Sentencia 2014-03118 de diciembre 4 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Rad. 11001-03-15-000-2014-03118-00(AC)

Consejera ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Dalida Varón Cardozo

Demandado: Secretaria Distrital de salud - Sisben, Caprecom EPS y Clínica Sandiego (Ciosad)

Bogotá, D.C., cuatro de diciembre de dos mil catorce.

Procede la Sala a resolver la acción de tutela propuesta por la señora Dálida Varón Cardozo contra la Secretaría Distrital de Salud – Sisben, Caprecom EPS y la Clínica Sandiego (Ciosad).

I.- Antecedentes

1. La petición de amparo

La señora Dálida Varón Cardozo, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra las citadas entidades, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la salud, que consideró vulnerados porque a pesar de que Caprecom EPS el 23 de octubre de 2014, expidió a su nombre una autorización de servicios para recibir tratamiento en el Centro de Investigaciones Oncológicas - Clínica San Diego de la ciudad de Bogotá, este se negó a prestar el servicio alegando la inexistencia de “agenda médica”. De igual forma señaló que Caprecom EPS-S y/o Secretaría Distrital de Salud-Sisben violó sus derechos fundamentales al negar su remisión al Centro Médico Oncológico del Instituto Nacional de Cancerología para recibir el tratamiento que requiere para su patología.

Como pretensiones planteó las siguientes:

“1. Tutelar mis derechos fundamentales constitucionales a la vida, a la salud, a la igualdad y a la dignidad humana ante el inminente desmejoramiento en mi salud y como consecuencia el derecho a una vida digna por la negativa de Caprecom EPS-S y/o Secretaría Distrital de Salud-Sisben, autorizar remisión a centro médico Oncológico Instituto Nacional de Cancerología, suministro tratamiento cáncer de mama, tratamiento integral por oncología y demás, cubrir el 100% costo atención médica, exoneración de los copagos o cuotas moderadoras demás, por MI delicado estado de salud, en forma indefinida suministrar La Hospitalización UCI, los Tratamiento (sic) integral y urgencias, terapias, rehabilitación, recuperación, exámenes, medicamentos, necesarios por tiempo indefinido para la recuperación total.

2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene:

Que Caprecom EPS-S y/o Secretaría Distrital de Salud Sisben, asuma la totalidad 100% costo de atención médica, ordenar autorizar remisión a centro médico

Oncológico instituto nacional de cancerología, suministro tratamiento de cáncer de mama, tratamiento integral por ginecología y demás, suministro tratamiento ordenado por el galeno y demás, suministro de los medicamentos, exoneración de las cuotas copago y moderadoras de acuerdo a la Sentencia T-576 y T-760 de 2008, en forma indefinida, Hospitalización, UCI, de los tratamientos, exámenes, urgencias, y recuperación, rehabilitación, terapias medicamentos ordenados y aquellos que sean ordenados por los médicos tratantes y los que requiera después ya que su uso es de manera Indefinida, además que cubra 100% mi tratamiento integral incluyendo la exoneración de las cuotas moderadoras y copago e indicar a través de su fallo que la EPS-S accionada repita el costo contra el Fosyga en lo correspondiente.

De manera permanente y hasta que las circunstancias así lo ameriten, darme la atención en salud en la que suministren los medicamentos de manera definitiva y el tratamiento integral, los procedimientos, medicamentos, hospitalizaciones, rehabilitación, tratamiento UCI, exámenes, rehabilitación, recuperación, terapias y otros que determine el médico tratante. Para mantener la vida y la salud”.

2. Hechos.

La tutelante señaló los siguientes supuestos fácticos que se transcribe a continuación:

“1. Me encuentro afiliada en el sistema general de seguridad social en salud a Caprecom EPS-S y/o Secretaría Distrital de Salud – Sisben, nivel uno desde varios años, tal como certifico con el carné expedido por la accionada.

2. Manifiesto que actualmente cuento con 54 años de edad, madre de cabeza de familia, no soy pensionada ni tengo renta fija. Hace un año (1) aprox. Me diagnosticaron la enfermedad cáncer de mama, no he recibido tratamiento médico oportuno, no obstante solicitar la atención médica en varias oportunidades, con todas mis razones no he sido escuchada, con el agravante la enfermedad me está invadiendo mi humanidad.

