Sentencia 2014-01888/0620-2017 de noviembre 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Rad: 050012333000201401888 01

Num. Interno: 0620-2017

Demandante: María del Pilar Gómez Loaiza y Sergio de Jesús Duque Moreno

Demandada: Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Antioquia

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de .2011 - Segunda instancia

Bogotá, D.C., diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia

El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos.

2. Problema jurídico

En el caso concreto la Sala debe precisar si los demandantes tienen derecho a que se les reconozca pensión de sobrevivientes de conformidad con el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 teniendo en cuenta que el régimen especial aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contenido en el Decreto 224 de 1972 les resulta menos favorable.

3. De la normatividad aplicable al sub examine

3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes

La Ley 43 de diciembre 11 de 1975 “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías; se redistribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa”, ordenó que los docentes fueran nacionalizados, en virtud de la cual se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente.

La mentada disposición en su art. 15 señaló:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley...”.

De conformidad con lo anterior, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Es así como nos debemos remitir a las normas que se encontraban vigentes a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las que se encuentra la Ley 33 de 1985 la que al no contener distinción en cuanto a los funcionarios a quienes se dirige, se ha entendido que le es aplicable a todos los niveles, pues con la misma lo que se pretendió fue unificar los regímenes existentes a la época y así crear un régimen pensional del que se beneficiaran los empleados oficiales de todos los órdenes, por lo tanto la misma le es aplicable a los docentes de conformidad con el art. 15 de la Ley 91 de 1989.

No obstante lo anterior, para las personas que como la causante señora Marta Luz Loaiza de Duque, no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, el Decreto 224 de 1972 por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7° previó la siguiente prestación:

“ART. 7º.—En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años”.

Si bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes y la observancia de las reglas contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989 que remiten a la aplicación para los docentes nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, tal como se dejó arriba explicado, debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando éste último no logró alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios.

Así las cosas, conforme a lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972 que contiene el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos sin cumplir con los requisitos para percibir pensión de jubilación, consagra el derecho a la pensión post mortem pero sólo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973(6).

3.2. De la normatividad contenida en el Decreto 758 de 1990 aprobatoria del Acuerdo 049 de 1990.

La Ley 90 del 26 de diciembre de 1946, estableció el Seguro Social Obligatorio y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. A su vez, el Decreto 433 de 27 de marzo de 1971 reorganizó el Instituto y precisó en su artículo 2º quienes estarían sujetas al Seguro Social Obligatorio.

Ahora en relación con los riegos de invalidez, vejez y muerte el Decreto 3041 de 1966 por medio del cual se reglamentó el Seguro Social de Invalidez, Vejez y Muerte, delimitó en su artículo 1º quiénes estaban sujetos a la norma, así:

“ART. 1º.—Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez;

a. Los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento;

b. Los trabajadores que presten servicios a entidades empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa;

c. Los trabajadores que mediante, contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes;

d. Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cuál la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.

PAR.—Para los trabajadores independientes, los de servicio doméstico, los trabajadores a domicilio y los trabajadores agrícolas de empresas no mecanizadas se hará efectiva la obligación al Seguro en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los mencionados riesgos, cuando se adopten los reglamentos que determinen la forma de protección y las modalidades tanto de las prestaciones, como financiación y de administración del seguros, que correspondan a las condiciones laborales, económicas y sociales de las citadas categorías de trabajadores”.

Por su parte en el artículo 20 previó lo siguiente:

“ART. 20.—Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos:

a) Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5, para el derecho a pensión de invalidez;

b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento”.

Por su parte del literal b) del artículo 5º del mencionado decreto estableció respecto a la densidad de cotizaciones y condiciones de tiempo lo siguiente:

“ART. 5.—Tendrán derecho a la pensión de invalidez los aseguradores que reúnan las siguientes condiciones:

(…)

b) Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años”.

