Sentencia 2014-03024 de marzo 20 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Radicado: 250002342000201403024 01

Nº Interno: 1999-2017

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Demandante: Luz Amparo Cano de Solano

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión

Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social

medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Pensión gracia

Segunda instancia - Ley 1437 de 2011

Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2.2. Problema jurídico.

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, es el de definir si los tiempos de servicio ejercidos de forma interina o temporal por la señora Luz Amparo Cano de Solano, pueden ser considerados para adquirir el derecho a la pensión gracia y, en caso afirmativo, si estos tiempos son aptos para el reconocimiento de la prestación mencionada, conforme con lo establecido en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1993 y 91 de 1989.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 8 de febrero de 2017, denegó las pretensiones de la demanda.

2.3. Hechos probados.

De los antecedentes administrativos allegados al expediente se estableció (fl. 63-101):

— La demandante nació el 26 de enero de 1956, es decir, para el momento en que presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión gracia —11 de febrero de 2009—, tenía más de 53 años de edad.

— Aparece el formato único para expedición de certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá de fecha 28 de abril de 2014 (fl. 15-16), en el que se observa que la señora Luz Amparo Caro de Solano, ostentó vinculación territorial, así:

a) Mediante constancia 210109 se estableció que la demandante se vinculó como docente interina desde el 18 de abril de 1979 al 17 de mayo de 1979, conforme a la constancia emitida por la rectora del Colegio Jorge Eliécer Gaitán en la ciudad de Bogotá (fl. 15).

b) Por Oficio 20213 del 26 de septiembre de 1994, se certificó que la demandante ostentó una vinculación como docente temporal de tiempo completo, durante los siguientes períodos:

Del 6 de mayo de 1987 al 30 de noviembre de 1987

Del 18 de enero de 1988 al 30 de noviembre de 1988

Del 26 de enero de 1989 al 3 de diciembre de 1989

Del 22 de enero de 1990 al 3 de diciembre de 1990

Del 21 de enero de 1991 al 30 de noviembre de 1991

Del 21 de enero de 1992 al 30 de noviembre de 1992

c) Por Resolución 202 del 1º de febrero de 1993, fue nombrada en propiedad, a partir del 8 de febrero de 1993.

— Lo anterior, es corroborado con el certificado de información laboral expedido por la Secretaría de Educación del Distrito (fl. 17), en el que se observa los períodos de vinculación de la señora Luz Amparo Cano de Solano, en el “Sector público departamental o Distrital”, así:

DESDEHASTA 
DíaMesAñoDíaMesAñoENTIDAD EMPLEADORACARGO / OBSERVACIONES
1804197917051979SEDDOCENTE INTERINA
0605198730111987SEDDOCENTE TEMPORAL
1801198830111988SEDDOCENTE TEMPORAL
2601198903121989SEDDOCENTE TEMPORAL
2201199003121990SEDDOCENTE TEMPORAL
2101199130111991SEDDOCENTE TEMPORAL
2101199230111992SEDDOCENTE TEMPORAL
08021993 ACTIVA SEDDOCENTE GRADO 14

— Mediante la Resolución 112 del 27 de enero 1981, la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá (fl. 91 a 92) hace un reconocimiento prestacional a la demandante por los servicios prestados en el año 1979.

— Obra a folios 86 a 88 del expediente, copia del Decreto 202 del 1º de febrero de 1993, mediante el cual el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, nombró como docente de tiempo completo a la señora Luz Amparo Caro de Solano, en la planta de personal docente del Distrito Capital establecida mediante Acuerdo 8 de 1992 y el Acuerdo 41 de 1992, que dispuso el nombramiento en propiedad del personal docente temporal.

— De la lectura del acto administrativo demandado se observa que mediante petición radicada el 11 de febrero de 2009, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión gracia.

— Por Resolución PAP 041389 del 28 de febrero de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, negó la prestación reclamada por considerar que los tiempos laborados entre el 18 de enero al 30 de noviembre de 1988, el 20 de enero al 30 de noviembre de 1989, del 22 de enero al 30 de noviembre de 1990, del 21 de enero al 2 de diciembre de 1991, del 20 de enero al 30 de noviembre de 1992, fueron desestimados por haber acreditado vinculación temporal de tiempo completo, por lo que la demandante no cumple con los 20 años de servicio, toda vez solamente reunió 15 años, 11 meses y 1 día, como docente distrital.