3. En orden, por último el día 17 de junio de 2014, el galeno tratante me remitió de manera prioritaria a centro médico tercer nivel tratamiento oncológico cáncer de mama, solicité la autorización ante la entidad demandada y negaron la autorización, argumentando no haber agenda médica, sin solución hasta el momento.

4. Por último después de varios días, el funcionario de Caprecom EPS-S, me ordenó actualizar la orden médica, el día 23 de octubre de 2014, me dirigí al galeno tratante a exponer los hechos y de inmediato nuevamente me remitió a centro médico tercer nivel oncológico, tratamiento cáncer de mama, solicité la autorización ante la entidad accionada y me remitieron al centro médico Clínica San Diego, lugar donde negaron la autorización atención médica, argumentando no haber agenda médica, en suma sin una solución hasta el momento, con el agravante en peligro de sufrir un perjuicio irremediable, pues, me invade enfermedad catastrófica cáncer de mama con metástasis, todo por la negligencia de accionada al negar atención médica oportuna.

5. Manifiesto que, somos una familia de escasos recursos económicos, por ende no contamos con dinero para pagar el costo de la enfermedad, no tengo casa propia en olombia (sic), económicamente dependo de vender bolsas en la vía pública, mensualmente devengo el salario mínimo aprox. Vivo con mi esposo de avanzada edad, quien no es pensionado, en suma atravesamos una situación bien difícil, con obligaciones mensuales de alimentación, arriendo, transporte, servicios públicos y demás gastos, como verá señor juez, escasamente medio sobrevivo, sin medios económicos.

(...)”.

3. Fundamentos de la solicitud.

A juicio de la tutelante las entidades accionadas le han transgredido sus derechos fundamentales porque a pesar de que cuenta con una autorización de servicios desde el 23 de octubre de 2014 para recibir tratamiento a su patología, la Clínica San Diego de la ciudad de Bogotá se negó a prestar el servicio alegando la inexistencia de “agenda médica”. De igual forma cuestionó que Caprecom EPSS y/o Secretaría Distrital De Salud-Sisben hubiera negado su remisión al Centro Médico Oncológico del Instituto Nacional de Cancerología para recibir el tratamiento que requiere (fls. 1 a 20).

4. Trámite de la tutela.

Con auto del 21 de noviembre de 2014, se admitió la solicitud de amparo constitucional y se ordenó notificar como accionados a los representantes legales de la Secretaría Distrital de Salud – Caprecom EPS Sisben I y la IPS Clínica San Diego, para que ejercieran su derecho de defensa. Además, se concedió la medida provisional solicitada por la actora, por lo que se ordenó a Caprecom EPS Sisben I que en el término de las 24 horas siguientes al recibo de la providencia brindara atención médica inmediata a la tutelante ya sea exigiéndole a la IPS Clínica San Diego prestarle el servicio u a otra IPS (fls. 31 a 37).

5. Argumentos de defensa(1). 

De la Secretaría de Salud Distrital

La jefe de la oficina jurídica de esa entidad, solicitó que fuera desvinculada su representada de la presente acción de tutela, toda vez que esta no es la encargada de prestar los servicios de salud que requiere la señora Varón Cardozo, sino la EPS-S Caprecom. Por tal razón, indicó que es la citada EPS la responsable de garantizar la atención de la patología que padece la tutelante ya sea dentro de su red de prestadores o por fuera de ella, con fundamento en el artículo 23 de la Ley 1122 de 2007, de forma continua y constante.

Arguyó que la conducta omisiva de Caprecom está atentando contra los derechos de la tutelante, ya que está dilatando la continuidad del tratamiento oncológico que requiere con urgencia su afiliada, en una IPS que le pueda brindar los servicios especializados, lo que constituye una conducta reprochable que debe ser sancionada por la delegada para la protección al ciudadano de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con lo estipulado en el artículo 130 de la Ley 1438 de 2011.

Indicó que en el caso particular se podía autorizar a la accionante la remisión a la IPS Instituto Nacional de Cancerología propuesto por esta, ya que tiene derecho a que se le garantice el principio de accesibilidad de conformidad con el artículo 61 de la Ley 1438 de 2011.

