Sentencia 2014-03982/1766-2017 de abril 11 de 2018

Rad.: 250002342000201403982 01

Número interno: 1766-2017

Actor: Mavel Ospina Ospina.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, Casur.

Trámite: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / segunda instancia.

Asunto: Establecer si es procedente reliquidar la asignación de retiro de una integrante del nivel ejecutivo de la Policía Nacional con la inclusión de las partidas establecidas en el Decreto 1212 de 1990.

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., once de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Planteamiento del problema jurídico.

Atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá dilucidar como problema jurídico:

Si es procedente reliquidar la asignación de retiro de la actora con la inclusión de las partidas establecidas en el régimen prestacional de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional contenido en el decreto Ley 1212 de 1990, a pesar de tener reconocida su prestación con fundamento en los decretos 1091 de 1995, 1791 de 2000 y 4433 del 2004, que regularon el nivel ejecutivo de la institución.

Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) del marco normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares; ii) de la inescindibilidad de la ley; y, ii)(sic) del caso en concreto.

i) Marco normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares.

La asignación de retiro se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48(16) y 53(17) de la Constitución Política. Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales.

Es por disposición de la misma Constitución Política que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas(18) que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial(19). De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993(20) y en la Ley 797 de 2003(21).

Es así que el Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”, establece los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales en su artículo 144, de la siguiente manera:

“(…)

“ART. 144.—Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

“PAR. 1º—La asignación de retiro de los oficiales y suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este decreto.

“PAR. 2º—Los oficiales y suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.

(…)”

Por su parte, el Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, fijó los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los agentes en su artículo 104, así:

“(…) ART. 104.—Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

“PAR. 1º—La asignación de retiro de los agentes que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo decreto.

“PAR. 2º—Los agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación (…)”.

Ahora bien, el nivel ejecutivo en la Policía Nacional fue creado mediante la Ley 180 de 1995, disposición en la cual se permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de oficiales, suboficiales y agentes al servicio de la Policía Nacional y por medio del Decreto 1091 de 1995 de junio 17 de 1995, se expidió su régimen de asignaciones y prestaciones en desarrollo de la Ley 4ª de 1992. Concretamente tratándose de la asignación de retiro esta norma la reguló en el artículo 51, en el que se dispuso:

“(…) ART. 51.—El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones:

a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas:

1. Llamamiento a calificar servicio.

2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial.

4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres.

b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas:

1. Por solicitud propia.

2. Por incapacidad profesional.

3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.

4. Por conducta deficiente.

5. Por destitución.

6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días.

7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.

“PAR.—También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos:

1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y

2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres”.

En este estado, es pertinente señalar que la anterior disposición fue declarada nula mediante la sentencia de esta corporación del 14 de febrero del 2007, con ponencia del consejero Alberto Arango Mantilla y número interno 1240-2004, al considerar que:

“(…) En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que —se repite— existe una cláusula de reserva legal.

En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.

Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al nivel ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º —parágrafo— de la L. 180/95), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.

Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido(22) sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto —se repite— era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.

Al desvirtuarse entonces, dentro de este proceso, la legalidad que amparaba la norma acusada —artículo 51 del Decreto 1091 de 1994—, esta Sala procederá a retirarla del ordenamiento jurídico, por violar la Constitución Política y la ley (…)”.

Nótese que el Consejo de Estado advirtió con claridad en esa oportunidad, que los presupuestos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, como la asignación de retiro, deben ser determinados por la ley marco, dado que existe cláusula de reserva legal. Además, resalta la Sala que, para la máxima autoridad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tratándose de la modificación de un régimen prestacional, era necesario establecer un régimen de transición en el cual se determinaran las diferencias entre quienes se incorporaron al nivel ejecutivo de manera directa y quienes fueron homologados de los grados de suboficial y agentes, con el fin de amparar los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, en sujeción a los principios de la buena fe y confianza legítima.

