Sentencia 2014-04128/2165-2016 de octubre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25-000-23-42-000-2014-04128-01

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Número interno: 2165-2016

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jesús Alberto Castaño Sánchez

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional(1)

Bogotá D.C., doce de octubre de dos mil diecisiete

Extractos: «7. Consideraciones

7.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,(9) el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

7.2. Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

1. ¿En virtud del principio de la confianza legítima el demandante tiene derecho a que se reliquide su asignación de retiro con la inclusión de las prestaciones salariales señaladas en el Decreto 1212 de 1990 para los suboficiales de la Policía Nacional por constituir derechos adquiridos?

La subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante no tiene derecho a la reliquidación de la asignación de retiro como lo pretende, con base en los argumentos que a continuación se exponen.

7.2.1. Desarrollo normativo de la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

El Gobierno Nacional en atención a lo regulado en la Ley 62 de 1993, que concedió facultades extraordinarias al presidente de la república, profirió los Decretos 41 de 1994,(10) “[…] por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones […]”, y 262 de 1994, “[…] por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones […]”, el cual en su artículo 8º , indicó:

“[…] Los agentes a que se refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional. […]”

Posteriormente el artículo 1º de la Ley 180 del 13 de enero de 1995(11)modificó el artículo 6º de la Ley 62 de 1993, consagrándose el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha institución.

Así mismo, el artículo 7º de la Ley 180 de 1995, concedió facultades extraordinarias al presidente de la república para regular, entre otros aspectos, las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo; el cual señaló en el parágrafo lo siguiente:

“[…] La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo. […]”

Posteriormente, se expidió el Decreto 132 de 1995, “[…] por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel ejecutivo de la Policía Nacional […]”, en el cual se indicó: i) La posibilidad de que los agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo, (artículo 13); ii) La sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional (artículo 15) y; iii) En el artículo 82, señaló que el ingreso al nivel ejecutivo no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.

Igualmente, el artículo transitorio 1º del decreto en mención, señaló:

“[…] El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales. […]”

En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, se expidió el Decreto 1091 de 1995, “[…] Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante el Decreto 132 de 1995 […]”(12)-(13),el cual reguló los salarios y prestaciones del personal del Nivel Ejecutivo.

Seguidamente, a través del Decreto 1791 de 2000,(14) “[…] por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional […]”, se indicó en el artículo 10 la posibilidad para los Agentes de ingresar al Nivel Ejecutivo y, en el parágrafo ib. se señaló que: “[…] El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9º y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.[…]”

El aparte transcrito, fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-691 de 2003, providencia en la que se resaltó que: 1) el traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo era voluntario; 2) la sujeción a un régimen especial con el cambio de nivel era completamente válido y; 3) en todo caso, las normas contenidas en la Ley 180 de 1995 y concordantes, impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían ya vinculados con la Policía y procedían a optar por el traslado al nivel ejecutivo.

Adicionalmente, en dos oportunidades el Consejo de Estado, en sede de control abstracto de legalidad, se pronunció sobre la protección a que hace referencia el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 182 de 1995.

Así, en la sentencia de 14 de febrero de 2007, proferida por la Sección Segunda, C.P. Alberto Arango Mantilla, se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el nivel ejecutivo por considerar que esta materia no podía ser definida en sus líneas generales y fundamentales por el presidente de la república, sino por el legislador a través de una ley marco.

Por su parte, en la providencia de la Sección Segunda, de 12 de abril de 2012, C.P. Alfonso Vargas Rincón, se pronunció sobre la legalidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por el cual se reguló nuevamente la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo.

En dicha oportunidad, se declaró la nulidad de la disposición demandada, además se precisó que uno de los cargos en que se fundó la demanda consistió en afirmar que con dicha norma se vulneraron los derechos de los agentes y suboficiales que se incorporaron al nivel ejecutivo al haber incrementado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro (en comparación con los decretos 1213 y 1212 de 1990, respectivamente).

De acuerdo con el mandato de no regresividad y con la protección de derechos adquiridos(15), el literal a) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, señaló:

“[…] Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; […]”

7.2.2. Caso concreto.

De conformidad con lo señalado en el acápite anterior y, con base en el extracto de la hoja de servicio del demandante que obra a Folio 43 del expediente, se encuentra probado y no está en discusión que ostentaba el grado de suboficial antes de homologarse a la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Igualmente, se acreditó que mientras se desempeñó como suboficial, se le aplicó el régimen del Decreto 1212 de 1990. Por lo tanto, en virtud de la homologación al nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestaciones, se rigió por el Decreto 1091 de 1995.

