidos y movimientos: Fundación Esperanza Afro Esafro, Corporación Poder Ciudadana, Asopra, Fundación Intensidad, Fundación Ébano de Colombia Funeco, Asociación Regional Afrocolombianos La Minga, Afrominga, Fundación para el Desarrollo, la Solidaridad y la Integración de las Comunidades Negras de Colombia, Asociación de Afrocolombianos, Organización Étnica Comunitaria Afrocolombiana Oeca, Botica Comunitaria del Valle del Cauca, Fundación Futuro, Únete Centro Democrático, Asociación Colombiana de Entrenadores Deportivos y Profesionales Asodeportes, Asociación de Afrodescendientes del Magdalena Medio Afrooman, Fundación para el Progreso Étnico Caribeño Funproesat, Mio, Corporación Afroénicos, Fundación Cultural Costa Caribe Funculcosta, Consejo Comunitario de los corregimientos de San Antonio y El Castillo, Corporación Vides y sus Niches, Fundación Afrocolombiana en Acción, Corporación Integral del Pacífico Corpocinpac, Corporación Nelson Mandela, Cormandela, Asoconegua, Los Palenques Bellavista ch, Fundación para el Desarrollo Integral del Afro, Fundafro, Movimiento Afrocolombiano Socio Ambientalista Macaos, Fundación para el Desarrollo de la Cuenca del Pacífico y Sí se Puede.

(6) A folios 5 y siguientes del cuaderno ad quem 1 se tiene el memorial y sus anexos con los cuales coadyuvan la presente acción de tutela.

(7) A folios 148 y siguientes se tiene el memorial del apoderado del señor Angulo Marínez que da cuenta de su intervención como tercero con interés.

(8) Ver folios 166 a 173 cuaderno 1 ad quem, actos administrativos suspendidos por os cuales el Consejo Nacional Electoral no accedió a dejar sin efecto jurídico el acto de aceptación de la inscripción de los señores María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña, a la Cámara de Representantes en la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes, avalados por la Fundación Ébano de Colombia “Funeco” y, resolvió la reposición confirmando lo decidido”.

(9) Solicitud que hizo con fundamento en que el magistrado tiene interés particular debido a sus relaciones de amistad y profesionales con los señores Heriberto Arrechea y Juan Carlos Martínez”, pues actuó como apoderado del señor Arrechea en proceso electoral promovido por Oscar Rentería Dávila.

(10) Ver folios 56 a 58 desistimiento de la recusación.

(11) A folios 56 y siguientes del cuaderno 2 ad quem se tiene el citado escrito de apoyo con los respectivos anexos.

(12) A folios 138 a 159 del cuaderno 2 ad quem se tiene tal petición de no reconocer la elección de los ciudadanos Bustamante y Orozco a la Cámara de Representantes.

(13) Se tiene a folios 160 al 197 la documentación allegada por la organización electoral que enseña la constancia del 16 de julio de 2014 donde se puso de presente que al resolver unas solicitudes elevadas por el señor Heriberto Arrechea, en la Resolución 2528 del 9 de julio de 2014 se declaró la elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción especial afrodescendiente, cuya asignación que recayó precisamente en la lista inscrita por la Fundación Ébano de Colombia —Funeco— y en los ciudadanos María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña, se aportó para el efecto los formularios E-26 CA.

(14) A folios 198 a 200 se encuentra la respuesta del DANE.

(15) El memorial de coadyuvancia se tiene a folios 207 y siguientes, suscrito por quien dice ser el presidente y representante legal de la asociación, para lo cual aportó en copia certificación de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Cartagena.

(16) Escrito que se aprecia a folios 277 y siguientes del cuaderno 2 ad quem.

(17) Concepto que obra a folios 291 al 299, cuaderno 2 segunda instancia.

(18) En sesión del 23 de julio de 2014 le fue negado el proyecto presentado.

(19) Ver folios 1 y 104, cuaderno 3 ad quem.

(20) Precisamente los términos de ley para casos como éstos, son los mismos veinte días dados en el Decreto 2591 de 1991, por mandato del artículo 124 del Código de Procedimiento Civil, que al prever el cambio de ponente, estableció que los términos correrán de nuevo a partir de la posesión del nuevo magistrado o juez, que para el caso lo que interesa es el cambio de ponente independientemente de la causa que lo origina.

(21) Es de anotar que mediante Resolución 77 del 21 de agosto de 2014 expedida por presidente (E) de esta Sala, quien acá funge como ponente entró a disfrutar de las vacaciones no tomadas en las colectivas del mes de diciembre de 2013, las cuales se autorizaron hasta el cinco (5) de septiembre —inclusive— de este mismo año.

(22) Folios 2 y 3, cuaderno 3.