Manifestó, que debe ser reconocido el tratamiento integral a la actora el cual debe correr por cuenta de Caprecom y que esta debe ser exonerada del pago de los copagos, de conformidad con los artículos 4º y 5º de la Ley 1384 de 2010 y el artículo 7º del Decreto 260 de 2004 (fls. 45 a 50).

II. Consideraciones

1. Panorama general de la tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales.

Este instrumento judicial se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad, como lo preceptúa la noma superior que lo consagra y lo reitera el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que lo reglamenta. Ello permite admitir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por causales de improcedencia, en especial la que concierne a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. No obstante de manera excepcional procede cuando el tutelante, a pesar de contar con medio judicial ordinario para la protección de sus derechos, interpone la acción como mecanismo transitorio, ante el posible padecimiento de un perjuicio irremediable, que debe ser acreditado por el solicitante o poder ser evidenciado por el juez de tutela, con base en las pruebas que en tal sentido se alleguen al expediente.

2. Cuestión previa.

Se advierte, que de acuerdo con el artículo 1º, numeral 1º, inciso 1º del Decreto 1382 de 2000 “Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela”, la competencia para conocer de las acciones de tutela dirigidas contra una entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional, como las aquí demandadas, radica en los jueces del circuito o con categoría de tales, sin embargo, bajo la consideración de que en el presente asunto la protección que la tutelante alega tiene que ver con que se le brinde la atención médica que requiere para tratar el cáncer de mama que padece, lo que pone en riesgo su vida y que en la actualidad la mayoría de despachos judiciales de Bogotá D.C. se encuentran cerrados con ocasión del cese de actividades que genera el paro judicial, se avocó en primera instancia el conocimiento de la presente solicitud de amparo.

3. Del caso concreto.

Alega la señora Dálida Varón Cardozo que sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la salud fueron transgredidos por las entidades demandadas, porque a pesar de que cuenta con una autorización de servicios desde el 23 de octubre de 2014 para recibir tratamiento a su patología de cáncer de mama, la Clínica San Diego de la ciudad de Bogotá se negó a prestar el servicio alegando la inexistencia de “agenda médica”. De igual forma cuestionó que Caprecom EPS-S y/o Secretaría Distrital de Salud-Sisben hubiera negado su remisión al Centro Médico Oncológico del Instituto Nacional de Cancerología para recibir el tratamiento que requiere (fls. 1 a 20).

Por lo anterior solicitó que se ordene a las demandas brindarle atención integral a la patología de cáncer de mama que padece y exonerarla del pago de las cuotas moderadoras y los copagos y que autorice su remisión al Centro Médico Oncológico – Instituto Nacional Cancerología para el efecto.

En ese orden de ideas procede la Sala a resolver la solicitud de amparo para lo cual se realizara una breve reseña de la normatividad aplicable, así:

El artículo 49 de la Constitución Política dispone:

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control (...)”. (negrillas de Sala).

De igual forma el artículo 23 de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” establece lo siguiente:

“Obligaciones de las Aseguradoras para garantizar la Integralidad y continuidad en la prestación de los servicios. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo y subsidiado deberán atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patologías de los usuarios del mismo. Así mismo las citas médicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la EPS, en aplicación de los principios de accesibilidad y calidad correspondiente. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientesa la expedición de la presente ley, los límites de afiliación a lasentidades promotoras de salud, previo estudio técnico que se realice deacuerdo a las capacidades técnicas, científicas y administrativas de lasmismas. (negrillas y subrayas de Sala)

Asimismo el artículo 61 de la Ley 1438 de 2011 “por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, indica:

“De las redes integradas de servicios de salud. La prestación de servidos de salud dentro del sistema general de seguridad social en salud se hará a través de las redes integradas de servidos de salud ubicadas en un espacio poblacional determinado. Las redes de atención que se organicen dispensarán con la suficiencia técnica, administrativa y financiera requerida, los servicios en materia de promoción de la salud, prevendán (sic) de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación que demande el cumplimiento eficaz de los planes de beneficios. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar, y ofrecer los servicios a sus afiliados de manera integral, continua, coordinada y eficiente, con portabilidad, calidad y oportunidad, a través de las redes”. (negrillas y subrayas de Sala)

Por su parte, los artículos 4º y 5º de la Ley 1384 de 2010 “Ley Sandra Ceballos, por la cual se establecen las acciones para la atención integral del cáncer en Colombia”, señalan lo siguiente:

“ART. 4º—Definiciones. Las siguientes definiciones se aplican a esta ley: a) Control integral del cáncer. Acciones destinadas a disminuir la incidencia, morbilidad, mortalidad y mejorar la calidad de vida de los pacientes con cáncer; (...).

