Sentencia 2014-01754/5073-2015 de noviembre 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad. 050012333000201401754 01

Nº Interno: 5073-2015

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actora: Ligia Barrera de Restrepo.

Demandado: Departamento de Antioquia.

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho /

Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si el causante acreditó el tiempo de servicio requerido para obtener la pensión de jubilación en el año 1984, para luego determinar si es viable efectuar la sustitución pensional.

Bogotá D.C., diez de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Planteamiento del problema jurídico

Atendiendo a los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si la señora Ligia Barrera de Restrepo en su condición cónyuge supérstite tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por la muerte del señor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.); sin embargo, previamente se deberá establecer si el citado señor completó el tiempo de servicio requerido para obtener una pensión de jubilación, por cuanto la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional(10).

Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) marco legal de la pensión de sobrevivientes; y, ii) del caso en concreto.

i) Marco legal de la pensión de sobrevivientes.

La pensión de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de esta, en razón a la desprotección que se genera por ésa misma causa.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-111 de 2006 al resolver una acción pública de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 2003(11), indicó que la pensión de sobrevivientes tiene por objeto impedir que ocurrida la muerte de una persona, los miembros del grupo familiar que dependían económicamente de ella, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Lo anterior, mediante la asignación de una prestación económica que suple la ausencia repentina del apoyo financiero del causante, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación.

a) Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968(12), así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969(13) consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento:

“(...) Decreto 3135 de 1968.

ART. 36.—Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34(14), tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.

(...).

ART. 39.—Sustitución de pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

(...).

ART. 80.—Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el artículo 92 de este decreto(15), para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.

(...).

ART. 92.—Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.

(...)”.

Posteriormente, en materia de sustitución pensional se expidió la Ley 33 de 1973(16), la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez.

“(...) ART. 1º—Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.

(...).

PAR. 2º—A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley”. (Se resalta).

Luego, la Ley 12 de 19(17) solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así:

“(...) ART. 1º—El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley o en convenciones colectivas. (...)” (Se resalta).

De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48 se estableció que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución.

Ahora bien, la pensión de sobrevivencia se consagró como una prestación del sistema general de seguridad social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, puesto que el artículo 48 de la Carta Política(18) contempló la siguiente disposición:

“(...) ART. 48.—La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

(...).

Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones”. (Se destaca).

Posteriormente se expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, la cual derogó tácitamente(19) la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida(20) como en el de ahorro individual(21), y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

La Ley 100 de 1993, en su artículo 46 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003(22), determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así:

“ART. 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:”(23).

De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar. La norma establece al respecto, lo siguiente:

“Título II

Régimen solidario de prima media con prestación definida

(...)

Capítulo IV

Pensión de sobrevivientes

(...)

ART. 49.—Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley.

(...)

Título III

Régimen de ahorro individual con solidaridad

(...)

Capítulo IV

Pensión de sobrevivientes

(...)

ART. 78.—Devolución de saldos. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se le entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar”.

En conclusión se tiene que el sistema de sustitución pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, comoquiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes.

ii) Del análisis del caso concreto

En el sub lite la señora Ligia Barrera de Restrepo pretende el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión del señor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.), por cuanto considera que reúne los requisitos legales para ello. Por su parte, el ente demandado aseguró que el mencionado señor, antes de fallecer, no alcanzó a reunir los 20 años servicios necesarios de que trata el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945(24) para que se le reconozca la pensión de jubilación y así, posteriormente, se pueda sustituir la pensión a su cónyuge supérstite.

En ese sentido, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones:

De acuerdo con el Registro Civil de Matrimonio visible a folio 17, se evidencia que los señores Carlos Enrique Restrepo Ponce y Ligia Barrera Arango contrajeron matrimonio el 6 de mayo de 1945 en la Parroquia la Vera Cruz en el Municipio de Medellín, Antioquia.

Obran a folios 18 a 22 las declaraciones que rindieron las señoras Fabiola Vélez de Barrera y María Rubí Jiménez de Polango ante el juez tercero departamental de Policía el 17 de julio de 1984, en las cuales afirmaron que los señores Carlos Enrique Restrepo Ponce y Ligia Barrera de Restrepo tuvieron 9 hijos y, además, que se mantuvo la relación sentimental entre ellos hasta el día en que el citado señor falleció.