Posteriormente, mediante el Decreto 1791 de 2000 se modificaron las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, y aunque derogó los decretos 041 de 1994 y 132 de 1995, no consagró regulación alguna sobre el régimen salarial y prestacional para el personal del nivel ejecutivo, por lo tanto, seguirían vigentes las disposiciones del Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, con excepción del artículo 51, referente a la asignación de retiro, que fue declarado nulo por el Consejo de Estado.

En los artículos 9º y 10 del Decreto 1791 de 2000(23), se reguló nuevamente lo relacionado con la homologación de los suboficiales y agentes al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, normas que en lo sustancial mantuvieron el mismo sentido de las disposiciones del Decreto 132 de 1995. En el parágrafo del artículo 10, se estableció que el personal de suboficiales y de agentes que se homologan, se someten al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del nivel ejecutivo.

El anterior precepto que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-691 de 2003, en consideración a que, en primer lugar, dicha norma “no está diseñada para desconocer situaciones ya consolidadas sino para regular las condiciones de aquellos agentes y suboficiales que con posterioridad a su entrada en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo de la Policía, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la institución”, y en segundo lugar, porque el Decreto 1791 de 2000 “deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución”, lo cual indica que si el empleado él considera más favorable el régimen en que se encuentra, se quede en éste, conservando “el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría”.

Mediante el Decreto 2070 de 2003(24), se reguló el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos, los pertenecientes al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pero la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad en la Sentencia C-432 de 2004, toda vez que se desconoció lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política, concretamente, porque “(…) debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias (…)”.

En virtud de lo anterior, el legislador a través de la Ley 923 del 30 de diciembre del 2004 señaló las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.

La mencionada ley marco o cuadro, estipuló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente:

“(…) ART. 2º—Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios:

2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma.

(…)

2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal.

(…)

“ART. 3º—Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (Subraya fuera de texto original).

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres (…)”.

A partir de lo anterior, se colige lo siguiente:

• A los miembros de la Fuerza Pública se les fijó para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.

• Adicionalmente, para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de éstos, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en los artículos 144 del Decreto 1212 de 1990 y 104 del Decreto 1213 del mismo año, anteriormente citados.

Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 del 2004 estableció para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º era que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en la Fuerza Pública (Policía Nacional), toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en los decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de retiro.

Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 del 2004, el cual, en el artículo 25, señaló:

“ART. 25.—Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional.

(…)

“PAR. 2º—El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas”.

Es pertinente señalar, que el parágrafo 2º del artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012(25), con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón y radicado interno 1074-2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal, argumento que sirvió de sustento, también, para declarar la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 del 2004, mediante la sentencia del 28 de febrero del 2013(26).

Teniendo en cuenta que, a partir de la declaratoria de nulidad se generó un vacío normativo para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, el Gobierno Nacional en uso de las facultades constitucionales y legales contenidas en la Ley 923 de 2004 profirió el Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional”, el cual en su artículo primero definió el régimen de transición de la siguiente manera:

“(…)

“ART. 1º—Régimen de transición para el personal homologado del nivel ejecutivo. Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo suboficiales o agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3o del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio. Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

(…)”.

A su turno, en el artículo 2º ibídem se fijó el régimen para el personal ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación, así:

“(…) Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más deservicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

(…)”. (Negrilla y subrayas de la Sala).

ii) La inescindibilidad de la norma.

El denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad, tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación legal laboral colombiana como complemento del de favorabilidad(27). En efecto, el legislador desarrolló el principio de favorabilidad en armonía con el criterio de inescindibilidad en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos:

“(…) ART. 21.—Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”. (Subraya la Sala).

El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.

No obstante lo anterior, la Sala resalta que en los casos de la homologación de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional al nivel ejecutivo de la institución, no existe conflicto alguno de normas en virtud de las cuales se hace necesario analizar cual resulta aplicable, por cuanto hubo una incorporación de dicho personal a un nuevo régimen salarial y prestacional establecido por el Gobierno Nacional, quedando agotado el anterior (decretos 1212 de 1990(28) para oficiales y suboficiales y 1213 del mismo año(29) para agentes) y sometidos íntegramente en todos y cada uno de sus aspectos a este nuevo régimen (Decreto 1091 de 1995(30)).

iii) Caso en concreto.