“ART. 5º—Control integral del cáncer. Declárese el cáncer como una enfermedad de interés en salud pública y prioridad nacional para la República de Colombia. El control integral del cáncer de la población colombiana considerará los aspectos contemplados por el Instituto Nacional de Cancerología, apoyado con la asesoría permanente de las sociedades científicas clínicas y/o quirúrgicas relacionadas directamente con temas de oncología y un representante de las asociaciones de pacientes debidamente organizadas y avalado por el Ministerio de la Protección Social, que determinará acciones de promoción y prevención, detección temprana, tratamiento, rehabilitación y cuidados paliativos.

PAR. 1º—La contratación y prestación de servicios oncológicos para adultos, se realizará siempre con instituciones prestadoras de servicios de salud que cuenten con servicios oncológicos habilitados que tengan en funcionamiento unidades funcionales en los términos de la presente ley y aplica para todos los actores del sistema, como las entidades promotoras de salud de ambos regímenes y las entidades territoriales responsables de la población pobre no asegurada, las demás entidades de aseguramiento y las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas y privadas que deben garantizar el acceso, la oportunidad y la calidad a las acciones contempladas para el control del cáncer adulto; así, por ningún motivo negarán la participación de la población colombiana residente en el territorio nacional en actividades o acciones de promoción y prevención, así como tampoco la asistencia necesaria en detección temprana, tratamiento, rehabilitación y cuidado paliativo. (...)”. (resaltado de Sala)

De acuerdo a lo anterior, el servicio de salud es un servicio público esencial a cargo del Estado cuya prestación se realiza a través de las entidades promotoras de salud (EPS) tanto del régimen contributivo como del subsidiado, las cuales están obligadas a garantizar y ofrecer los servicios de salud a sus afiliados de manera integral, continua, coordinada, con calidad y oportunidad, por lo que las citas deben ser fijadas con rapidez máxime en tratándose de patologías como el cáncer, que ha sido definido como una enfermedad ruinosa con un alto índice de mortalidad y que por lo mismo es considerada una prioridad nacional. Es así que el tratamiento de esta enfermedad está orientado a mejorar la calidad de vida de quien la padece, mediante acciones destinadas a disminuir la incidencia, morbilidad y mortalidad.

Como prueba de los hechos la tutelante allegó los siguientes documentos:

• “Comprobador de derechos” emitido por la Secretaría Distrital de Salud que certifica que la señora Varón Cardozo se encuentra afiliada al nivel I del Sisben – EPS Caprecom (fl. 22).

• Autorización de Servicios expedida por Caprecom EPS-S el 23 de octubre de 2014, para la IPS Centro de Investigaciones Oncológicas Clínica

San Diego (Ciosad) (fl. 23).

• Orden del médico tratante (Sandra Isabel Chinchilla Olaya) para que actualice la consulta prioritaria por oncología para el manejo de cáncer de mama (fl. 24).

• Solicitud de servicios emitida por el Hospital Engativá del 23 de octubre de 2014 en la cual aparece que la tutelante fue diagnosticada con un “tumor de mama” (fls. 25 a 26).

• Resultado de la ecografía practicada que señala: “Ecografía mamaria 6/10/2014 mama izquierda: masa de bordes multilobulados de 33 x 26 x 40 mm con abundante vascularización en su interior en la región paraliotar del cuadrante inferior externo. Axila libre. Mama derecha sin alteraciones.

Opinión: Masa en seno izquierdo Bi RADSS. Biopsia Trocut 8/10/2014: Mama izquierda Carcinoma infiltrante de tipo no especial (duetal) probablemente diferenciado grado histológico III/III de la clasificación de Bloom Richarson (túbulos 3/3 puntaje 3/5 núcleos 2/5 puntaje 8/9) con áreas de necrosis”.