A folio 26 se encuentra la Certificación que expidió el notario 12 del Círculo de Medellín en la cual señaló que el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.) falleció el 20 de junio de 1984 como consecuencia de un paro cardiorespiratorio en la ciudad de Medellín.

El 26 de abril de 1965 el Jefe del Departamento de Personal del municipio de Medellín certificó que el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce laboró desde el 21 de agosto de 1961 al 11 de abril de 1965 con una interrupción de 4 días(25).

El 27 de julio de 1984 la Jefe de Relaciones Industriales de la Fundación Hospitalaria de San Vicente de Paul certificó que el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce estuvo desempeñando el cargo de Ayudante del taller de mecánica desde el 30 de junio de 1959 al 1º de marzo de 1961(26).

El 10 de agosto de 1984 la Directora de Relaciones Laborales del Departamento de Antioquia informó que el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce prestó sus servicios desde el 15 de febrero de 1968 al 19 de junio de 1984 como Obrero adscrito a la Fábrica de Licores de Antioquia con una interrupción de 5 días(27).

Por medio de la Resolución 28 de 18 de enero de 1985 el Director de Relaciones Laborales del Departamento de Antioquia negó el reconocimiento de la sustitución pensional a la señora Ligia Barrera de Restrepo por cuanto el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce no había causado su derecho a la pensión de jubilación. Para el efecto se estableció que(28):

“(...) Con distintos certificados que se allegan al expediente, se establece que el finado Carlos Enrique Restrepo Ponce trabajó al servicio de entidades oficiales por un lapso total de 19 años, 11 meses y 21 días, así.

(...).

Ahora bien, la Ley 6ª de 1945 en el literal b) de su artículo 17 señala como requisitos necesarios para optar derecho a la jubilación, 20 años de servicio y 50 años de edad.

Según se desprende de la comunicación existente, el señor Restrepo Ponce, si bien satisfacía el requisito de la edad exigido en la norma arriba citada, no reunía el tiempo de servicio necesario para tal fin, por la misma disposición, pues como antes también se vio, solo laboró en entidades oficiales por espacio de 19 años, 11 meses y 21 días.

(...)”.

A través de la Resolución 1906 de 21 de octubre de 1985 la misma autoridad administrativa, al conocer del recurso de reposición presentado por la señora Ligia Barrera de Restrepo, confirmó en todas sus partes el anterior acto administrativo por considerar que el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce no acreditó los 20 años necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación(29).

En virtud de la Resolución 34296 de 14 de febrero de 1986 el gobernador del departamento de Antioquia confirmó la Resolución 28 de 18 de enero de 1985 como quiera que el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce si bien reunía el requisitos (sic) de edad para efectos del reconocimiento pensional, lo cierto es que no alcanzó a reunir los 20 años de servicio, con lo cual no era posible efectuar la sustitución pensional a la señora Ligia Barrera de Restrepo(30).

Sin perder de vista lo anterior y para desarrollar el problema jurídico formulado, la Sala deberá despejar los siguientes interrogantes, el primero, si el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce acreditó los requisitos necesarios para obtener la pensión de jubilación como quiera que su fallecimiento se produjo el 20 de junio de 1984; y el segundo, si en virtud de lo anterior, es viable efectuar la sustitución de la pensión a la señora Ligia Barrera de Restrepo.

¿El señor Carlos Enrique Restrepo Ponce acreditó los requisitos necesarios para obtener la pensión de jubilación?

Es necesario formular esta pregunta por cuanto el Consejo de Estado ha señalado que en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional(31), por lo tanto, como el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.) falleció el 20 de junio de 1984, el marco que le resultaba aplicable era el establecido en el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, que estableció lo siguiente:

“(...) ART. 1º—El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas. (...)”.

Bajo ese contexto se tiene que, para efectos sustituir la pensión a la demandante era necesario que el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.) acreditara el cumplimiento del tiempo de servicio establecido en la Ley, el cual para el caso en concreto es el establecido en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 el cual señaló:

“(...) ART. 17—Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

(...).

b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.