(23) Ver folio 4, cuaderno 3 de segunda instancia.

(24) Ver folios 5 y 6 cuaderno ad quem.

(25) A folios 8 al 30 con CD incluido se tienen los elementos y fundamentos para que el juez de tutela los considere miembros integrantes de la comunidad afrodescendiente.

(26) Ver folios 138 y siguientes del cuaderno ad quem 3.

(27) A folio 288, cuaderno 3 de segunda instancia obra el proveído reseñado.

(28) Folios 294 a 328 se observa el escrito anunciado con sus respectivos anexos.

(29) Ver folios 351 y 352, cuaderno 3, para lo cual se ofició el mismo día.

(30) Folios 365, cuaderno 3.

(31) A folio 365 se tiene el listado de demandas que certificó la Sección Quinta del Consejo de Estado, donde relaciona entre otras: Radicación 2014-00077, actor Diego Alexander Angulo Marínez contra María del Socorro Bustamante Ibarra. 2 Rad. 2014-00089, actor Movimiento Inclusión y Oportunidades —MIO y Otros contra los señores Moisés Orozco Vicuña y María del Socorro Bustamante Ibarra. Rad. 2014-00093, Actor Jeritza Merchán Díaz y Otros contra el Consejo Nacional Electoral.

(32) Ver folios 16 y siguientes.

(33) A folios 37 y siguientes del cuaderno 4 se tiene la solicitud de revocatoria de la suspensión provisional que se hizo de los actos expedidos por el Consejo Nacional Electoral respecto de la inscripción y elección de los representantes de la circunscripción especial de negritudes para la Cámara de Representantes, por cuanto el Consejo de Estado admitió la demanda contra su elección, pero se negó la medida de suspensión provisional pedida en la demanda. Para ello aportó copia del auto de la Sección Quinta, del 21 de agosto de 2014, que así lo dispuso.

(34) A manera de ejemplo, entre otros casos, ver decisiones proferidas en los radicados: 2009-6987, que fuera negado a quien acá funge como ponente, pero finalmente presentó ponencia con la misma decisión la honorable magistrada Julia Emma Garzón de Gómez; 2009-1595, negado inicialmente al honorable magistrado Wilson Ruíz Orejuela y la nueva ponencia con resuelve similar pero con variantes en las motivaciones fue presentada por quien acá cumple igual función, aprobadas finalmente como se presentaron en segunda oportunidad; 200902002 Negada a la honorable magistrada Julia Emma Garzón de Gómez y presentado nuevamente por el honorable magistrado Angelino Lizcano Rivera; 201100479 negado al magistrado Henry Villarraga Oliveros y presentado nuevamente por la doctora Julia Emma Garzón de Gómez.

(35) Así reza el artículo 16 en el literal d) del reglamento de la Sala (Acu. 75, jul. 28/2011).

(36) Precisamente reza la norma en cita: Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

(37) La nulidad electoral está prevista en el artículo 139 del CPACA para que cualquier persona pida “la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden, igualmente, podrá pedir nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección”.

(38) Sentencia T-1039 de 2009.

(39) Sentencia T-775 de 2005.

(40) Sentencia T-235 de 1998.

(41) Ver Sentencia de Tutela T-081 de 2013. Corte Constitucional, en la cual refiere a sus propios precedentes.

(42) Ver a folios 40 y siguientes —cuaderno 4— auto del 21 de agosto proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado que allegó en copia la ciudadana María del Socorro Bustamante Ibarra.

(43) Ver entre otras la Sentencia de Tutela T-349 de 2013. Corte Constitucional.

(44) Tal cual reza el Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.

(45) Ver Sentencia T-823 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(46) Convenio 169 de 1989 de la OIT.

(47) Declaración aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007.

(48) Sentencia C-882 de 2011. Corte Constitucional.

(49) Reza el citado artículo en su inciso 5º: Los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle si identidad cultural.

(50) Artículo 13 C.P. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

(51) Previo como mecanismo de o formas de participación democrática el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato.

(52) Precisamente el inciso cuarto, dejó a la ley establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas.

(53) No obstante en dicho objeto, se previó en el segundo inciso que “De acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo transitorio 55 de la Constitución Política, esta ley se aplicará también en las zonas baldías, rurales y ribereñas que han venido siendo ocupadas por comunidades negras que tengan prácticas tradicionales de producción en otras zonas del país y cumplan con los requisitos establecidos en esta ley.

(54) Ver Sentencia C-253 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo.

(55) Precisión que hizo la Ley 70 de 1993 en el numeral quinto del artículo 2º.