Entonces, es evidente que la señora Varón Cardozo padece de cáncer de mama y que por lo mismo nos encontramos frente a un sujeto de especial protección por parte del Estado. Así lo ha expresado la Corte Constitucional cuando ha dicho:

La protección constitucional de las personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas cobra una especial relevancia en la medida que al encontrarse estas personas en un estado de debilidad manifiesta merecen una singular atención por parte del Estado y de la sociedad, y por supuesto, por parte del juez constitucional quien al momento de sopesar las circunstancias de uncaso en el que vislumbre la posible vulneración de los derechos fundamentales del enfermo, debe valorar cada elemento tomando siempre en consideración la protección constitucional reforzada que seha dispuesto a los pacientes de enfermedades catastróficas o ruinosas. Se puede concluir que por la complejidad y el manejo del cáncer, este es considerado una enfermedad catastrófica y ruinosa, tal ycomo lo señala la resolución “Por la cual se establece el Manual deactividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio desalud en el sistema general de seguridad social en salud”. Esta corporación ha sido reiterativa en su deber de proteger aquellas personas que sufren de cáncer, razón por la cual ha ordenado a las entidades prestadoras del servicio de salud autorizar todos los medicamentos y procedimientos POS y no POS que requiere el tutelante para el tratamiento específico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS, de igual manera la resolución 5261 de 1994 ha estipulado que el cáncer es una enfermedad catastrófica, razón por la cual se le debe otorgar un trato preferente”(2). (negrillas de Sala).

Así las cosas, resulta evidente para la Sala que dada la gravedad de la patología que presenta la tutelante y la protección reforzada de que goza, se hace necesario garantizar el tratamiento integral de su enfermedad, según lo prescrito por su médico tratante, y con esto, la ejecución de todas las acciones necesarias para lograr la recuperación de su salud.

Lo anterior, tiene sustento en el principio de integralidad contenido en la Ley 100 de 1993 según el cual “(...) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud(3)” y en el artículo 61 del Acuerdo 8º de 2009 “Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado” que establece:

“ART. 61.—Acciones para la recuperación de la salud. El POS-S en el esquema de subsidio pleno, incluye las actividades, procedimientos e intervenciones según los niveles de cobertura y grados de complejidad, contenidos y definiciones establecidas en el presente acuerdo y en el anexo 2º del mismo.

(...)

3. Atenciones de alto costo: Garantiza la atención en salud a todos los afiliados en los siguientes casos: (...)

f. Casos de pacientes con cáncer: La cobertura comprende la atención integral ambulatoria y hospitalaria necesaria en cualquier nivel de complejidad del paciente con cáncer, e incluye:

- Todos los estudios necesarios para el diagnóstico inicial, así como los de complementación diagnóstica y de control, para la clasificación y manejo de los pacientes.

- El tratamiento quirúrgico, los derechos de hospitalización.

- La quimioterapia, la radioterapia, incluyendo la teleterapia con fotones con acelerador lineal, el control y tratamiento médico posterior.

- El manejo del dolor e intervenciones de tipo paliativo para el paciente terminal.

Para la cobertura del servicio del POS-S cualquier medio medicamente reconocido que se encuentre incluido en el presente acuerdo clínico o procedimental, es válido para la confirmación diagnóstica por parte del médico de los casos de cáncer.

En aquellos casos que fueren confirmados será responsabilidad de la EPS el pago de las actividades, procedimientos e intervenciones, realizadas para la confirmación diagnóstica, así no hubieren sido autorizadas previamente por ella. No se incluyen como POS-S los servicios diagnósticos en casos no confirmados” (negrillas y subrayas de Sala).

Recuerda la Sala que esta atención debe ser prestada de manera oportuna, completa y permanente por parte de Caprecom EPS-S a la tutelante, pues está en riesgo su vida, circunstancia que debe prevalecer sobre los trámites administrativos que se deban adelantar entre la empresa prestadora de salud y la institución prestadora de servicios, ya que la demora en la práctica de un examen o la asignación de una cita y con ello la espera prolongada e indefinida en la atención por fallas en la eficiencia del servicio pueden tener un impacto negativo sobre sus derechos fundamentales.