(...)”.

Por consiguiente, con fundamento en las pruebas anteriormente citadas, la Sala relacionará el tiempo laborado por el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.) para efectos de establecer si cumplió con el requisito de los 20 años de servicio.

EntidadPeriodoInterrupcionesDías laborados
Municipio de MedellínDel 21 de agosto de 1961 al 11 de abril de 196541326
Departamento de AntioquiaDel 15 de febrero de 1968 al 19 de junio de 198455964
Total7290

De lo anterior se infiere que el causante a pensar de que fue suspendido por 9 días mientras perduró la relación laboral que mantuvo con el Municipio de Medellín y el Departamento de Antioquia, lo cierto es que alcanzó a acreditar un total de 7290 los cuales al ser divididos por 360 nos arroja como resultado un total de 20,25 años, suficientes como para acreditar el tiempo de servicio que exige el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.

Sobre el particular es importante precisar que el aspecto decisivo en el caso en examen estuvo constituido por la forma de contabilizar el tiempo del servicio (que debía alcanzar los 20 años), vale decir, si se tomaban como base en meses de 30 días y años de 360 días, o si se realizaba de acuerdo con el calendario (meses de 28, 29, 30 o 31 días y años de 365 o 366 días, según el caso), sin embargo esta Sección desde tiempo atrás aclaró esta situación indicando que para efectos de laborales se debe contabilizar por 360 días(32):

“...el año que ha de tenerse en cuenta para efectos de jubilación es el de 360 días, por cuanto éstos representan los remunerados al personal vinculado estatutariamente y, además, porque el mes laboral solo se estima en 30 días para efectos fiscales, vale decir que para tener derecho a la pensión de jubilación se requiere haber trabajado 360 x 20, lo que equivale a 7200 días…”.

De hecho el anterior pronunciamiento fue corroborado posteriormente mediante sentencia de 4 de agosto de 1999(33), en la que se indicó lo siguiente:

“(...) Al confrontar el aparte acusado de la circular impugnada con la preceptiva jurídica que regula la materia objeto de desarrollo, en específico, con el artículo 18 de la Ley 100, antes transcrito, no se advierte contradicción o vulneración de aquélla al ordenamiento jurídico superior, sino antes, por el contrario, consonancia y armonía entre las distintas disposiciones. En efecto, ello es así, si se tiene en cuenta que el precepto legal estatuye diáfanamente que la base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público “...será el salario mensual. ”Para nadie es desconocido que al servidor público, se le señala una remuneración mensual única, tomando el mes como de treinta días, independiente de que éste tenga 28 o 31. En el mismo sentido, en el campo privado, el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo contempla de manera enfática que “El salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal”. Así, si para el salario mensual se toma en cuenta el mes de 30 días, lo que multiplicado por los doce (12) meses que componen un año equivale a 360 días al año, es lógico, indiscutible y correcto, que la misma regla deba aplicarse para las cotizaciones obligatorias de los distintos regímenes y así se contempló, de un lado, en el parágrafo 2º del artículo 18 tantas veces mencionado cuando se dispuso que “... las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado” y, de otro, en la circular acusada.

(...)”.

De acuerdo con esta interpretación, se concluye que el año, para efectos de laborales los meses corresponden a períodos de 30 días calendario por lo cual resulta forzoso concluir que para estos mismos efectos el año estará conformado por 360 días. En este orden de ideas y dentro del contexto antes referido, el año consta de 51.42 semanas, número resultante de dividir los 360 días que conforman el año para efectos laborales, entre el número de días que integran una semana, es decir siete (7) días.

Al establecer que el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.) acreditó el tiempo de servicio necesario para poder sustituir su pensión de jubilación, solo resta por despejar el segundo interrogante, según el cual, ¿es viable efectuar dicha sustitución a la señora Ligia Barrera de Restrepo?

De acuerdo con la Ley 12 de 1975 tienen derecho a la sustitución pensional los beneficiarios del empleado público que, consolidando el tiempo de servicios necesario para acceder al derecho pensional, no hubiese logrado cumplir el requisito de la edad, previsión que además de razonable resulta proporcionada, toda vez que carecería de lógica negar el derecho pensional y su transmisión cuando en casos como éste se ha cumplido el tiempo de servicio exigido legalmente, y la imposibilidad de consolidar plenamente el derecho surge a partir del hecho insuperable de la muerte.