— Contra la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de reposición (fl. 95 reverso-96 reverso), el cual fue decidido mediante Resolución PAP 049277 del 19 de abril de 2011 (fl. 97-98 reverso), confirmando la decisión recurrida, al considerar que los tiempos de servicio a partir del 22 de enero de 1990 al 30 de enero de 2009, fueron posteriores a la vigencia de la Ley 91 de 1989, en cuanto estas vinculaciones son a cargo de la Nación y no se pueden computar para el reconocimiento de la pensión gracia.

2.4. Análisis de la Sala.

La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. A su vez, el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 114 de 1913, prescribía que para ser acreedor a la gracia de la pensión, era preciso que el interesado, entre otras cosas, comprobara “Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional…”.

Adicionalmente, el artículo 3º estableció que éstos 20 años de servicio podrán computarse aquellos ejercidos en diversas épocas.

Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los Inspectores de Instrucción Pública, autorizando a los docentes, según su artículo 6º(3), a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Más adelante, con la Ley 37 de 1933(4), el beneficio gratuito de la pensión gracia de jubilación se extendió a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. De lo anterior se concluye, que la pensión gracia no se limitó a los maestros de primaria, sino que cobija a quienes hubieren prestado sus servicios como normalistas o inspectores educativos, y que el tiempo de servicios se puede completar con el prestado en secundaria o, incluso, haberse laborado sólo en este nivel.

Posteriormente, se expidió la Ley 43 de 1975 a través de la cual se nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías y en ella se estableció que “La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley”(5).

Finalmente, el literal a), numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma en mención que:

“[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. […].”.

La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado(6), pronunciamiento en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a propósito del artículo 15 trascrito, puntualizó:

“[…] También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2º, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. […]”.

De lo anterior se concluye que la pensión gracia, establecida por virtud de la Ley 114 de 1913, fue concebida como una prerrogativa gratuita que reconocía la Nación a un grupo de docentes del sector público, esto es, a los maestros de educación primaria de carácter regional o local; sin embargo cuando se expidieron las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales, a los inspectores de instrucción pública y a los maestros de enseñanza secundaria de ese mismo orden, por constituirse en un privilegio gratuito a cargo de la Nación quien realiza el pago, sin que el docente hubiese trabajado para ella.

Adicionalmente, el literal a) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989(7), no exige que para acceder a la pensión gracia, la docente deba demostrar que a 31 de diciembre de 1980 contaba con una vinculación vigente al magisterio, como docente territorial o nacionalizado, toda vez que durante el proceso de nacionalización, se previó que aquellos docentes que hubieren prestados sus servicios en las entidades territoriales antes del 31 de diciembre de 1980, podrían ser acreedores a la pensión gracia. Al respecto, esta corporación en sentencia del 5 de noviembre de 2015 dentro del proceso con radicación interna 3480-2015, con ponencia de la Dra. Sandra Lisett Ibarra Vélez, al referirse a la Sentencia de Unificación SU 699 del 26 de agosto de 1997, sostuvo:

“En dicha sentencia, la Sala Plena explicó ampliamente las razones por las cuales la pensión gracia se conservaría solo en favor de los docentes que se hubiesen visto afectados por el proceso de nacionalización. Por eso, aunque el artículo, 15 numeral 2º, literal a, de la Ley 91 de 1989, utilice solo la palabra “docentes”, no puede olvidarse que se refiere a quienes “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, y estos son únicamente los que hubiesen laborado en el orden territorial conforme a las normas que le dieron origen a esta prestación. De otro lado, se reiteró, que la expresión “(…) docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980”, contenida en el artículo 15, numeral 2º, literal a, de la Ley 91 de 1989, no exige que en esa fecha el docente deba tener un vínculo laboral vigente, sino que con anterioridad haya estado vinculado, es decir, tiene derecho a la pensión gracia, cuando cumpla los requisitos exigidos en la ley (resalta la Sala).

De tal suerte, que los servicios docentes prestados en una institución educativa del orden territorial antes del 31 de diciembre de 1980, debe ser tenida en cuenta para efectos de la pensión gracia y se le puede adicionar, sin que sea dable desconocerlo por el hecho de no encontrarse vinculado para la fecha mencionada.