Referido el anterior marco normativo y jurisprudencial se resolverá el problema jurídico planteado teniendo en cuenta el siguiente material probatorio:

— Mediante la Resolución 19962 del 28 de noviembre del 2012(31), proferida por director general de Casur, se le reconoció a la SC (R) Mavel Ospina Ospina una asignación mensual de retiro, a partir del 29 de noviembre del 2012, en cuantía equivalente al 81% del sueldo básico de actividad para el grado y las partidas legalmente computables, al tenor de lo dispuesto por los decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. Para el efecto se dispuso:

“(…)

Que la Policía Nacional con fecha 14/11/2012 expidió la hoja de servicios 28647663 registrada en el libro 002, a folio 209 en la que certifican que el (la) señor(a) SC(r) Ospina Ospina Mavel prestó servicio en la Policía Nacional durante 23 año(s), 7 mes(es), 21 día(s) quedando desvinculado(a) del servicio activo a partir del 29/08/2012.

Que al tenor de lo dispuesto en los decretos 1091 de 1995, 1792 de 2000, 4433 de 2004 y demás normas concordantes en la materia se le debe reconocer y pagar asignación mensual de retiro equivalente al 81% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables según liquidación que obra en el expediente administrativo.

(…)”.

— Según hoja de servicios 28647663 del 14 de noviembre del 2012(32), se establece que la señora Mavel Ospina Ospina: i) ingresó como agente alumno el 1º de agosto de 1989, desempeñándose hasta el 31 de enero de 1990; ii) mediante la Resolución 0540 del 18 de enero de 1990 comenzó como agente nacional; iii) se homologó voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional a través de la Resolución 1047 del 27 de febrero de 1996, el 1º de marzo de la misma anualidad hasta el 29 de agosto del 2012; y iv) por la Resolución 02717 del 2 de agosto del 2012 fue dada de alta el 29 de noviembre de 2012, para un total de servicios prestados de 23 años, 7 meses y 21 días.

— A través de petición del 30 de mayo del 2014(33) la demandante solicitó la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar y las primas de antigüedad y actividad, por haber pertenecido al escalafón de agentes y suboficiales con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, la cual fue negada mediante el Oficio 1685 / GAG-SDP del 9 de julio del 2014(34), proferido por el director general de Casur.

De lo anterior se concluye, de un lado, que la entidad demandada le reconoció a la señora Mavel Ospina Ospina la asignación de retiro a partir del 29 de noviembre del 2012, dando aplicación a los decretos 1091 de 1995, 1791 de 2000 y 4433 de 2004, como quiera que se homologó al nivel ejecutivo de la institución a partir del 1º de marzo de 1996 y el cual mantuvo hasta la fecha de su retiro, esto es, el 29 de noviembre del 2012; y de otro, que le fue negada la solicitud de reliquidar dicha prestación con la inclusión del subsidio familiar y las primas de antigüedad y actividad en el Decreto 1212 de 1990, por considerar que solo le resultan aplicables las partidas computables establecidas en los Decreto 1091 de 1995 y 4433 de 2004.

Precisado lo anterior, procede la Sala a realizar un análisis comparativo de los emolumentos que la actora pretende y, que en su sentir, percibía antes de su homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y después de ella, para luego establecer si en efecto su situación salarial y prestacional fue desmejorada, para lo cual se tiene:

En cuanto a la prima de actividad:

Decreto 1212 de 1990Decreto 1091 de 1995
PRIMA DE ACTIVIDAD
(Se encuentra regulada en el artículo 68)
“Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y treinta por ciento (33%) del respectivo sueldo básico”.PRIMA DEL NIVEL EJECUTIVO
(Se encuentra regulada en el artículo 7º)
“El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a una prima del nivel ejecutivo equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual. Esta prima no tiene carácter salarial para ningún efecto, con excepción de la prima de navidad”.

