Sentencia 2014-03039 de diciembre 2 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 11001-03-15-000-2014-03039-00(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Edwin Fabián Serrado Ardila

Demandado: Compañía Suramericana de Servicio de Salud S.A. - Sura EPS y Medicina Prepagada S.A.

Bogotá, D.C., dos de diciembre de dos mil catorce.

Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Edwin Fabián Serrado Ardila contra la Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. Sura EPS y Medicina Prepagada.

Antecedentes

Edwin Fabián Serrano Ardila, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A., Sura EPS y Medicina Prepagada S.A., con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por la demandada.

Pretensiones

Las concretó así:

PRIMERO: Conforme a los hechos narrados solicito al señor juez amparar los derechos fundamentales invocados y que vulneran el derecho a la vida, salud, a la vida digna y a la seguridad social.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la EPS Sura, para que en el término perentorio de 48 horas, proceda a autorizar el tratamiento integral junto con los medicamentos ordenados por el doctor Joaquín Hernando Guerra Villamizar y que son ideales para el tratamiento médico que requiere mi enfermedad” (fls. 2-3).

Las pretensiones anteriores se encuentran apoyadas en los hechos que a continuación exponen:

El actor se encuentra afiliado a la EPS Sura desde el 6 de junio de 2012.

Conforme a la historia clínica tiene un “Tumor maligno de testículo”, y según la descripción del diagnóstico se trata de un tumor germinal con componente seminoma clásico 60% y carcinoma embrionario 40%, tamaño 3 cm, invasión linfovascular PT2.

El 20 de octubre de 2014 asistió a una cita con el doctor Joaquín Hernando Guerra Villamizar, especialista en Hematología - Oncología, quien ordenó en razón a la enfermedad que padece una “Tercera Línea Protocolo Gemox”, consiste en Gemcitabina 1.700 mg, Oxaliplatino 1.700 mg, Dexametasona 16 mg, Ondansetron 16 mg, Ondansetron 8 mg, S/S BHCG, AFP, LDH CH Creatinina, ACE, S/S ACAF Tiroideo por ecografía, debido a que el tumor es inoperable.

El 21 de octubre de 2014, radicó ante la EPS Sura solicitud con el fin de que le fuera autorizado los medicamentos antes mencionados.

El 23 del mismo mes y año, el comité técnico científico de la EPS, Sura no autorizó los medicamentos Gemcitabina y Oxaliplatino, por cuanto no tiene aprobación del Invima para el diagnóstico de “tumor maligno del testículo”.

El 27 de octubre de 2014, asistió a una nueva cita con el doctor Guerra Villamizar quien le manifestó que el tratamiento que requiere es el descrito en la historia clínica, pues su diagnóstico se basa en estudios como INT J Clin Oncol 2014 mar. 21, The Oncologist 2007 y Guías NCCN 2014, estas últimas radicadas ante el Ministerio de la Protección Social.

La demora en la autorización del tratamiento y de los medicamentos requeridos, está perjudicando su salud y pone en riesgo su vida (fls. 1-2).

La contestación

La EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., EPS Sura, al dar respuesta a la acción de tutela, expone lo siguiente:

Los medicamentos Oxaliplatino y Gemcitabina requeridos por el señor Edwim Fabián Serrano, no se encuentran incluidos en la plan obligatorio de salud “POS”, razón por la cual se envió el caso al comité técnico científico con la finalidad de que determinará la viabilidad de la entrega de los referidos medicamentos.

Mediante acta de 30 de octubre de 2014 el comité técnico científico no aprobó la autorización de los medicamentos Oxaliplatino y Gemcitabina, debido a que los mismos no cuentan con el registro del Invima para tratar la enfermedad que padece el demandante.

La autorización de tales medicamentos no solo va en contravía de la regulación del sistema general de seguridad social en salud y de las normas sanitarias colombianas, sino también, se pondría en riesgo la salud del actor, pues se le estaría suministrando un medicamento que no tiene una posología para su enfermedad, lo cual genera situaciones adversas a su salud.

Conforme el acta de 30 de octubre de 2014 los medicamentos de Oxaliplatino y Gemcitabina, pueden ser sustituidos por los medicamentos Carboplatino y Fluorouracilo, los cuales se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud.

Respecto del tratamiento integral solicitado, no existen razones de hecho y derecho que sustenten tal pretensión, pues no obra prescripción médica que lo ordene y no le corresponde al juez de tutela ordenar el cumplimiento de hechos futuros e inciertos que no tienen sustento técnico-científico por parte del médico tratante.