En ese sentido, como la demandante en su calidad en su condición de cónyuge supérstite logró acreditar tal condición a través del Registro Civil de Matrimonio y de testimonios, resulta procedente el reconocimiento del derecho de la sustitución pensional a favor de la beneficiaria del señor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.); por ende, el fallo que negó las súplicas de la demanda amerita ser revocado para en su lugar acceder a la prestación solicitada.

En esas condiciones, teniendo en cuenta que la actora presentó la demanda el 26 de septiembre de 2014(34), el derecho se reconocerá en un 100% a partir del 26 de septiembre de 2011, por efectos de la prescripción trienal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 1º de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Ligia Barrera de Restrepo en contra del departamento de Antioquia. En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones 28 de 18 de enero de 1985, por medio de la cual el director de relaciones laborales del departamento de Antioquia negó el reconocimiento de la sustitución pensional por la muerte de su esposo el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.); 1906 de 21 de octubre de 1985 a través de la cual la misma autoridad administrativa, al conocer del recurso de reposición, confirmó el anterior acto administrativo; y, 34296 del 14 de febrero de 1986 suscrito por el gobernador del departamento de Antioquia, quien dispuso confirmar la Resolución 28 del 18 de enero de 1985.

3. CONDÉNASE al departamento de Antioquia a reconocer y pagar el 100% de la sustitución de la pensión de jubilación del señor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.), a la señora Ligia Barrera de Restrepo, a partir del 26 de septiembre de 2011, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

4. ORDÉNASE a la entidad demandada que sobre las sumas de condena reconozca y pague a favor de la beneficiaria los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A. dando aplicación a la siguiente fórmula:

1
 

En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por las beneficiarias, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes sobre el porcentaje de la sustitución pensional desde el 26 de septiembre de 2011, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente a esa fecha.

5. NIÉGENSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09).

11 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.
ART. 13.—Los artículos 47 y 74 quedarán así:
(...).
d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;(...)”

12 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

13 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

14 “ART. 34.—En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.
2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos.
3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.
4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.
5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales.
6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia”.

15 “ART. 92.—Transmisión de la pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado”.

16 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas”.

17 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación”.

18 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo 1 de 2005.

19 Corte Constitucional, Sentencia C-328 de 2001.
“Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante.
2. La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones. Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto:
Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar. Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales. Así, el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 dice que se estima “insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería” (subrayas no originales).
La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema. Así, la Corte Suprema -Sala Plena en múltiples pronunciamientos reiteró que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas incorporadas a éstos para integrar un solo cuerpo normativo, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional.
Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningún régimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta Corte. Es pues claro que el artículo impugnado fue derogado. El interrogante que surge entonces es si esa derogación implica que la Corte deba inhibirse de conocer los cargos de la demanda”.

20 Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993.

21 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993.

22 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

23 Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 DE 2009. M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

24 “(...) Artículo 17º. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:
(...)
b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.
(...)”.

25 Visible a folios 59 a 61 del expediente.

26 Visible a folio 62 del expediente.

27 Visible a folio 63 del expediente.

28 Visible a folios 74 y 75 del expediente.

29 Visible a folios 78 y 79 del expediente.

30 Visible a folios 82 y 83 del expediente.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09).
(...) El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal:
“ART. 151.—Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1.994”.
Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.
Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior31, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento”.

32 En sentencia del 10 de noviembre de 1982, dictada dentro del expediente 3524, en donde actuó como ponente el doctor Álvaro Orejuela Gómez, la cual fue reiterada en fallos del 12 de septiembre de 1996, expediente 9171, Consejera ponente doctora Clara Forero de Castro y del 20 de noviembre de 1998, expediente 13310.

33 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 4 de marzo de 1999, radicación número: 12.503, actor: Hernan Montoya Echeverri, C. P. Dr. Silvio Escudero Castro.

34 Información tomada del libelo introductorio.