Como se puede observar, si bien no fue prevista la prima de actividad en el Decreto 1091 de 1995, régimen por el cual optó voluntariamente la demandante, no se puede desconocer que pasó a devengar la prima del nivel ejecutivo en un equivalente al 20% de la asignación básica mensual.

Con respecto a la prima de antigüedad:

Decreto 1212 de 1990Decreto 1091 de 1995
PRIMA DE ANTIGÜEDAD
(Se encuentra regulado en el artículo 71)
“Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan quince (15) y diez (10) años de servicio, respectivamente, tendrán derecho a una prima mensual que se liquidará sobre el sueldo básico, así:
a. Oficiales.
A los quince (15) años, el diez por ciento (10%) y por cada año que exceda de los quince (15), el uno por ciento (1%) más.
b. Suboficiales.
A los diez (10) años, el diez por ciento (10%) y por cada año que exceda de los diez (10), el uno por ciento (1%) más”.
PRIMA DE RETORNO A LA EXPERIENCIA
(Se encuentra regulado en el artículo 8º)
“El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a una prima mensual de retorno a la experiencia, que se liquidará de la siguiente forma:
a) El uno por ciento (1%) del sueldo básico durante el primer año de servicio en el grado de intendente y el uno por ciento (1%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el siete por ciento (7%);
b) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de subcomisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado sin sobrepasar el nueve punto cinco por ciento (9.5%);
c) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de comisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el doce por ciento (12%)”.

Nótese que el Decreto 1091 de 1995, por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995, no contempló el reconocimiento de la prima de antigüedad, pero si estableció la prima de retorno a la experiencia, la cual se reconocía desde el primer año de servicio en el grado de intendente.

Respecto a este factor vale la pena mencionar, que según la hoja de servicios 28647663(35) de la señora Mavel Ospina Ospina, proferida por la dirección de talento humano, durante su permanencia en el grado de suboficial no acreditó el requisito establecido en el artículo 71 del Decreto 1212 de 1990, esto es, 10 años de servicio, razón por la que se puede establecer que no cumplía con los requisitos para obtenerla.

En materia del subsidio familiar:

Decreto 1212 de 1990 - suboficial Decreto 1091 de 1995 - nivel ejecutivo
SUBSIDIO FAMILIAR
(Se encuentra regulado en el artículo 82)
“A partir de la vigencia del presente decreto los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así:
a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo.
b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo.
c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%)” (…)
SUBSIDIO FAMILIAR
(Se encuentra regulado por el artículo 15 y siguientes)
“El subsidio familiar en una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia. Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.
“PAR.—El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso”.

Cabe precisar que respecto del subsidio familiar, el régimen del nivel ejecutivo en el artículo 15 del Decreto 1091 de 1995, dispuso el pago por los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros y consagró unas nuevas condiciones, pues en dicho subsidio se pueden incluir ahora a hermanos y padres como beneficiarios, razón por la que en el presente caso, dicho subsidio continúa después de la homologación al nivel ejecutivo, con la diferencia que no incluye a la cónyuge o compañera permanente. De modo que este subsidio no se eliminó para el nivel ejecutivo y se continuó pagando, eso sí, teniendo en cuenta la reglamentación que regula su nueva vinculación.

Bajo ese contexto, si bien la señora Mavel Ospina Ospina en su condición de agente y suboficial de la Policía Nacional devengaba el subsidio familiar, también lo es que con la entrada en vigencia del régimen de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no se le dejó de reconocer, pues de acuerdo con la hoja de servicio 28647663 de 14 de noviembre del 2012(36) se evidencia que se le siguió cancelando dicho emolumento.