Para resolver se,

Considera

El señor Edwin Fabián Serrano Ardila interpone la acción de tutela con la finalidad de obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, los cuales aduce están siendo quebrantados por la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. “EPS Sura”, al no autorizar los medicamentos de Oxaliplatino y Gemcitabina, ordenados por el médico tratante, para tratar el tumor maligno en el testículo.

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.

Del derecho a la salud

Por su importancia para la personas, es un derecho fundamental autónomo y no derivado o conexo como se entendía anteriormente, con lo que se dejó a un lado la tesis según la cual se le tenía como un derecho de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara a uno de linaje fundamental.

En ese sentido, la garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (C.P., art. 49), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, para lo cual se ha hecho énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.

El artículo 48 de la Constitución Nacional, precisa que la seguridad social, es un servicio público de carácter obligatorio, en el cual se encuentra inmerso el servicio de salud y será prestado bajo la dirección coordinación y control del Estado, en sujeción con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En desarrollo del derecho constitucional a la salud, la Ley 100 de 1993 en su artículo 156 literal c) establece: “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado plan obligatorio de salud”.

Por ello, toda persona tiene el derecho de acceder integralmente a todos los servicios de salud que necesite, por tanto, la atención a la salud debe comprender el cuidado, el suministro de medicamentos, las intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, las prácticas de rehabilitación, la realización de exámenes de diagnóstico y seguimiento de la patología así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el restablecimiento de la salud del paciente(1).

Por tal motivo, las empresas prestadoras de salud como administradoras del servicio de salud, deben garantizar que este servicio público sea proporcionado de manera oportuna, integral, eficiente y continua, de no proceder así quebrantarían de forma directa los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.

De otro lado, en el sistema de la salud quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona demanda un procedimiento, tratamiento, o medicamento para resguardar o recuperar su salud es, el médico tratante, por ser quien conoce de manera íntegra y detallada la condición de salud del paciente.

De manera que siendo el médico tratante, el profesional calificado para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, por ser quien conoce el caso de su paciente y sus particularidades, al juez de tutela solo le corresponde con su actuación impedir la vulneración de los derechos fundamentales del paciente y asegurarle el cumplimiento de las garantías mínimas constitucionales, por cuanto no puede valorar un procedimiento médico.

De ahí que la condición esencial para que se pueda ordenar a través de la acción de tutela el suministro de un determinado procedimiento en materia de salud, es que exista una orden por el médico tratante, pues lo que se busca es proteger el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico(2).

Ahora bien, cuando se prescribe un procedimiento o un medicamento que no está incluido en el plan obligatorio de salud, el juez puede ordenar su suministro, cuando se acredite:

“a. Que la falta del servicio amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad personal;

b. Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan;

c. Que el accionante o su familia no cuenten con capacidad económica para sufragarlo;

d. Que el servicio haya sido ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el comité técnico científico”(3).

En los casos en que la entidad promotora de salud o el comité técnico científico ha negado el suministro de un medicamento por no contar con el registro sanitario del Invima, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que:

“(…) el derecho a la salud de una persona implica que se le garantice el acceso a un medicamento que requiere, así no cuente con registro del Invima, si fue ordenado por su médico tratante, a menos que (i) el médicamente sea posible sustituirlo por otro con el mismo principio activo, sin que se vea afectada la salud, la integridad o la vida, y (ii) los otros medicamentos con registro sanitario vigente, cuyo principio activo es el mismo, se encuentran efectivamente disponibles en el mercado colombiano”(4).

Del caso en concreto

En el presente asunto se expone la posible vulneración de los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, en razón a que la entidad promotora de salud y Medicina Prepagada Suramericana S.A., EPS Sura no ha autorizado al señor Edwin Fabián Serrano Ardila los medicamentos Oxaliplatino y Gemcitabina requeridos conforme al diagnóstico de “Tumor maligno del testículo”.

La demandada aduce que no ha trasgredido tales derechos, teniendo en cuenta que el comité técnico científico en acta de 30 de octubre de 2014 no autorizó la entrega de dichos medicamentos, en atención a que los mismos además de no estar incluidos en el plan obligatorio de salud no cuentan con el registro del Invima para tratar la enfermedad que padece el demandante.

Para el efecto, se tiene lo siguiente:

El señor Serrano Ardila, se encuentra afiliado a la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A, del régimen contributivo, desde el 6 de junio de 2012 (fl. 7).

De acuerdo con la historia clínica que se aportó con la demanda, el actor tiene un tumor maligno del testículo avanzado con criterio de inoperabilidad y el 20 de octubre de 2014, el médico tratante doctor Joaquín Guerra Villamizar, especialista en Hematología - Oncología, ordenó el suministro de los siguientes medicamentos:

Gemcitabina 1.700 mg, Oxaliplatino 1.700 mg, Dexametasona 16 mg, Ondansetron 16 mg, Ondansetron 8 mg, S/S BHCG, AFP, LDH CH Creatinina, ACE, S/S ACAF tiroideo por ecografía (fls. 9-11).