Ahora bien, procede la Sala a estudiar si los tiempos servidos por la demandante en forma interina o temporal, pueden contabilizarse para adquirir el derecho a la pensión gracia, fundamento en que se basó la Resolución PAP 41389 del 28 de febrero de 2011, para desestimar la solicitud del reconocimiento de la prestación mencionada.

El artículo 1º de la Ley 114 de 1913, dispone que “Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley”.

Por su parte, el artículo 3º ibídem establecía que “Los veinte años de servicios a que se refiere el artículo 1º podrán contarse computando servicios prestados en diversas épocas, y se tendrá en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la presente ley”.

A su vez, el Decreto 2277 de 1979, definió la profesión docente, en los siguientes términos:

“ART. 2º—PROFESIÓN DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

ART. 3º—EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” (resaltado fuera de texto)”.

Y se reitera que el transcrito literal a) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, podrían tener derecho a la pensión gracia, siempre y cuando cumplieran con los demás requisitos exigidos en la ley.

De la anterior normatividad mencionada, no existe exigencia legal que permitía determinar, que quienes querían acceder a la pensión gracia, debían acreditar el ejercicio de la docencia, con una vinculación en propiedad permanente, por lo tanto, no le es dable a la Sala desconocer la validez de estos servicios respecto de aquellos docentes que ejercieron la profesión en forma temporal o interina.

Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-517 de 1999, sostuvo que ni la ley ni las instituciones pueden establecer regímenes restrictivos y desconocer los derechos de los docentes ocasionales, en la medida en que cumplen los mismos requisitos y ejercen las mismas funciones de quienes han sido nombrados en propiedad.

Por su parte, esta corporación en sentencia del 30 de julio de 2015, dentro del expediente con radicación interna 0951-2014, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, respecto de los tiempos docentes con vinculación interina, como requisito para obtener el derecho a la pensión gracia, concluyó:

“En este punto, y frente al argumento de la Caja Nacional de Previsión Social según el cual la vinculación de la demandante como docente interina no resultaba apta para acreditar el tiempo de servicio exigido para el reconocimiento de una pensión gracia de jubilación, dirá la Sala que las leyes 114 de 1913 y 116 de 1928 concibieron la prestación gracia de jubilación como una dádiva o recompensa a favor de quienes ejercieran la actividad docente en el nivel territorial, razón por la cual, y conforme lo disponen las normas en cita y la jurisprudencia de esta corporación, la única exigencia válida para efectos de reconocer la prestación pensional en cita es haber acreditado 20 años al servicio de la docencia oficial sin importar la modalidad de la vinculación, siempre que esta responda a cualquiera de las previstas en la ley (resaltado fuera de texto).

En efecto, si bien el ordenamiento jurídico no define expresamente la naturaleza de la interinidad, como una forma de proveer cargos docentes, esta corporación ha precisado que dicha figura debe entenderse como el mecanismo mediante el cual la administración, ante la imposibilidad de contar con docentes de carrera, designa con carácter transitorio a personas instruidas en el ejercicio de la referida actividad, en atención a la necesidad y urgencia de garantizar la efectiva prestación de los servicios educativos.

Lo anterior, en todo caso, constituye una forma de vinculación a la administración, en cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, esto es, a través de la toma de posesión de un cargo docente dando lugar, en consecuencia, a la configuración de una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo, (…).

Así las cosas, estima la Sala que ante la ausencia temporal del titular de un empleo docente, esto, verbi gratia con ocasión de cualquiera de las situaciones administrativas previstas en la ley, entre ellas, la licencia, comisión o vacaciones, la administración cuenta con la posibilidad de proveer dicho empleo en forma transitoria, a través de un nombramiento interino con el fin, como quedó dicho en precedencia, de evitar cualquier tipo de traumatismo en la prestación normal del servicio educativo oficial.

Una interpretación en contrario, como la propone la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, en el acto acusado, prohijaría un trato abiertamente discriminatorio y, en consecuencia, violatorio del principio a la igualdad, frente a quienes, como la demandante, prestaron sus servicios como docente en virtud a un nombramiento en interinidad, sin tener en cuenta que estos, en desarrollo de dicha actividad, cumplen idénticas funciones a los designados en propiedad.