Es por esto, que resulta inadmisible para la Sala que la IPS Clínica San Diego se haya negado a brindar la atención médica a la señora Varón Cardozo, so pretexto de no tener “agenda para citas” y peor aún que Caprecom EPS-S no hubiera adelantado ninguna actuación al respecto con el fin de lograr que la tutelante recibiera el servicio que necesita en procura de la recuperación de su salud.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-807 de 2012 de la, M.P. Luis Guillermo Guerrero, señaló lo siguiente:

“Las EPS, como garantes de los derechos de los afiliados, están en la obligación de prestar los tratamientos médicos requeridos hasta la estabilización del paciente, su recuperación o hasta que otro prestador del servicio lo haya asumido efectivamente. No puede admitirse su interrupción abrupta por razones de índole legal o administrativo, si con dicha actuación se pone en peligro la vida, la salud, la integridad personal y la dignidad del paciente”. (negrillas de la Sala)

De acuerdo con lo expuesto, se ordenará a Caprecon EPS Sisben I, a través de su representante Legal y/o directora general y/o secretario general, que en el término de 48 horas contados a partir de esta providencia, si no lo ha hecho(4), asumir el requerimiento urgente que demanda la situación de salud de la señora Dálida Varón Cardoso, bien sea exigiéndole a la IPS Clínica San Diego o a otra institución prestadora de servicios brindar la atención integral que requiera la tutelante para el tratamiento de su grave patología y la pronta recuperación de su salud.

Ahora bien, respecto a la petición de la actora relacionada con que se le exonere del pago de los copagos y las cuotas moderadoras se tiene que:

De acuerdo con el artículo 160 de la Ley 100 de 1993 “Son deberes de los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud los siguientes: (...) 3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar (...)” y según el acuerdo 260 de 2004 “Por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del sistema general de seguridad social en salud” del consejo nacional de seguridad social en salud:

“ART. 1º—Cuotas moderadoras. Las cuotas moderadoras tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS.

“ART. 2º—Copagos. Los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema.

(...)

ART. 4º—Ingreso base para la aplicación de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. Si existe más de un cotizante por núcleo familiar se considerará como base para el cálculo de las cuotas moderadoras y copagos, el menor ingreso declarado. (negrilla fuera de texto)

Por otra parte, el artículo 7º del Decreto 260 de 2004 “por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del sistema general de Seguridad Social en Salud”, establece:

“Servicios sujetos al cobro de copagos. Deberán aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de: (...) 4. Enfermedades catastróficas o de alto costo (...)”. (resaltado de Sala)

Luego de lo anterior, es claro que si bien los afiliados al sistema de seguridad social en salud tiene el deber de contribuir con la financiación del sistema a través del pago de estos aportes lo que responde al principio de eficiencia y sostenibilidad del sistema, también lo es que en ningún evento esta obligación se puede convertir en una barrera de acceso al sistema para los más pobres. Es por esto que la Corte Constitucional, ha dicho:

“1. Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a este, asumiendo el 100% del valor. 2. Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que este sea prestado, la entidad encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del servicio”(5) (negrillas de la Sala)

Por lo anterior, es evidente que a la señora Dálida Varón Cardozo no es posible exigirle el aporte al sistema de seguridad social en salud por concepto de copagos ni de cuotas moderadoras pues además de que existe impedimento legal para cobrar a los pacientes con cáncer, el primero de los aportes, la actora afirmó que se encuentra en imposibilidad de sufragar la cuota moderadora en razón a que es una persona de muy bajos recursos y nada dijeron las autoridades demandadas sobre el particular, circunstancia que hace presumir como ciertas sus afirmaciones, lo que posibilita que por vía de esta acción el juez de tutela la exonere de su pago.

Al respecto la jurisprudencia constitucional ha dicho:

“Tal y como se mencionó en el acápite anterior, la jurisprudencia ha trazado unas reglas probatorias específicas para establecer la capacidad económica de los pacientes que aducen no tenerla. Al respecto, se ha dicho que la EPS siempre cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las EPS consiste en valorar si, con la información disponible o con la que le solicite al interesado, este carece de los medios para soportar la carga económica.