Pese a las explicaciones anteriores, a continuación se revisan los salarios y las anteriores prestaciones devengados por la parte demandante en su condición de suboficial, esto es, de acuerdo al Decreto 1212 de 1990 y las devengadas en su condición de homologada según el Decreto 1091 de 1995.

Al respecto, y de conformidad con el Decreto 65 de 1994(37) y los decretos 1212 de 1990 y 1091 de 1995, los cuales establecieron lo devengado como suboficial y lo percibido como miembro del nivel ejecutivo, respectivamente, se observa lo siguiente:

Cabo segundo suboficialSubintendente nivel ejecutivoConclusión
Sueldo básico$ 149.900Sueldo básico$ 280.000Se incrementó en un 86.9%
Prima de actividad (33%)$ 49.467Prima nivel ejecutivo$ 56.000Se incrementó en un 13%
Subsidio familiar (39%)$ 58.461Subsidio familiarN/AÉste pasó a ser asumido por el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional
Bonificación por buena conducta (1%)$1.499Bonificación por buena conductaN/ANo se encuentra contemplado en este decreto.
Total mes$ 259.327Total mes$ 336.000Se incrementó en un 29.5%

De acuerdo con la comparación anterior, se puede observar que no existió desmejoramiento sino un incremento del orden del 29.5%

En efecto, si bien en el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, y el monto del subsidio familiar fue reducido; no obstante, ello, de por sí, no implica que el régimen al que se acogió le haya sido desfavorable, pues la comparación entre uno y otro no se puede hacer en forma aislada ni fraccionada respecto de cada uno de los factores prestacionales, bonificaciones o auxilios, sino que es necesario verificar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro de la cual está incluida la asignación básica mensual que fue el principal elemento diferencial entre uno y otro régimen, y el motivo por el cual los agentes y suboficiales de la Institución se acogieron a la homologación.

En otras palabras, este desmejoramiento no puede mirarse aisladamente o factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de las normativas en estudio (en este caso, el de los suboficiales —Decreto 1212 de 1990, por un lado; y, el del nivel ejecutivo— Decreto 1091 de 1995, por el otro).

Además en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del nivel ejecutivo a la que se acogió libremente la demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa (Decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de suboficial y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual su condición de integrante del nivel ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales.

Entonces, si bien es cierto no se desconoció la protección dada a los agentes y suboficiales que se incorporaron voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto, del de favorabilidad, ya que mirado en su conjunto el régimen salarial y prestacional, establecido en el Decreto 1091 de 1995, no fueron desmejoradas sus condiciones laborales.

Con el material probatorio obrante dentro del expediente, entonces, contrario a lo afirmado por la interesada, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues mirado en su conjunto, se insiste, el régimen del Decreto 1091 de 1995 le reporta mayores beneficios.

Así las cosas, se establece que la actora se benefició al cambiar del rango de suboficial al del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues, en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador y, por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que reclama, precisamente porque corresponden al régimen de suboficiales, al que ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria.

Bajo los referidos presupuestos de la relación laboral de la demandante en la Policía Nacional, entonces, es válido afirmar que la homologación a la que se sometió le permite estar amparada por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, regla que deriva, se reitera, de instrumentos internacionales suscritos por el país, de la Constitución Política, de la Ley 4ª de 1992 y de las propias normas que crearon e implementaron el nivel ejecutivo en la Policía Nacional.

En consecuencia, el acto administrativo demandado no está inmerso en ninguna de las causales de nulidad alegadas por la demandante, pues los salarios y prestaciones a que tiene derecho son los establecidos en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se la ha aplicado desde su ingreso al mismo, conforme fue considerado por el a quo, lo cual impone a la Sala confirmar la decisión apelada.

En este caso atendiendo el criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, no obstante, como uno de los integrantes de la Subsección B, doctor César Palomino Cortés se encuentra impedido como consta en acta, la Sala que discutió y aprobó esta sentencia fue integrada por la ponente y el doctor Carmelo Perdomo Cuéter.