El Decreto Ley 1650 de julio 18 de 1977 se refirió a los afiliados obligatorios al ISS:

“ART. 34—De otros afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Los servidores del Estado que en la actualidad están afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ICSS, conservarán tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales”.

Posteriormente a través del Decreto 758 de 1990 el Gobierno Nacional aprobó el Acuerdo 049 del 1º de febrero de 1990 (modificando lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966) por el cual se expidió el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio, consagrando en su capítulo I denominado “campo de aplicación” quiénes son los beneficiarios de la misma, además previó la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos:

“ART. 1º.—Afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2º del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional:

1. En forma forzosa u obligatoria:

a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje;

b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y,

c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él.

2. En forma facultativa:

a) Los trabajadores independientes;

b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y,

c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS.

3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios”.

ART. 6º.—Requisitos de la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:

a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y,

b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.

“ART. 25.—Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo comun. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos:

a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y,

b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento.

“ART. 26.—Causación y percepción de la pensión de sobrevivientes. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en el presente Reglamento y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del asegurado o del pensionado.

“ART. 27.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derecho habientes:

1. En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado.

Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente:

a) Por muerte real o presunta;

b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico;

c) Por divorcio del matrimonio civil y,

d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes.

2. Los hijos legítimos, naturales y adoptivos menores de 18 años, los inválidos de cualquier edad, los incapacitados por razón de sus estudios, siempre que dependan económicamente del asegurado y mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez y los estudiantes aprueben el respectivo período escolar y no cambien o inicien nueva carrera o profesión por razones distintas de salud. La invalidez será calificada por los médicos laborales del Instituto.

3. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos, tienen derecho en forma vitalicia, los padres del asegurado, incluidos los adoptantes, que dependían económicamente del causante.

4. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos con derecho o padres, la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependían económicamente del asegurado y hasta cuando cese la invalidez”.

Visto lo anterior se tiene que conforme al Decreto 758 de 1990 se tiene derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el trabajador que fallezca reúna “el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común”, esto es, “haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los últimos seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.

Conforme a lo expuesto, se tiene que el legislador creó el Instituto de los Seguros Sociales y le confió, entre otras, la seguridad del personal que determinó y los que voluntariamente se afiliaran. El personal cotizante está conformado fundamentalmente por trabajadores particulares, sin embargo, ocasionalmente fueron afiliados empleados públicos y trabajadores oficiales, a los cuales el ISS da un tratamiento bajo el régimen común que tiene para sus aportantes, sin embargo, se ha precisado en la jurisprudencia Contencioso Administrativa, de tiempo atrás, que los empleados oficiales que por determinadas razones se encuentran afiliados al ISS no pierden sus derechos conforme al régimen jurídico que les es aplicable en su calidad de tal.

4. Del caso concreto

Encuentra la Sala que el apoderado de la parte demandante solicita que en aras de garantizar los derechos a la igualdad, seguridad social y el principio de favorabilidad de los demandantes, se de aplicación al Decreto 758 de 1990 a efectos de reconocer a favor de los demandantes la pensión de sobrevivientes en esta última contemplada, puesto que el régimen especial aplicable a los docentes contenido en el Decreto 224 de 1972 le es menos favorable.

En estas condiciones a efectos de resolver la presente controversia se hace necesario efectuar un estudio de lo acreditado en el proceso.

4.1 Hechos probados

4.1.1. Para efectos del reconocimiento pensional de María del Pilar Gómez Loaiza y Sergio de Jesús Duque, se encuentra demostrado en el proceso lo siguiente:

• Copia del registro civil de matrimonio 3123877 del 20 de junio de 2002 en el que consta que el señor Sergio de Jesús Duque Moreno contrajo matrimonio con la señora Marta Luz Loaiza Moreno, el 22 de marzo de 1975(7).

• La señora Marta Luz Loaiza Moreno falleció el 28 de enero de 1991, según consta en copia auténtica del registro civil de defunción 1067018 del 30 de enero de 1991(8).

