Sentencia 2014-03575 de diciembre 16 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 11001-03-15-000-2014-03575-00(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Actor: Ligia Yadira Martínez Triana

Demandado: Organización Sanitas Internacional - EPS Sanitas

Bogotá, D.C., dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

Extractos: «Consideraciones de la Sala

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

1. Cuestión Previa: Procedencia de la figura del agente oficioso en la acción de tutela.

1.1. Previo a resolver el asunto de fondo, la Sala pone de presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en la acción de tutela es admisible la agencia oficiosa.

Esta figura permite que cualquier persona pueda agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Para tal efecto, esa circunstancia debe manifestarse en la acción de tutela(2).

1.2. Así, para que proceda la agencia oficiosa debe i) señalarse que se actúa en esa calidad y, ii) explicar las razones por las cuales el titular de los derechos invocados no se encuentra en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio(3).

1.3. En este caso, la accionante indicó que actúa en calidad de agente oficioso de su madre —Ligia Triana Martínez—, quien padece de cáncer estromal gastrointestinal con metástasis hepática, lo que le impide presentar personalmente

la acción de tutela, afirmación que se encuentra soportada en diagnóstico del médico tratante.

1.4. Estas circunstancias evidencian que la agenciada no se encuentra en condiciones para ejercer por sí misma la defensa de sus derechos fundamentales.

En consecuencia, debe reconocerse a la señora Ligia Yadira Martínez Triana como agente oficioso de la señora Ligia Triana Martínez.

2. Problema jurídico.

Le corresponde a la Sala determinar si Sanitas EPS vulneró el derecho fundamental a la vida, a la dignidad humana y a la salud de la señora Ligia Triana Martínez al negarle el medicamento Sorafenib y la prestación de un tratamiento integral para su enfermedad.

3. Alcances de los derechos a la vida, dignidad humana y la salud en la población adulta mayor

3.1. La Constitución Política, en los artículos 13 y 46, contempla una protección especial del Estado y la sociedad a las personas de la tercera edad, en concordancia con los preceptos en que se funda el Estado social de derecho: la solidaridad y la dignidad humana(4),

3.2. La Corte ha señalado(5) que “los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y, es por ello, que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud.

La atención en salud de las personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran”.

A partir de esa consideración, esa corporación ha reconocido una protección reforzada del derecho a la salud en las personas de la tercera edad que se materializa con la garantía de una prestación continua, integral, permanente y eficiente de los servicios de salud que requieran, no solo en aquellos eventos de tratamiento de enfermedades físicas o mentales, sino también ante situaciones en las que está en riesgo la posibilidad de que una persona viva en condiciones de dignidad(6).

3.3. Es el caso de la agenciada que propende porque se ampare su derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, dado que padece una enfermedad de carácter ruinosa o catastrófica, como lo es el cáncer(7).

3.4. La Corte Constitucional ha sido reiterativa en darle una protección especial aquellas personas que sufren de cáncer, razón por la cual ha ordenado a las entidades prestadoras del servicio de salud autorizar todos los medicamentos y procedimientos POS y no POS que requieren estos pacientes para el tratamiento específico(8).

3.5. De acuerdo con los anteriores criterios, la Corte(9) estableció unas reglas que deben observar los jueces para inaplicar las normas del POS y, su lugar, ordenar el suministro de medicamentos, insumos o tratamientos no incluidos en ese plan, en aras de garantizar los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud. Estas son:

“i) La falta de servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere,

ii) El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS.

iii) El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie,

iv) El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”.

3.6. En consecuencia, de cumplirse los requisitos mencionados, procede la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales del afectado.

4. Caso concreto

4.1. El agente oficioso de la señora Ligia Triana Martínez indicó que esta tiene 79 años y, padece de un tumor estromal gastrointestinal con metástasis hepática.

Esta afirmación se corrobora en el diagnóstico del médico especialista tratante.