En este punto se reitera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, únicamente los docentes que presten sus servicios a instituciones educativas del orden territorial o nacionalizadas vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 tendrían derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional gracia, siempre que en todo caso acrediten los requisitos exigidos por el legislador. Así las cosas, dado que en el caso concreto, como quedó ampliamente expuesto, la demandante demostró que su vinculación laboral como docente oficial se registró con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, bajo el carácter de territorial, se hace necesario estimar su pretensión de nulidad y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda”.

Conforme con lo anterior, si bien el ordenamiento jurídico no define expresamente la naturaleza de la interinidad, como una forma de proveer cargos docentes, esta corporación(8) precisó que dicha figura debe entenderse como el mecanismo mediante el cual la administración, ante la imposibilidad de contar con docentes de carrera, designa con carácter transitorio a personas instruidas en el ejercicio de la docencia, en atención a la necesidad y urgencia en garantizar la efectiva prestación de los servicios educativos.

Lo anterior, en todo caso, se constituye en una forma de vinculación a la administración, en cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, esto es, a través de la toma de posesión de un cargo docente, dando lugar, a que se configure una relación legal y reglamentaria de carácter autónomo, tal y como ocurrió en el caso de la señora Luz Amparo Cano de Solano.

Así las cosas, estima la Sala que ante la ausencia temporal del titular de un empleo docente, esto, verbi gratia con ocasión de cualquiera de las situaciones administrativas previstas en la ley, entre ellas, la licencia, comisión o vacaciones(9), la administración cuenta con la posibilidad de proveer dicho empleo en forma transitoria, a través de un nombramiento interino con el fin, como quedó dicho en precedencia, de evitar cualquier tipo de traumatismo en la prestación normal del servicio educativo oficial.

Una interpretación en contrario, como la propone parte demandada, en los actos acusados, prohijaría un trato abiertamente discriminatorio y, en consecuencia, violatorio del principio a la igualdad, frente a quienes, como la demandante, prestaron sus servicios como docente en virtud a un nombramiento en interinidad, sin tener en cuenta que estos, en desarrollo de dicha actividad, cumplen idénticas funciones a los designados en propiedad.

Conforme con lo anterior, los servicios prestados por los docentes con vinculación interina o temporal, deben ser tenidos en cuenta dentro de los 20 años de servicio requeridos, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 114 de 1913, por cuanto ejercen las mismas funciones de los docentes vinculados en propiedad, siempre que hayan prestado sus servicios a la docencia en el nivel territorial o nacionalizado durante dicho lapso.

De acuerdo al marco normativo antes planteado, la Sala procederá a verificar si la señora Luz Amparo Cano de Solano cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión gracia, en particular, lo correspondiente a los 20 años de servicios de vinculación como docente territorial y/o nacionalizada, incluso antes del 31 de diciembre de 1980, para así determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación.

Se acreditó dentro del plenario, que la señora Rojas Romero nació el 26 de enero de 1956(10), es decir, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de la pensión gracia, —11 de febrero de 2009— tenía más de 50 años de edad, es decir, cumple con el requisito contemplado en el numeral 6º del artículo 4º de la Ley 114 de 1993.

Además se estableció que desempeñó el empleo con honradez y consagración, tal como consta en la declaración de buena conducta que obra a folio 67 reverso y 68 del expediente; por lo tanto, acreditó la exigencia prevista en el numeral 1º de la Ley del artículo 4º de la Ley 114 de 1993.

En relación con el tiempo de servicio acreditado por la demandante para efectos del reconocimiento pensional, se encuentra probado que:

La señora Luz Amparo Cano de Solano se vinculó como docente interina según constancia emitida por la Rectora del Colegio Jorge Eliécer Gaitán en el Distrito Capital desde el 18 de abril de 1979 al 17 de mayo de 1979 (fl. 15), con vinculación territorial (30 días), es decir, cumple con el requisito de haberse vinculado antes del 31 de diciembre de 1980.

La anterior vinculación se encuentra sustentada con el reconocimiento prestacional que le hace la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá, respecto a las prestaciones sociales adeudadas por los servicios prestados por la demandante en interinidad correspondiente al año 1979, realizado mediante Resolución 112 del 27 de enero 1981, visible a folio 91 a 92 del expediente.