• Copia del registro civil de nacimiento 14223487 del 24 de abril de 1984, en el que consta que la señora María del Pilar Gómez Loaiza nació el 24 de abril de 1989, hija de Marta Luz Loaiza Valencia y Álvaro Gómez Rodríguez(9).

• Copia de la certificación expedida por la Fundación Universitaria Luís Amigó del 13 de febrero de 2013, en la que consta que la señora María del Pilar Gómez Loaiza fue graduada del programa de Derecho el 4 de septiembre de 2012(10).

• Copia de la certificación expedida por el Centro Colombo Americano Medellín del 4 de agosto de 2014, en la que consta que la señora María del Pilar Gómez Loaiza se encuentra matriculada en el cuarto curso básico del programa inglés para adultos, el cual inició el 24 de junio de 2014 y termina el 26 de agosto de 2014(11).

• Copia de la Resolución 3310 del 15 de mayo de 1989 expedida por la Junta Seccional del Escalafón del Departamento de Antioquia por la cual asciende a la señora Marta Luz Loaiza Valencia al grado 8 del escalafón docente(12).

• Formato único para expedición de certificado de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación de Antioquia el 20 de diciembre de 2012, en el que consta que la señora Marta Luz Loaiza de Duque laboró al servicio de la docencia básica primaria, como nacionalizada, desde el 30 de abril de 1974 al 28 de enero de 1991(13).

• Formato único para expedición de certificado de salarios emitido por la Secretaría de Educación de Antioquia el 20 de diciembre de 2012, en el que consta los conceptos y valores percibidos por la señora Marta Luz Loaiza de Duque desde el 1º de enero de 1989 al 27 de enero de 1991(14).

4.1.2. Los actos administrativos acusados son los siguientes:

• Resolución 91621 del 12 de agosto de 2013 expedida por la Directora de Gestión de Apoyo Administrativo de la Secretaría de Educación de Antioquia por la cual da respuesta a la petición elevada por Sergio de Jesús Duque Moreno y María del Pilar Gómez Loaiza en calidad de hija y cónyuge de la señora Marta Luz Loaiza de Duque para que se reconozca a su favor la pensión de sobrevivientes de la causante, en forma negativa, por considerar que la señora Marta Luz Loaiza de Duque laboró al servicio de la docencia por espacio de 16 años, 8 meses y 29 días, esto es, entre el 30 de abril de 1974 al 27 de enero de 1991. A su vez conforme al art. 279 de la Ley 100 de 1993 no le es aplicable dicha norma, pues los docentes se hayan exceptuados de su aplicación, quienes se rigen por las Leyes 91 de 1989 y 115 de 1994(15).

• Resolución 3691 del 29 de enero de 2014 por la cual la misma autoridad resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior, con los mismos argumentos expuestos en el acto recurrido(16).

4.2. Análisis

Bajo los anteriores supuestos, observa la Sala que en el caso concreto se encuentra debidamente acreditado y no existe discusión sobre el hecho de que la señora Marta Luz Loaiza de Duque laboró al servicio de la docencia básica primaria, como nacionalizada, desde el 30 de abril de 1974 al 28 de enero de 1991(17).

Además, se advierte que durante este periodo la causante no efectúo cotizaciones al Instituto de Seguro Sociales, pues se hallaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que conforme a la Ley 91 de 1989 es la administradora de las prestaciones de sus afiliados.

Finalmente, se tiene que Marta Luz Loaiza de Duque y Sergio de Jesús Duque contrajeron matrimonio 22 de marzo de 1975(18), igualmente que la señora Marta Luz Loaiza de Duque es madre de María del Pilar Gómez Loaiza quien nació el 24 de abril de 1989(19).

En el caso objeto de estudio, los demandantes en calidad de cónyuge e hija de la señora Marta Luz Loaiza Duque pretenden que se les reconozca la pensión de sobrevivientes aplicando el Decreto 758 de 1990 “por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1º de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, teniendo en cuenta que el régimen especial aplicable a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no le es favorable.