De este modo, de presentarse una acción de tutela, la EPS debe aportar la información al juez de tutela, para establecer la capacidad económica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o de cuotas moderadoras. El juez de tutela debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe suponer la veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cuál es su situación económica. Sin embargo, se trata de una presunción que puede ser desvirtuada con la información que sea aportada al proceso. Las reglas aplicables han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:

- La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.”(6) (negrillas de la Sala).

En consecuencia, si bien no existe prueba de que las entidades demandadas estén efectuando los cobros mencionados a la actora en aras de garantizar que de estar ocurriendo esta situación no se impida a la actora el acceso al tratamiento que requiere para recuperar su salud, se exhortara a las demandadas para que en el evento de estar efectuando el referido cobro se abstengan en lo sucesivo de hacerlo.

En relación con la solicitud de la tutelante relativa a que se le autorice el tratamiento integral de su enfermedad en el Instituto Nacional de Cancerología se tiene que de una parte, por disposición del 153 de la Ley 100 de 1993 los afiliados tienen derecho a elegir libremente la entidad promotora de salud y de otra, que las instituciones prestadoras de servicios para ofrecer los servicios médicos que deben prestar pueden restringir las opciones ofrecidas a aquellas IPS con las que la entidad promotora haya celebrado contrato, lo que significa que las EPS gozan de un grado de libertad para decidir con quién celebran los mencionados convenios.

Sin embargo, comoquiera que lo que interesa para el asunto bajo examen es que el paliativo de la enfermedad de la tutelante obtenga la efectiva prestación del servicio médico, y que ella provenga de una institución que garantice un tratamiento adecuado a su padecimiento, es necesario que a través de las IPS con las que haya celebrado el contrato a que se ha hecho mención, se presté el servicio médico especializado a la paciente, o que se haga por parte de otra institución que en similares condiciones le brinde la atención que de manera urgente requiere, sin que se justifique para su tardanza que sus instituciones afiliadas no tienen agenda o posibilidad de atenderla, pues en tal caso deberá gestionar y remitir su atención oportuna a aquellos establecimientos especializados que lo brinden.

De esta manera, comoquiera que la orden que se emitirá en este fallo, comprende la prestación integral al padecimiento de la enfermedad de la tutelante, se dispone que Caprecon EPS Sisben I proceda de inmediato si no lo ha hecho, a brindarle la efectiva atención médica de carácter especializado, bien sea en la Clínica San Diego o en cualquier otra institución especializada en oncología, incluso el Instituto Nacional de Cancerología, en tanto que lo que se debe proveer es la atención oportuna y digna del paciente con el fin de otorgarle el tratamiento médico que requiere.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. AMPARAR los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida de la señora Dálida Varón Cardozo por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia se dispone:

1.1. ORDENAR a Caprecon EPS Sisben I, a través de su representante legal y/o directora general y/o secretario general, que en el término de 48 horas contados a partir de esta providencia, si no lo ha hecho(7), asumir el requerimiento urgente que demanda la situación de salud de la señora Dálida Varón Cardoso, bien sea exigiéndole a la IPS. Clínica San Diego o a otra institución prestadora de servicios de salud especializados en oncología, incluido de ser necesario el Instituto Nacional de Cancerología para brindar la atención integral que requiera la tutelante para el tratamiento de su grave patología.

1.2. EXHORTAR a las entidades accionadas para que en el evento de estar efectuando el cobro de copagos o cuotas moderadoras para el tratamiento de la patología de cáncer de mama, se abstengan en lo sucesivo de hacerlo.

2. NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente al de ejecutoria de esta providencia, en caso de no ser impugnada.

Notifíquese y cúmplase

Magistrados: Alberto Yepes Barreiro, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez BermúdezSusana Buitrago Valencia.

(1) Se advierte que las demás entidades pese a que fueron notificadas guardaron silencio.

(2) Sentencia T-066 de 2012.

(3) Sentencia T-760 de 2008.

(4) Esta orden fue impartida en el auto de fecha 21 de noviembre de 2014, no obstante la Sala desconoce si fue cumplida o no por las autoridades demandadas.

(5) Sentencia T-256 de 2010.

(6) Sentencia T-150 de 2012.

(7) Esta orden fue impartida en el auto de fecha 21 de noviembre de 2014, no obstante la Sala desconoce si fue cumplida o no por las autoridades demandadas.