Luego, se advirtió que fue vinculada como docente temporal en la Secretaría de Educación Distrital, durante los siguientes períodos: del 6 de mayo de 1987 al 30 de noviembre de 1987 (6 meses y 25 días); del 18 de enero de 1988 al 30 de noviembre de 1988 (10 meses y 13 días); del 26 de enero de 1989 al 3 de diciembre de 1989 (10 meses y 8 días); del 22 de enero de 1990 al 3 de diciembre de 1990 (10 meses y 12 días); del 21 de enero de 1991 al 30 de noviembre de 1991 (10 meses y 10 días), y del 21 de enero de 1992 al 30 de noviembre de 1992 (10 meses y 10 días), para un total de tiempo de servicio de 4 años, 10 meses y 18 días(11).

El Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá mediante Resolución 202 del 1º de febrero de 1993, dispuso el nombramiento en propiedad del personal docente temporal conforme a lo establecido en el Acuerdo 41 de 1992, entre quienes se encontraba la demandante (fl. 86-88), posesión realizada ante el Secretario de Educación del Distrito Capital, con efectos a partir del 8 de febrero de 1993.

La oficina de certificaciones laborales de la Secretaría de Educación de Bogotá, en respuesta al requerimiento realizado en el curso de la primera instancia, visible a folios 162 a 164 del expediente, certificó que:

“(...).

a) TIEMPO DE SERVICIO

• VINCULACIÓN COMO DOCENTE INTERINO

— Según constancia firmada por la rectora del Colegio Jorge Eliécer Gaitán, expedida el 21 de enero de 2009, laboró en la Concentración Murillo Toro, jornada mañana, del 18 de abril al 17 de mayo de 1979.

• VINCULACIÓN COMO DOCENTE TEMPORAL TIEMPO COMPLETO

— Según constancia firmada por el director ce(sic) la Concentración Escolar Distrital “La Alquería” laboró en dicha institución, en calidad de Docente de vinculación temporal, desde el día 6 de mayo hasta el 14 de octubre de 1987.

— Según constancia firmada por el directo (sic) jornada tarde, de la Concentración Escolar Santa Inés S.O. trabajó en dicho plantel de educación básica primaria en la jornada tarde, desde el 14 de octubre hasta el 3 de noviembre de 1987.

— Según constancia firmada por el director de la Concentración Distrital “Los Alpes”, laboró en dicha institución como docente de vinculación temporal del 04 al 30 de noviembre de 1987.

— Según constancia firmada por el director de la Concentración Distrital “Los Alpes”, laboró en dicha institución como docente de vinculación tempoal (sic) dese (sic) el 18 de enero hasta el 30 de noviembre de 1988.

— Según constancia firmada por el ditector (sic) de la Concentración Distrital “Los Alpes”, laboró en dicha institución como docente de vinculación temporal desde el 26 de enero hasta el 3 de diciembre de 1989.

— Según constancia firmada por el ditector (sic) de la Concentración Distrital “Los Alpes”, laboró en dicha institución como docente de vinculación temporal desde el 22 de enero hasta el 3 de diciembre de 1990.

— Según constancia firmada por el ditector (sic) de la Concentración Distrital “Los Alpes”, laboró en dicha institución como docente de vinculación temporal desde el 21 de enero hasta el 3 de diciembre de 1991.

— Según constancia firmada por el ditector (sic) de la Concentración Distrital “Los Alpes”, laboró en dicha institución como docente de vinculación temporal desde el 21 de enero hasta el 3 de diciembre de 1992.

• VINCULACIÓN COMO DOCENTE EN PROPIEDAD

— Mediante Resolución 202 del 01/02/1993, fue nombrada en propiedad como Maestra Escalafón 1, a partir del 8 de febrero de 1993, siendo su tipo de vinculación Territorial Distrital con fuente de Recursos Propios. Asignada a la Escuela Distrital Timaná, en un horario de 07:00 a.m. a 12:00 m, según constancia firmada por el director del plantel educativo.

— Acta de posesión de fecha 5 de febrero de 1993, firmada por el jefe de la división de personal de la Secretaría de Educación.

— A la fecha se encuentra activa, ejerciendo el cargo de docente grado 14, ubicada en el Colegio IED AGUAS CLARAS, en la jornada mañana.

(...)”.