Con fundamento en ello, solicitó que se le autorizara a la afectada el medicamento Sorafenib y, se le prestara un tratamiento médico integral con un especialista en oncología clínica, garantizándole la entrega de los medicamentos, dispositivos médicos, asignación de citas y exámenes médicos a que hubiere lugar.

4.2. Para soportar esa solicitud, allegó el diagnóstico del médico tratante especialista en oncología clínica, quien le prescribió el medicamento Sorafenib(10).

4.3. A pesar de que radicó la citada orden médica ante Sanitas EPS, dicha entidad negó su autorización y suministro, por cuanto ese medicamento no tiene registro Invima para la enfermedad presentada por la usuaria.

4.4. En reiteradas oportunidades, la Corte Constitucional(11) ha establecido que cuando se está ante un caso en que la entidad promotora de salud o el Comité Técnico Científico niegan el suministro de un medicamento por no contar con el registro sanitario expedido por el Invima, se debe evaluar si el derecho a la salud se encuentra comprometido con dicha negativa.

Esa corporación explicó que el derecho a la salud de una persona implica que se le garantice el acceso al medicamento que requiere, así no cuente con registro del Invima, si fue ordenado por su médico tratante, a menos que (i) el medicamento pueda ser sustituido por otro con el mismo principio activo, sin que se vea afectada la salud, la integridad o la vida, y (ii) los otros medicamentos con registro sanitario vigente, cuyo principio activo es el mismo, se encuentran efectivamente disponibles en el mercado colombiano(12).

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el juez constitucional no puede (i) ordenar una medicina que se encuentre en etapa experimental y (ii) se debe evitar el grave riesgo de la vida del paciente. Por tanto, es necesario evaluar la prescripción del médico tratante por medio de criterios científicos(13).

4.5. De esta forma, es procedente el suministro de medicamentos no registrados en el Invima a menos que se demuestre que existe otra alternativa médica o, se determine, con fundamento en evidencia científica, que la medicina prescrita por el médico tratante no ofrece seguridad ni es eficiente para tratar la enfermedad del paciente.

4.6. Para tal efecto, la carga de la prueba recae sobre la EPS, dado que esa entidad, posee los medios técnicos y el acceso al conocimiento médico necesario para obtener este tipo de argumentos científicos.

4.7. En este caso, la EPS no aportó un criterio médico que desvirtuara el diagnóstico del médico tratante, ni una evidencia científica que determinara que el medicamento pone en riesgo la vida del paciente o no es el indicado para eltratamiento de su enfermedad.

4.8. Por su parte, el médico tratante, especialista en oncología clínica, certificó que el paciente requiere del medicamento Sorafenib debido a la progresión de la enfermedad con el medicamento Sunitinib. La razón de la formulación la fundamentó en que el Sorafenib es un medicamento que tiene estudios con muy buenos resultados en la patología del paciente, y que otros medicamentos aprobados en otros países no están disponibles en Colombia(14).

4.9. Teniendo en cuenta que el oncólogo tratante diagnosticó que el medicamento Sorafenib es el que puede producir efectos favorables en la paciente, y dado que se trata de una adulta mayor enferma de cáncer, se encuentra que la negativa del suministro del medicamento puede poner en riesgo la vida de la afectada.

Además, está demostrado que la paciente no respondió satisfactoriamente a otros medicamentos, lo que ha producido el avance del estado de su enfermedad.

4.10. En consecuencia, se ordenara a la EPS, que en el caso de que a la fecha de la notificación de esta providencia no hubiere cumplido la medida cautelar, suministre a la señora Ligia Triana Martínez el medicamento Sorafenib por la cantidad y término prescrito por el médico tratante.

4.10. En lo que concierne a la solicitud del tratamiento médico integral la Sala realiza las siguientes precisiones:

Las condiciones físicas y económicas de la señora Ligia Triana Martínez y, el diagnóstico del oncólogo tratante, hacen evidente el estado de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta en el que se encuentra, que le impide desarrollarse plenamente. Por tanto, se trata de un sujeto de protección especial constitucional.