En estas condiciones, se tiene que para la fecha de muerte de la causante, esto es, el 28 de enero de 1991(20) la normatividad especial aplicable a los docentes era el Decreto 224 de 1972 el cual prevé que el cónyuge y/o los hijos menores del docente que fallece sin cumplir el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión de jubilación, tiene derecho a una pensión de sobrevivientes siempre que el causante hubiere cumplido por lo menos 18 años continuos o discontinuos de servicios, prestación que será equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el profesor al tiempo de la muerte.

Revisado el expediente, se tiene que la señora Marta Luz Loaiza de Duque laboró al servicio de la docencia básica primaria, como nacionalizada, desde el 30 de abril de 1974 al 28 de enero de 1991(21), completando un total de 16 años, 8 meses y 28 días. En consecuencia se acreditó que la causante no reunió el requisito establecido en el Decreto 224 de 1972, esto es, que al momento del fallecimiento, esta hubiese completado 18 años de servicio, por lo tanto, en principio es dable concluir que le asistió razón a la entidad demandada al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida por los demandantes, pues su cónyuge y madre no acreditó el requisito dispuesto en la normatividad que gobierna su derecho pensional.

Ahora bien, es necesario analizar si el acto administrativo demandado se halla ajustado a derecho, en tanto negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en el Decreto 758 de 1990, norma que en sentir de la parte actora es la que rige el régimen general al momento de la muerte de la causante, ello con fundamento en el principio de favorabilidad.

Respecto al contenido y alcance del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la C P se tiene que hay lugar a su aplicación, cuando existan dos normas vigentes aplicables al mismo caso concreto o varias interpretaciones respecto a una misma norma, el operador judicial deberá preferir la más favorable al trabajador, en aras de resolver la situación de hecho planteada.

Al respecto esta Corporación en reciente pronunciamiento precisó:

“La aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones. En aplicación de tales lineamientos, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.”(22)

En estas condiciones, se tiene que la parte actora pretende que con fundamento en este principio se hagan extensivos los efectos del Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 49 de febrero 1º de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, pues le resulta más benévolo a efectos de resolver sobre su derecho prestacional. Al respecto, encuentra la Sala que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte del Instituto de Seguros Sociales regulada en dicha normatividad, tiene como base únicamente las semanas de cotización efectivamente realizadas a dicho Instituto o en otros casos se ha admitido la acumulación de cotizaciones hechas al ISS y a otra entidad de previsión social o al empleador en los casos en que no se hubiere cotizado.

Por su parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 758 de 1990 son beneficiarios de las previsiones contenidas en dicha norma (entre los cuales se halla el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a cargo del Instituto de Seguro Social): “1. En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2. En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios”.

Visto lo anterior, se tiene que son destinatarios de los beneficios allí dispuestos sólo los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente tal como lo ha entendido la jurisprudencia en aplicación al principio de favorabilidad, los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social (23), situación fáctica en la que no se hallaba la causante, puesto que conforme al material probatorio aportado al plenario ésta laboró al servicio de la docencia desde el 30 de abril de 1974 al 28 de enero de 1991(24), periodo en el cual las cotizaciones a seguridad social pensiones se efectuaron al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto en el evento de existir la obligación de pago de pensión le correspondería asumirlo a la entidad empleadora.

Así las cosas, habida cuenta de que la aplicación de la referida norma delimita su campo de acción a trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS, a los afiliados obligatorios a dicha entidad o en forma excepcional a los servidores públicos que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS, no es procedente aplicar en forma extensiva dicha norma a los demandantes en orden a hacerlos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en ella contemplada, pues no se encuentran en ninguno de estos supuestos fácticos. Se reitera la misma tiene como destinatario el sector privado y excepcionalmente los empleados públicos que hubieren realizado cotizaciones al ISS.