De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación, estableció que la pensión gracia dejó de ser un derecho para aquellos educadores territoriales o nacionalizados, que se vincularon a la administración por primera vez, a partir del 1º de enero de 1981; sin embargo, quienes hubiese ejercido la docencia con anterioridad a la precitada fecha, a la entidad de previsión no le es dable desconocer el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, de tal suerte que si a 31 de diciembre de 1980, no se encontraban vinculados como docentes, pero acreditaban experiencia anterior, este tiempo de servicio debía ser tenido en cuenta para efectos de la pensión gracia reclamada, siempre que se cumpliera con los demás requisitos para su reconocimiento, conforme se estableció en el caso sub lite.

Por otra parte, también quedó demostrado, que la señora Luz Amparo Cano de Solano laboró como docente en el nivel territorial, circunstancia que se infiere del formato único para expedición de certificado de historia laboral salarios con fecha 28 de abril de 2014, visible a folio 15 del expediente, en que se constató ostentó una vinculación territorial-distrital, con fuente de recursos propios, lo anterior desvirtúa los argumentos de la entidad demandada, en los cuales sostuvo que tenía una vinculación del orden nacional.

Vistas las consideraciones que anteceden, la señora Cano de Solano, reunió la totalidad de los requisitos establecidos legalmente para tener derecho a la pensión gracia, al haber acreditado los 50 años de edad y 20 años de servicios como docente, demostrando una vinculación del orden territorial, conforme se estableció anteriormente, así como observó buena conducta, por lo que resulta evidente que logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos demandados.

Conforme a la línea jurisprudencial vigente, respecto al reconocimiento de la pensión gracia, la misma ha sido pacífica respecto a la importancia del tiempo de servicio, sin consideración a que haya sido prestado en forma continua o discontinua, como tampoco que sea necesario acreditar la vinculación al 31 de diciembre de 1980, como quiera que se trata es de un límite que la ley consagró para beneficiarse de la gracia de la pensión.

De la misma forma, respecto al contenido de los certificados laborales para acreditar los tiempos de servicio, esta corporación sostuvo en sentencia del 14 de noviembre de 2015(12), lo siguiente:

“Es necesario precisar respecto de los certificados docentes para la pensión gracia, como ya se ha dicho por esta Subsección, estos pueden ser expedidos por los mismos directivos de los centros educativos donde trabajaron los educadores y en ellos deben establecerse con claridad el cargo desempeñado, la dedicación, la clase de plantel y el nivel de vinculación del centro educativo a las entidades públicas; dichos certificados servirán de base para expedir otros en forma correcta, tal como se verifica que ocurrió en el caso del demandante pues el secretario general de la Alcaldía municipal de La Cruz (Nariño) certificó el lapso de trabajo incluyendo el periodo comprendido del 19 de enero de 1981 al 13 de julio de 1983 en el que el docente estuvo vinculado como interino en la Escuela Rural Mita de la Laguna”.

Conforme con lo anterior, no es de recibo para la Sala los argumentos esgrimidos por el a quo respecto a que las pruebas allegadas al expediente, referentes al período laborado por la demandante en 1979, no dan la certeza suficiente que haya ejercido la labor docente de acuerdo a la calidad exigida en la ley.

Esta corporación ha sostenido que lo prescindible para demostrar el tiempo de servicio y la clase de vinculación, no se refiere a la denominación ni mucho menos a la forma que adopte; radica entonces, es en el contenido mismo del certificado de servicio, que debe incluir el tipo de nombramiento, la autoridad que lo dispone, el nombre de la institución educativa a la que prestó los servicios, y los tiempos ejercicios en la docencia, con el único objetivo de establecer el cumplimiento de los presupuestos consagrados en la Ley 114 de 1913, tal y como se encontró probado en el plenario, toda vez que, además de certificarse el tiempo de servicio prestado por la demandante en calidad de interina en el año 1979, también se advirtió que la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá reconoció las prestaciones sociales adeudadas a la demandante en interinidad mediante la expedición de la Resolución 112 del 27 de enero 1981 (fl. 91 a 92), lo que da cuenta que prestó los servicios docentes para dicha época y los cuales deben ser tenidos en cuenta para el cómputo de los 20 años que la norma refiere para el reconocimiento de la pensión gracia.