El comité técnico científico en acta de 30 de octubre de 2014, no autorizó el suministro de dichos medicamentos, por las siguientes razones:

Paciente con diagnóstico de tumor maligno del testículo, no especificado, requiere tratamiento con Oxaliplatino para control de la enfermedad y con Gemcitabina, para mejorar sobrevida libre de progresión.

El medicamento Gemcitabina 1 gramo ampolla no tiene la aprobación por el Invima para la patología descrita en esta solicitud: Tumor maligno del testículo situación por la cual este comité técnico científico no puede autorizarlo basado en la normatividad que regula el ctc en Resolución 5395 en su artículo 9º numeral 1º a, el cual establece que solo podrá prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su uso a nivel nacional. La indicación Invima para este medicamento es: Para el tratamiento de: cáncer de vejiga: Gemcitabina está indicada para el tratamiento de cáncer de vejiga localmente avanzado o metastásico en combinación con cisplatino. Cáncer de páncreas: Gemcitabina está indicada para tratamiento de pacientes con adenocarcinoma localmente avanzado o metastásico de páncreas. Cáncer del pulmón de células no pequeñas. Gemcitabina en combinación con cisplatino, está indicada como tratamiento de primera línea de pacientes de cáncer de pulmón de células no pequeñas (nsclc, non-small cell lung cáncer) localmente avanzado o metastásico, la monoterapia con Gemcitabina puede considerarse en pacientes ancianos o aquellos con estado funcional 2. Cáncer de ovario: Gemcitabina está indicada para el tratamiento de pacientes con carcinoma epitelial de ovario localmente avanzado o metastásico, en combinación con carboplatino, en pacientes con recaída de enfermedad tras un intervalo libre de recurrencias de al menos de 6 meses después del tratamiento de primera línea basado en platino. Cáncer de mama: Gemcitabina, en combinación con paclitaxel, está indicada para el tratamiento de pacientes con cáncer de mama no resecable, locamente recurrente o metastásico, que ha recaído luego de recibir quimioterapia adyuvante/neoadyuvante. La quimioterapia previa debe haber incluido una antraciclina, a menos que estuviera clínicamente contraindicada. Tratamiento carcinoma epitelial de ovario recurrente que ha recaído después de una terapia basada en platinos. Coadyuvante en tratamiento de pacientes con cáncer de vejiga avanzado o metastásico.

En cuanto al Oxaliplatino, el medicamento Oxaliplatino 100 mg no tiene la aprobación del Invima para la patología descrita en esta solicitud. Tumor maligno de testículo situación por la cual este comité técnico científico no puede autorizarlo basado en la normatividad que regula el ctc en resolución 5395 en su artículo 9º numeral 1º a, el cual establece que solo podrá prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su uso a nivel nacional. La indicación Invima para este medicamento es: Tratamiento del cáncer colorectal metastásico en monoquimioterapia o en asociación con otros agentes antineoplásicos. Adyuvante en pacientes con cáncer colorectal en estadios I y II (según clasificación tnm)” (fls. 12-13).

Así mismo, este comité técnico científico precisó en esa oportunidad, que dentro del plan obligatorio de salud se encuentran incluidos medicamentos del mismo grupo farmacéutico que reemplazan o sustituyen los medicamentos de Oxaliplatino y Gemcitabina, como son el Carboplatino y Fluorouracilo, respectivamente (fls. 12-13).

Conforme al Acuerdo 29 de 2011 expedido por la Comisión Reguladora de Salud “CRES”, el medicamento Gemcitabina está incluido en el plan obligatorio de salud para tratar el diagnóstico de “cáncer en el pulmón”, no sucede lo mismo con el medicamento Oxaliplatino, el cual no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud.

En el expediente obra reporte de registro del Invima (fls. 62-63) y al consultar la página web de esta institución se establece que, el medicamento Oxaliplatino con registro 2011M-0012237 es para el tratamiento del cáncer colorrectal metastásico en monoquimioterapia o asociación con otros agentes antineoplásicos. Ayudante en pacientes con cáncer colorrectal en estadios I y II (Según clasificación TNM).

En tanto, que el medicamento Gemcitabina con registro 2012M-0013581, es un coadyuvante en el tratamiento de pacientes con cáncer pulmonar de celular no pequeñas localmente avanzado o metastásico. Para el tratamiento de pacientes con adenocarcimona de páncreas localmente avanzado o metastásico. Para pacientes con cáncer pancreático refractario al 5-FU. Tratamiento de cáncer de pulmón de células no pequeñas, localmente avanzado metastásico y/o asociado a cisplatino. Tratamiento de cáncer de mama solo o en combinación. Tratamiento de carcinoma epitelial de ovario, recurrente que ha recaído después de una terapia basada en platinos. Coadyuvante en el tratamiento de pacientes con cáncer de vejiga avanzado o metastásico.