(56) El artículo 3º de la Ley 70 de 1993 previó los principios en que se fundamenta la misma, que a aparte de los transcritos, se tiene el numeral 4º como “la protección del medio ambiente atendiendo a las relaciones establecidas por las comunidades negras con la naturaleza”.

(57) Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-076 de 2001.

(58) Corte Constitucional, sentencias SU-1070 de 2003, y T-1125 de 2004 y, T-076 de 2011.

(59) Sentencia T-076 de 2012.

(60) Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2001, citada en el T-076 de 2011.

(61) Corte Constitucional, Sentencia T-514 de 2003, posición reiterada en la Sentencia T-076 de 2011.

(62) Sentencia T-076 de 2011.

(63) Sobre el tema, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de Corte Constitucional, SU-805 de 2003, T-1110 de 2002, T-1182 de 2003, y T-1102 de 2005 y T-076 de 2011.

(64) Sentencia T-310 de 2009, citada en la Sentencia T-076 de 2011.

(65) Respecto de tal irregularidad, en la Sentencia T-076 de 2001, indicó la Corte que “Este vicio tiene carácter cualificado, puesto que para su concurrencia se requiere que (i) no exista ningún motivo constitucionalmente válido o relevante que permitiera sobreseer el procedimiento aplicable; (ii) las consecuencias de ese desconocimiento involucren una afectación verificable de las garantías constitucionales, en especial del derecho al debido proceso; y (iii) que el defecto observado no haya sido solucionado a través de los remedios previstos por la ley para subsanar errores en el procedimiento”.

(66) Sentencia T-076 de 2011.

(67) Al respecto, pueden consultarse, las sentencias C-590 de 2005, T-590 de 2009, T-753 de 2011 y T-140 de 2012.

(68) Así reza en el numeral 5º del artículo segundo de la citada ley.

(69) Así se figura en el link http://www.renacientes.org/index.php/territorios/bogota/66-noticias2, publicado el 27 de agosto de 2012.

(70) Ley 70 de 1993, artículo 5º.

(71) Como se dijo, la trascripción responde a la que hizo la misma Corte Constitucional en el Auto 045 de 2012, referenciando la misma corporación la Sentencia T-1103 de 2003 de donde dice extrajo el argumento en cita (pertinente aclarar que al examinarse la T-1103 en cita, la misma da cuenta de asunto pensional).

(72) A folios 5 y siguientes del cuaderno ad quem 1 se tiene el memorial y sus anexos con los cuales coadyuvan la presente acción de tutela.

(73) Memorial presentado el 14 de julio de 21014(sic) ante esta Sala Superior (cdno. 3, fl. 146 y ss.).

(74) Resumen que se extrae de la Resolución 396 del 30 de enero de 2014 expedida por el Consejo Nacional Electoral.

(75) Referencia traída de la disertación que hizo como aporte la CNOA —Confederación Nacional de Organización Afrocolombiana —ver folios 16 y siguientes del cuaderno 4—.

(76) Ver constancia a folio 365, cuaderno 3.

(77) Refiere al tercero Diego Alexander Angulo Martínez y a decir de la misma constancia secretarial del 13 de agosto de 2014 de la Sección Quinta mencionada, se “encontraron los siguientes procesos relacionados con la nulidad de la elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes”, relacionado para el efecto cinco (5) demandas.

(78) Sentencia C-250 de 2012, M.P. Huberto Sierra Porto.

(79) Sentencia C-862 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(80) Sentencia T-1090 de 2005.

(81) Sentencia C-530 de 1993.

(82) Sentencia C-371 de 2000.

(83) Ver pronunciamiento en la Resolución 396 del 30 de enero de 2014 expedida por la entidad accionada, en la que además, concluyó frente a la doble militancia, que este fenómeno “solo se predica para aquellos ciudadanos quienes han logrado el apoyo popular, es decir, que han sido electos o están ejerciendo su cargo al momento de aspirar. En consecuencia, esta corporación procederá a denegar la solicitud de revocatoria de la inscripción”.

(84) ver sentencia proferida en el radicado radicación 13001-23-31-000-2012-00026-01, aprobado el 7 de febrero de 2013, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.

(85) Artículo 3º de la Ley 1437 de 2011: “Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la parte primera de este código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa” (resaltado fuera de texto)(sic).

(86) Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones.

(87) A folios 3456 y siguientes del cuaderno 3 ad quem, se encuentra la respuesta de la dirección de asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras con sus respectivos anexos.

(88) Ver constancia a folio 365 del cuaderno 3.

(89) Refiere al tercero Diego Alexander Angulo Martínez y a decir de la misma constancia secretarial del 13 de agosto de 2014 de la Sección Quinta mencionada, se “encontraron los siguientes procesos relacionados con la nulidad de la elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes”, relacionado para el efecto cinco (5) demandas.