De la misma forma, la Sala debe manifestar que con la expedición de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001, por medio de la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, se estableció la naturaleza del sistema general de participaciones, al disponer en el artículo 1º:

“(…) Naturaleza del sistema general de participaciones. El sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley (…)”.

Por su parte el artículo 356 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2001, dispuso:

“ART. 2º—El artículo 356 de la Constitución Política de Colombia quedará así:

Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los departamentos, distritos, y municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios.

Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribución del sistema general de participaciones que establezca la ley.

Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indígena.

Inciso 4º, Modificado por el artículo 1º, Acto Legislativo 4 de 2007, así:

Los recursos del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre (...)”.

Y el artículo 357 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 1176 de 2007 y modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo 4 de 2007, estableció que:

“El sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores, incluido el correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución (…)”.

De acuerdo a lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al estudiar el tema mencionado, precisó(13):

“(…) Los artículos 356(14) y 357(15) de la Constitución que se analizan, fueron modificados por el Acto Legislativo 1 de 30 de julio de 2001 que entró en vigencia el 1º de enero de 2002. Mediante esta reforma se suprimió el situado fiscal —cesión que hacía la Nación a los departamentos y distritos de un porcentaje de sus ingresos corrientes—, y se creó el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios. La novedad más relevante radica en incluir a las entidades territoriales, en particular a los departamentos y distritos, como “destinatarios directos”, dejando así de ser “cesionarios” de estos recursos nacionales(16). En efecto, dentro del proceso de descentralización, la Constitución debe asignar competencias a las entidades territoriales para lo cual es consecuente en ordenar la transferencia de los recursos necesarios para el efecto, al punto que prohíbe descentralizar competencias sin que previamente se asignen los recursos fiscales suficientes para atenderlas (inc. 9º, art. 356).

Ahora bien, para implementar esta reforma se expidió la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, cuyo artículo 1º se refirió a la naturaleza del sistema general de participaciones en los siguientes términos:

“ART. 1º—Naturaleza del sistema general de participaciones. El sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley”(17).

En consecuencia, los recursos que antiguamente la Nación cedía por disposición constitucional a las entidades territoriales bajo las modalidades de situado fiscal para departamentos y distritos, y de participación en los ingresos corrientes de la Nación en favor de los municipios, actualmente son asignados directamente por la Constitución a todas las entidades territoriales bajo el denominado sistema general de participaciones, lo cual implica, como ya se dijo, que son sus titulares directos. Evidentemente estos recursos no son producidos por las entidades territoriales y en esa medida deben ser considerados exógenos, aun cuando no “recursos nacionales”(…)”.

De ahí que deba llegarse a la conclusión, de acuerdo a lo anteriormente trascrito, que los dineros girados a las entidades territoriales provenientes del situado fiscal —hoy sistema general de participaciones—, con el propósito de cubrir gastos en educación y otros sectores, pertenecen a los recursos propios de los entes territoriales(18), razón por la cual el carácter del docente nombrado y pagado con fundamento en dichos recursos, posee la naturaleza de territorial y no nacional, de tal suerte que para la Sala es claro, que los recursos con los cuales se le pagó a la demandante su labor como docente, son propios y por este hecho ostentó el carácter de territorial, conforme se puedo establecer en el formato único para expedición de certificado de historia laboral salarios (fl. 15) y también en la certificación de la Secretaría de Educación de Bogotá en escrito visible a folios 162 a 164 del expediente.

Bajo estos supuestos, para la Sala resulta evidente que la vinculación laboral de la demandante como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, es válido para acreditar el tiempo de servicio previsto por las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 para efectos del reconocimiento de una pensión gracia de jubilación.

La entidad demandada fundamento los actos administrativos objeto de estudio, en que no se logró establecer el carácter del nombramiento del demandante, sin embargo, como se pudo constatar, al expediente se allegó copia del cuaderno administrativo en la cual se advirtió que el tiempo laborado por la señora Luz Amparo Cano de Solano, tuvo una vinculación si bien en interinidad y con nombramiento temporal, y respecto de las cuales le fueron reconocidas las prestaciones sociales adeudadas por dicha labor, también se demostró que la misma fue del orden territorial-distrital.