Así las cosas, el demandante de acuerdo con la historia clínica, tiene un tumor maligno del testículo y debido a su inoperabilidad, el médico tratante doctor Joaquín Hernando Guerra Villamizar, ordenó un tratamiento que incluye entre otros medicamentos, la Gemcitabina 1.700 mg y Oxaliplatino 1.700 mg (fls. 9-11).

Al no estar incluidos en el plan obligatorio de salud, se presentó solicitud ante el comité técnico científico para su autorización y suministro, quien negó el servicio requerido, fundado en las siguientes razones:

• Por no estar registrados en el Invima para la patología que presenta el demandante.

• Por no estar incluidos en el plan obligatorio de salud.

• Por cuanto dentro del plan obligatorio de salud existen medicamentos que lo sustituyen, Fluorouracilo y Carboplatino (fls. 12-13).

El actor asistió nuevamente a una cita de valoración con el médico tratante quien refirió la negativa del comité técnico científico en autorizar el suministro de tales medicamentos, no obstante lo anterior, el profesional de la salud insistió en la prescripción de la Gemcitabina 1.700 mg y Oxaliplatino 1.700 mg. (fls. 14-15).

Como bien se expuso en precedencia, en casos como el presente la Corte Constitucional ha señalado:

“El derecho a la salud de una persona implica que se le garantice el acceso a un medicamento que requiere, así no cuente con registro del Invima, si fue ordenado por su médico tratante, a menos que (i) el médicamente sea posible sustituirlo por otro con el mismo principio activo, sin que se vea afectada la salud, la integridad o la vida, y (ii) los otros medicamentos con registro sanitario vigente, cuyo principio activo es el mismo, se encuentran efectivamente disponibles en el mercado colombiano”(5).

Ahora bien, como bien se precisó anteriormente, el comité técnico científico negó al demandante la autorización de los medicamentos de Gemcitabina 1.700 mg y Oxaliplatino 1.700 mg, fundado en las razones que anteriormente se expusieron, sin embargo, las mismas no son suficientes para negarle el servicio requerido ordenado por su médico tratante, por cuanto el argumento de que en el registro Invima no está contemplado su uso para el tratamiento de dicha enfermedad, no es una decisión que se fundamente en criterios médicos-científicos razonados y si bien existe medicamentos que pueden reemplazar los ordenados por el médico tratante, se desconocen los efectos o lesiones que puede causar en la salud del actor.

Así las cosas, bajo esta situación debe prevalecer el criterio del médico tratante, profesional especializado en Hematología - Oncología (fls. 9-11), quien es la persona que cuenta con la información adecuada, precisa y suficiente para determinar la necesidad y la urgencia del servicio y es quién se encuentra facultado para variar o cambiar la prescripción médica en un momento determinado de acuerdo con la evolución en la salud del demandante, máxime que la orden de suministro de tales medicamentos la reiteró aun teniendo conocimiento que los mismos no fueron autorizados por el comité técnico científico.

En este orden de ideas, la demandada con su conducta vulnera los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad del señor Edwin Fabián Serrano Ardila y procederá su amparo. En consecuencia, se ordenará al representante legal de la Compañía Suramericana de Servicio de Salud S.A. Sura EPS y Medicina Prepagada que de manera inmediata suministre al actor los medicamentos de Gemcitabina y Oxaliplatino en las condiciones prescritas por el médico tratante, además de garantizar con eficiencia, calidad, continuidad e integralidad los servicios médicos que requiera.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social al señor Edwin Fabián Serrano Ardila, conforme a lo considerado.

ORDÉNASE al representante legal de la Compañía Suramericana de Servicio de Salud S.A. Sura EPS y Medicina Prepagada, o quien haga su veces, que de manera inmediata suministre al señor Edwin Fabián Serrano Ardila los medicamentos de Gemcitabina y Oxaliplatino en las condiciones prescritas por el médico tratante, además de garantizar con eficiencia, calidad, continuidad e integridad los servicios médicos que requiera.

De no ser impugnada dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Gustavo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Sentencia T-518 de 2006.

(2) Sentencia de T-345 de 2013.

(3) Sentencia T-970 de 2010.

(4) Entre otras sentencias T-834 de 2011, T-418 de 2011, T-1214 de 2008, T-297 de 2005.

(5) Sentencia T-418 de 2011.