Recuérdese que las personas de tercera edad, que además, sufren de enfermedades catastróficas, gozan de una protección especial por parte del Estado, que le impone a las autoridades la obligación de brindarles las condiciones necesarias que le permitan garantizar su derecho a la dignidad humana.

Es por eso que la Sala ordenará a Sanitas EPS que adopte de forma prioritaria las medidas necesarias, tendientes a la conservación de la salud de la afectada.

4.11. Así las cosas, la Sala ordenará a Sanitas EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, preste de forma prioritaria el tratamiento integral a la patología que padece la señora Triana Martínez, mediante un especialista en oncología clínica y, autorizando todos los procedimientos, medicamentos, exámenes de apoyo diagnóstico y de seguimiento, y demás tratamientos y servicios que sub enfermedad demanden.

5. De la solicitud del recobro de los servicios e insumos al Fosyga

5.1. La EPS demandada solicitó que en el caso de que se concediera el amparo, le fuera autorizado el recobro de los servicios y medicamentos al Fosyga.

5.2. Al respecto, la Corte Constitucional15 ha señalado que la EPS está autorizada recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, Fosyga, cuando deba prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el POS con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano.

5.3. Con fundamento en la citada jurisprudencial constitucional, se autoriza a la EPS el recobro al Fosyga del medicamento Sorafenib y de los servicios y medicamentos no incluidos en el POS, que deba asumir en el tratamiento médico integral de la paciente por ser esenciales para preservar el derecho a la vida, a la salud y a la dignidad humana de la señora Triana Martínez.

6. Conclusión

En consecuencia, se accede a la solicitud del accionante de que se ordene a la EPS el suministro del medicamento Sorafenib, la prestación del tratamiento integral a la patología que padece la señora Triana Martínez mediante un especialista en oncología clínica y, la autorización de todos los procedimientos, medicamentos, exámenes de apoyo diagnóstico y de seguimiento, y demás tratamientos y servicios que su enfermedad demanden.

Y, se autoriza a la EPS el recobro al Fosyga del medicamento y, de los servicios y medicamentos no incluidos en el POS que deba asumir en el tratamiento médico de la paciente.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

2. RECONÓZCASE a la señora Ligia Yadira Martínez Triana como agente oficioso de la señora Ligia Triana Martínez.

3. CONCÉDASE la protección constitucional del derecho fundamental a la vida, a la salud y a la dignidad humana de la señora Liga Triana Martínez, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4. En consecuencia, SE ORDENA a Sanitas EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia:

i) Suministre el medicamento Sorafenib en la cantidad y término prescrito por el médico tratante, en caso de que aún no hubiere dado cumplimiento a la medida cautelar.

ii) Preste de forma prioritaria el tratamiento integral a la patología que padece la paciente mediante un especialista en oncología clínica.

iii) Autorice todos los procedimientos, medicamentos, exámenes de apoyo diagnóstico y de seguimiento, y demás tratamientos y servicios que su enfermedad demanden.

5. AUTORÍCESE a Sanitas EPS para el recobro al Fosyga del costo de los medicamentos y servicios no incluidos en el POS cuya prestación y suministro fueron ordenados en esta providencia.

6. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

7. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase”.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha».

(2) Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.

(3) En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T-218 de 2013.

(4) Artículo 1º Constitución Política.

(5) T-540 de 2002 y T-1111 de 2013.

(6) T-180 de 2013.

(7) Esta enfermedad, por la complejidad de su atención, es catalogada como “catastrófica o ruinosa” por los

artículos 17 y 117 de la Resolución 5261 de 1994, mediante la cual se establece el Manual de Actividades,

Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en

Salud.

(8) T-090 de 1998 y T-066 de 2012.

(9) T-760 de 2008 y T-160 de 2014.

(10) Fls. 14-16 c.p.

(11) T-975 de 1999, T-945 de 2004, T-1214 de 2008, T-834 de 2011, T-042 de 2013, entre otras.

(12) ibídem

(13) T-539 de 2013.

(14) Fl. 14-16 c.p.

(15) T-223 de 1996, T-760 de 2008 y T-126 de 2010, entre otras.