Reitera la Sala que, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, únicamente los docentes que presten sus servicios a instituciones educativas del orden territorial o nacionalizadas, vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, tendrían derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional gracia, siempre que en todo caso acrediten los requisitos exigidos por el legislador. En estos términos, se encuentra debidamente acreditado que la demandante laboró por más de 20 años al servicio de la educación en el Distrito Capital, como docente territorial, incluso con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, lo que le confiere el derecho a percibir una pensión gracia de jubilación en los términos de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1993 y 91 de 1989.

En este punto, la Sala(19) no pasa por alto que tratándose la pensión gracia de una prestación social de naturaleza especial, su monto no se liquida con base en el valor de los aportes efectuados en el año anterior al retiro definitivo del servicio del titular del derecho pensional, tal y como acontece en el régimen pensional ordinario, sino con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en que se adquiere el estatus pensional, que para el caso controvertido se trata de los emolumentos percibidos en el año inmediatamente anterior de haber cumplido los 20 años de servicio, esto es, 1º de marzo de 2007 al 1º de marzo de 2008.

III. Decisión

La Sala revocará la sentencia proferida el 20 de marzo de 2015,por el Tribunal Administrativo de Nariño, y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación a favor de la señora Luz Amparo Cano de Solano, a partir del momento en que adquirió su estatus pensional, es decir, el 1º de marzo de 2008 fecha en que cumplió los 50 años de edad y acumuló más de 20 años de servicio como docente oficial; sin que haya lugar a decretar ninguna prescripción de las mesadas, teniendo en cuenta que el demandante elevó solicitud de reconocimiento en vía gubernativa el 11 de febrero de 2009, conforme se lee del acto administrativo demandado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda promovida por la señora LUZ AMPARO CANO DE SOLANO contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

En su lugar, se dispone:

1. DECLARASE LA NULIDAD de las resoluciones PAP 041389 del 28 de febrero de 2011 y PAP 049277 del 19 de abril de 2011, emanadas de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a la señora LUZ AMPARO CANO DE SOLANO.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, a reconocer y pagar a la señora LUZ AMPARO CANO DE SOLANO identificado con la C.C. 39.523.367 de Engativá, la pensión gracia a partir del 1º de marzo de 2008, teniendo en cuenta para su liquidación el equivalente al 75% del promedio devengado por todo concepto, durante el año inmediatamente anterior a aquel en que cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión que aquí se reconoce.

Las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

Sin título
 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la parte demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

3. Dar aplicación en lo que corresponda a los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. Por secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.»

2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

3 «Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la pensión de jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a esta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas tanto en el campo de la enseñanza primaria como normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección.»

4 «(...) Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados en la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria».

5 Artículo 1º de la Ley 43 de 1975.

6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia S-699 de 26 de agosto de 1997, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón.

7 Ley 91 de 1989, artículo 15º numeral 2º. Pensiones, literal a): Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. (…) (Resaltado no es del texto original).

8 Al respecto puede verse la sentencia de 17 de agosto de 2011, radicación 1446-2006, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

9 Verse el artículo 23 del Decreto 1950 de 1973.

10 Folio 65.

11 Certificado de Información Laboral expedido por la Secretaría de Educación del Distrito (fl. 17), en el que se observa los períodos de vinculación de la demandante, en el “Sector Público Departamental o Distrital”

12 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia proferida el 14 de noviembre de 2015 dentro del radicado interno 2636-2014, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve.

13 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Germán Bula Escobar, radicado 2014-00287 del 27 de agosto de 2015.

14 El artículo 356 de la Constitución ha sido modificado por los actos legislativos 2 y 4 de 2007.

15 El artículo 357 de la Constitución ha sido modificado por el Acto Legislativo 4 de 2007.

16 Ver concepto de la Sala de Consulta 1737 de 18 de mayo de 2006.

17 Se indicó en el parágrafo 1º del artículo 2º de la misma ley que no hacen parte del sistema general de participaciones los recursos del Fondo Nacional de Regalías y los definidos por el artículo 19 de la Ley 6a. de 1992 como exclusivos de la Nación, en virtud de las autorizaciones otorgadas al Congreso por una única vez en el artículo 43 transitorio de la Constitución Política.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016), radicación 25000-23-42-000-2013-00827-01(2748-14), Actor: Genoveva Arriaga Hinestroza.

19 Ver sentencias de 6 de octubre de 2011, radicación 2054-2010 y 10 de julio de 2014, radicación 1767-2012.