Sentencia 2014-03252 de enero 22 de 2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Rad.: 11001-03-15-000-2014-03252-00(AC)

Actor: Carlos Soto Vásquez en representación de AFSG

Demandado: Saludcoop EPS.

Bogotá, D.C., veintidós de enero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala:

Competencia

De conformidad con las reglas de reparto de las acciones de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, el conocimiento de la presente acción corresponde asumirlo a los jueces municipales, dada la naturaleza de las entidades demandadas. No obstante, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala(1), las normas consignadas en el aludido decreto son de reparto y no de competencia, por lo que la Sala, ante la necesidad de conjurar los efectos negativos del paro judicial y lograr la eficaz protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, avocó el conocimiento de la presente acción.

Generalidades de la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política, establece la acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que estos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio, en aras de evitar un perjuicio irremediable.

Caso concreto

En el presente asunto, el señor Carlos Soto Vásquez pretende la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud e igualdad de su recién nacido, que estima vulnerados por la negativa de Saludcoop EPS en reconocer y pagar su licencia de paternidad.

Sin embargo, la entidad demandada, por un lado, considera que la presente acción no es procedente porque el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para acceder al estudio de las pretensiones aquí incoadas; y, por el otro, estima que el padre del menor no cumple con las exigencias establecidas por la Corte Constitucional para proceder al reconocimiento solicitado.

En este orden de ideas, este asunto se contrae establecer si la presente acción es procedente para el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad; y, en caso de que ello sea así, determinar si el actor cumple con las reglas Jurisprudenciales para acceder a tal reconocimiento y pago.

Frente al primer cuestionamiento, cabe precisar, que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en mencionar que en asuntos como el sub lite, la acción de amparo resulta procedente, pues es evidente que el inicio de una acción ordinaria en aras de obtener el pago de la licencia de paternidad, resultaría ineficaz para proteger los intereses del menor, dado que “por la duración de este trámite judicial los recursos económicos que derivan de dicha prestación y que se orientan a garantizar los ingresos familiares que redundan en la subsistencia y bienestar del recién nacido en sus primeros días de vida, llegaría muy tarde, afectando en la generalidad de los casos las condiciones de vida del grupo familiar”(2). Así, pues, la alta corporación fue enfática en señalar que, el juez de tutela a quien se le solicita el pago de la licencia debe:

“...partir de la presunción de vulneración de los derechos fundamentales del menor y... centrar su análisis en determinar la existencia del vínculo filial padre-recién nacido y establecer si cumple los requisitos legales para que se le conceda la prestación; si con esto resulta que es viable el amparo, deberá concederlo y ordenar a la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliado el accionante que proceda a reconocer y efectuar el pago de esa prestación. De esta manera, se dará cumplimiento al mandato constitucional y legal que determina una especial protección a la maternidad y al menor recién nacido, así como la garantía de la subsistencia familiar y también al derecho paterno de gozar de una protección, derecho establecido para cumplir con sus deberes paternos”(3) (negrillas y subrayas fuera del texto).

Cabe resaltar que, si bien es cierto que la Superintendencia Nacional de Salud cumple funciones jurisdiccionales, también lo es que en el caso sub examine es procedente la acción de tutela por resultar el trámite expedito.

Así las cosas, se presume que en el presente caso existe una vulneración de los derechos fundamentales del menor, por lo que procede la Sala a analizar, si el señor Carlos Soto Vásquez, en su condición de padre del recién nacido, cumple las exigencias establecidas por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional para ordenar el amparo deprecado.

Según la Sentencia T-1050 de 15 de diciembre de 2010(4), se deben cumplir las siguientes:

“Reglas para acceder al pago de la licencia de paternidad. Reiteración de jurisprudencia.

Según lo establece el artículo 1º de la Ley 755 de 2002(5), es indispensable para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad, la presentación del registro civil de nacimiento del niño, a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de nacimiento, como único soporte válido y acreditar la efectiva cotización de aportes previos al reconocimiento de la mencionada licencia, que en principio fue prevista por un periodo de cien (100) semanas.

Sin embargo, dicho término fue declarado inexequible por esta corporación, al considerar que resultaba inconstitucional la extensión del requisito del periodo de cotización previsto en cien semanas, lo que a juicio de la Corte, era desproporcionado e innecesario desde la perspectiva constitucional. La Sentencia C-663 de 2009(6), manifestó: “Ciertamente, en las consideraciones arriba expuestas se concluyó que el requisito de un tiempo mínimo de cotización persigue un fin constitucionalmente “importante e imperioso, como es el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud” o que dicho requisito es idóneo y necesario para evitar “un abuso del beneficio económico que la licencia representa”, que origine “un desequilibro financiero”, Sin embargo, la Corte rechazó la extensión de cien (100) semanas del período exigido de cotizaciones previas, porque concluyó que esta extensión (no el requisito en sí mismo) era innecesaria y desproporcionada.

Así las cosas, lo procedente es mantener en el ordenamiento, por no contradecir la Constitución, la parte de la expresión acusada que se refiere a que habrá un requisito de cotización; pero retirar aquella otra parte que concretamente fija en cien (100) semanas la extensión temporal de dicho requisito, por resultar innecesaria y desproporcionada y, en tal virtud, inconstitucional.