Lo anterior por cuanto dentro del plenario no se acreditó que la señora Marta Luz Loaiza de Duque en su calidad de docente hubiera estado afiliado al ISS para el riesgo de pensiones, no siendo posible aplicar en forma extensiva esta norma, puesto que la misma es clara al indicar sus beneficiarios, dentro de los cuales no se halla la causante por haberse desempeñado como docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien no efectuó cotizaciones al ISS para efectos pensionales.

En estas condiciones, es obligatorio concluir que los demandantes no son beneficiarios del Decreto 224 de 1972 pues la señora Marta Luz Loaiza Duque no completó 18 años de servicios a la fecha de su muerte y tampoco el Decreto 758 de 1990 por cuanto aquella no se hallaba en ninguna de los supuestos previstos por el artículo 1º ibídem, siendo procedente negar la pensión de sobrevivientes por esta reclamada con fundamento en dicha disposición.

Se precisa además, que no le asiste razón a la parte actora al considerar que el régimen prestacional contenido en el Decreto 758 de 1990 preveía el régimen general antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que la norma expidió el reglamento general de seguridad social, esto es, contenía normas aplicables a los empleados del sector privado que estuvieran afiliados al ISS o para sus trabajadores y en forma excepcional a los empleados públicos afiliados a este instituto como se explicó anteriormente, siendo equivocado considerar que el mismo era el régimen general de los empleados públicos puesto que las disposiciones aplicables a este sector en materia de pensión de sobrevivientes con anterioridad a la Ley 100 de 1993 eran las previstas en las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985 y los diferentes regímenes especiales vigentes para la época, entre los cuales se hallaba el aplicable a los docentes, tal como se dejó analizado.

4.3. Conclusión.

Vistas las consideraciones que anteceden, los señores María del Pilar Gómez Loaiza y Sergio de Jesús Duque no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida, en calidad de hija y cónyuge supérstite de la señora Marta Luz Loaiza Valencia, puesto que no cumplen con los requisitos dispuestos en el Decreto 224 de 1972 que regula el régimen especial docente, la cual exige el cumplimiento del requisito de 18 años de servicios al momento en que ocurra el fallecimiento del afiliado, requisito con el que no cumplió la docente fallecida, pues se probó que acreditó 16 años, 8 meses y 28 días.

A su vez no es de recibo el argumento tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contenida en el Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, puesto que el mismo es aplicable a los trabajadores particulares afiliados al ISS y excepcionalmente a los empleados públicos cuyas cotizaciones hubieren sido realizadas a esta entidad, situación en la que no se hallaba la causante.

Por último no habrá pronunciamiento respecto a la condena en costas impuesta a la entidad demandada en el fallo apelado, por cuanto esta no presentó inconformidad al respecto en el recurso de apelación.

5. Decisión de segunda instancia.

Conforme al análisis precedente, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 4 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la Sentencia proferida el 4 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que denegó las súplicas de la demanda promovida por María del Pilar Gómez Loaiza y Sergio de Jesús Duque contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Antioquia.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase».

6. Pues el Decreto 224 de 1972 preveía una limitante para esta pensión por cinco (5) años, limitante temporal que fue eliminado por el ART. 1º de la Ley 33 de 1972.
“ART. 1º.—Fallecido particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector público, se este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.
PAR. 1º.—Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al caso se aplicaran las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron aclararon.
Si concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagara, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales.
La cuota parte de la pensión de devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital.
PAR. 2º.—A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, obtengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley” (negrillas de la Sala).

7. Fl. 29

8. Fl. 30

9. Fl. 35

10. Fl. 36

11. Fl. 37

12. Fl. 28

13. Fl. 25

14. Fls. 26 a 27

15. Fl. 20

16. Fls. 22 a 23

17. Fl. 25

18. Fl. 29

19. Fl. 35

20. Fl. 30

21. Fl. 25

22. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 27 de julio de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

23. “9.1. El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.
De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990.
9.2. Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.
9.3. Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional.” Corte Constitucional, Sentencia SU-769 de 2014, pronunciamiento reiterado T-408-16 entre otros.

24. Fl. 25