No puede la Sala dejar de poner de presente para el caso objeto de estudio, que la reclamación presentada por la actora ante Casur tuvo por objeto la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión de unas partidas computables que no devengó en actividad, es decir, el reclamo no es porque no se hubiesen incluido, sino que aspira se le incluyan aquellas que en su sentir debió devengar como retribución al ejercicio de sus funciones y que devengaba antes de su homologación al nivel ejecutivo, lo cual conduciría a declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad demandada, por ser la encargada del reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo, agentes y demás estamentos de la Policía Nacional.

Sin embargo y atendiendo que las partes entendieron y aceptaron discutir su desacuerdo ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y así fue atendido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que se señalara el aspecto mencionado, por lo que se acepta decidir la controversia propuesta.

Finalmente, la Sala reconocerá al abogado Hugo Enoc Galves Álvarez para actuar dentro del sub lite como apoderado de la entidad demandada, conforme al memorial poder obrante a folio 258 del plenario.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor César Palomino Cortés para conocer del presente proceso, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

2. CONFIRMAR la sentencia del 16 de junio del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Mavel Ospina Ospina en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía (Casur), de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

3. RECONOCER personería al abogado Hugo Enoc Galves Álvarez, identificado con cédula de ciudadanía número 79.763.578 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 221.646 del C.S. de la J., para actuar dentro del sub examine como mandatario de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, Casur conforme al memorial poder obrante a folio 258.

4. Por intermedio de la Secretaría, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, y dejar las constancias respectivas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

16 “(...) Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”.

17 En el inciso segundo de esta disposición, se consagran principios mínimos fundamentales, el de la “(...) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. (...)”.

18 (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (art. 216); (ii) velar por la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz (art. 218).

19 “(...) es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares” (Sentencia C-432/04).

20 “ART. 279.—Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
(…)”.

21 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales”.

22 Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la C.P., como son: el objetivo y el subjetivo.

23 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional”.

24 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares,
(…)
“ART. 9º—Ingreso de suboficiales al nivel ejecutivo. Podrán ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias:
1. Cabo segundo y cabo primero, al grado de subintendente;
2. Sargento segundo, al grado de intendente;
3. Sargento viceprimero, al grado de intendente jefe;
4. Sargento primero, al grado de subcomisario;
5. Sargento mayor, al grado de comisario.
“PAR.—El ingreso de los suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional”.
“ART. 10.—Ingreso de agentes al nivel ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del nivel ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.
“PAR.—El personal de suboficiales y de agentes de que tratan los artículos 9º y 10 del presente decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del nivel ejecutivo.
(…)”.

25 “En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.
En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.
Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la ley, como ésta misma lo dispuso.
Es cierto que la ley marco establece en su artículo 3º, numeral 3.1 un tiempo mínimo de servicio de 18 años y un límite máximo de 25 años para obtener dicha asignación, sin embargo, en el presente asunto no se trata de establecer si el requisito del tiempo de servicio para la generalidad de los beneficiarios se estableció dentro de ese límite mínimo y máximo, sino de la garantía que la Ley 923 de 2004 estableció en favor del personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional y concretamente del personal perteneciente al nivel ejecutivo, que es la inconformidad planteada en la demanda.
En consecuencia, se declarará la nulidad del parágrafo acusado en consideración a que desconoce las previsiones contenidas en la Ley 923 de 2004 que debió servirle de marco, careciendo en consecuencia de efecto, como lo señala el artículo 5º ibídem”.

26 Consejo de Estado, sentencia de 28 de febrero de 2013, número interno 1238-2007. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

27 Sobre el particular se pueden consultar las sentencias de la Corte Constitucional T-832A de 2013; C-354 de 2015.

28 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”.

29 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”.

30 “Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”.

31 Folios 4 y 5.

32 Folio 3.

33 Folios 6 y 7.

34 Folio 2.

35 Folio 3.

36 Folio 3.

37 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.