Ahora bien, teniendo en cuenta que, en todo caso, como se acaba de decir, el requisito de un período mínimo de cotizaciones se ha juzgado necesario para alcanzar un fin constitucionalmente importante e imperioso, cual es dicho equilibrio financiero, y también para evitar abusos del derecho en relación con la licencia de paternidad, pero de otro lado se ha concluido que dicho requisito no resulta estrictamente proporcionado ni tampoco necesario, la Corte condicionará la exequibilidad de la expresión “para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”, en el entendido que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad”. (negrilla fuera de texto) Esta fórmula sigue el criterio que ha tenido el mismo legislador a la hora de diseñar el requisito de un mínimo de semanas de cotización exigido para reconocer la licencia de maternidad, que es la situación fáctica más cercana a la de la licencia de paternidad, guardadas las naturales diferencias. Por lo tanto, a dicho criterio acude ahora la corporación, a fin de mantener dentro del ordenamiento el requisito de un mínimo de cotizaciones, que ha sido hallado exequible, pero ajustándolo a parámetros de razonabilidad que no signifiquen un sacrificio desproporcionado de derechos fundamentales.

Igualmente, esta corporación ha acogido para efectos de verificar las semanas de cotización requeridas para el reconocimiento de la licencia de paternidad, lo previsto en la Sentencia T-1223 de 2008(7), en la que se establece que debe cotizarse durante todo el periodo de gestación, la obligación de cotizar durante todo el período de gestación depende de la duración del mismo en cada caso concreto, sin que puedan aplicarse presunciones acerca de la gestación para efectos de exigir un mayor número de semanas de lo que efectivamente dure dicho período. Es decir, que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad”. (negrillas y subrayas fuera del texto).

En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que en el presente asunto el actor debe demostrar su calidad de padre del recién nacido en virtud del cual solicita el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, así como haber cotizado como mínimo, el número de semanas que duró la gestación de su menor hijo.

Al proceso se allegaron las siguientes pruebas documentales:

• Cédula de ciudadanía del actor, correspondiente al número 80.052.670.

• Certificado de aportes del señor Carlos Soto Vásquez, expedido en línea por la Empresa Fortox S.A. NIT 860046201, mediante el que se observa una planilla, a través de la cual se acreditan los aportes efectuados por el actor, entre los cuales, se encuentran los efectuados a favor de la EPS Saludcooppor salud, desde el mes de marzo de 2012, en forma ininterrumpida, hasta el mes de octubre de 2014. Es decir, por un periodo de 2 años y 7 meses.

• Registro civil de nacimiento por medio del cual se acredita que el menor, nació vivo el 10 de agosto del año en curso; que su madre es Yina Gordillo Peña; que su padre es Carlos Soto Vásquez, identificado con C.C. 80.052.670.

• Copia de la epicrisis del nacimiento del citado menor, de la cual se acreditó que la gestación del menor, duró 40 semanas.

• Certificado de afiliación del señor Carlos Soto Vásquez, expedido por Jairo Enrique Lancheros —Director Nacional de Operaciones de Saludcoop EPS—, el 28 de noviembre de 2014, por medio del cual se acreditó que el referido afiliado cotiza a dicha entidad desde el 26 de diciembre de 2002, cuya afiliación para la fecha de expedición de dicho certificado se encontraba vigente, “al día —empleador pago al día”.

En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que el señor Carlos Soto Vásquez cumple con las reglas establecidas por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional para que Saludcoop EPS le reconozca y pague lo correspondiente por su licencia de paternidad.

En efecto, quedó debidamente demostrado su vínculo filial como padre del recién nacido; que presentó solicitud de licencia de paternidad dentro del término correspondiente; y, que cotizó por encima del tiempo mínimo requerido que en este caso eran 40 semanas, pues lleva cotizando por un término superior a 2 años.

Además, se acreditó que la acción de la referencia se presentó dentro de la oportunidad legal pertinente (nov. 7/2014), cumpliéndose en efecto, con el requisito de inmediatez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE que Saludcoop EPS es responsable de la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud e igualdad del menor.

2. ORDÉNASE a Saludcoop EPS que si aún no lo ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, realice el pago total de la correspondiente licencia de paternidad al actor, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. ÍNSTASE a Saludcoop EPS para que, en lo sucesivo, se abstenga de ejecutar la conducta que dio lugar a la interposición de la presente acción.

4. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. De no impugnarse la decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de enero de 2015».

(1) Expediente acumulado 6414-6424-6447-6452-6453-6522-6523-6693-6714-7057 (jul. 18/2002).

(2) Sentencia T-865 de 4 de septiembre de 2008, proferida por la Corte Constitucional, actor: Carlos Alberto Naranjo Naranjo, demandado: Famisanar EPS y M.P. Marco Gerardo Monroy.

(3) Sentencia referenciada en el pie de página 2.

(4) Actor Leonardo Favio Ortega contra Coomeva EPS, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(5) ART. 1º—El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

(6) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(7) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.