Determinado lo precedente, a continuación se efectúa un cuadro comparativo de los factores reconocidos en los regímenes que fueron aplicados al demandante como cabo segundo de la Policía, y luego, al homologarse en el nivel ejecutivo.

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ConceptoNivel Ejecutivo
Decreto 1091 de 1995
Definición legalConcepto 13Suboficial
Decreto 1212 de 1990
Definición legal
Subsidio Familiararts. 15 y ss. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. (hijos, hermanos y padres)Subsidio Familiarart. 82A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
Prima de Servicioart. 4º El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.Prima de servicioart. 69Los Oficiales y Suboficiales de la Policía en servicio activo tendrán derecho al pago de una prima equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de los haberes devengados en el mes de junio del respectivo año, la cual se pagará dentro de los quince (15) primeros días del mes de julio de cada año.
Prima de Navidadart. 5º Art. 5º Prima de navidad. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago anual de una prima de navidad equivalente a 1 mes de salario que corresponda al grado, a treinta (30) noviembre y se pagará dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, conforme a los factores establecidos en el art. 13 de este decreto.Prima de navidadart. 70Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a recibir anualmente del Tesoro Público una prima de navidad, equivalente a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre del respectivo año.
Prima de Vacacionesart. 11El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este Decreto.Prima de Vacacionesart. 81Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, con la excepción consagrada en el artículo 80 del Decreto 183 de 1975, tendrán derecho al pago de una prima vacacional equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los haberes mensuales por cada año de servicio, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del lo de febrero de 1975 y solamente por un período dentro de cada año fiscal.
Subsidio de Alimentaciónart. 12 El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a un subsidio mensual de alimentación, en la cuantía que en todo tiempo determine el Gobierno Nacional.Subsidio de Alimentaciónart. 88Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a un subsidio mensual de alimentación en cuantía que en todo tiempo determinan las disposiciones legales vigentes sobre la materia.
Prima del Nivel Ejecutivoart. 7º El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a una prima del nivel ejecutivo equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual. Esta prima no tiene carácter salarial para ningún efecto, con excepción de la prima de navidad.Prima de actividadart. 68Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.
Prima de retorno a la experienciaart. 8º El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a una prima mensual de retorno a la experiencia, que se liquidará de la siguiente forma: a) El uno por ciento (1%) del sueldo básico durante el primer año de servicio en el grado de intendente y el uno por ciento (1%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el siete por ciento (7%); b) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de subcomisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado sin sobrepasar el nueve punto cinco por ciento (9.5%); c) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de comisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el doce por ciento (12%).Prima de antigüedadart. 71Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan diez (10) años de servicio tendrán derecho a una prima mensual de antigüedad que se liquidará sobre el sueldo básico, así: a los diez (10) años, el diez por ciento (10%) y por cada año que exceda de los diez (10), el uno por ciento (1%) más.
   Distintivos de buena conducta para suboficialesArt. 214A partir de la vigencia del presente Decreto, los distintivos de buena conducta, darán derecho a los Suboficiales en servicio activo a percibir una bonificación mensual equivalente al uno por ciento (1%) del respectivo sueldo básico por cada distintivo, sin que el total por este concepto puede sobrepasar el cinco por ciento (5%).
Régimen cesantías art. 50 transitorioSe estableció el régimen anualizado, consagrándose que a la fecha del traslado se reconocería el beneficio causado hasta ese momento al interesado, si se acreditaban los requisitos para ello. Régimen cesantías art. 142Se consagró el régimen retroactivo de cesantías

Ahora bien, de conformidad con los decretos anuales proferidos por el Gobierno para la regulación, entre otros, de los sueldos básicos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los suboficiales, se evidencia que el salario devengado de conformidad con el Decreto 1017 de 2013 (fecha en la cual le fue reconocida la asignación de retiro), tiene la siguiente proporción: i) cabo segundo 20,7473%; y, (ii) intendente jefe 42.6660% en relación con la asignación básica del grado de general.

Teniendo en cuenta que el régimen cuya aplicación se solicita es el contenido en el Decreto 1212 de 1990, propio de los suboficiales de la Policía Nacional, se procede a determinar la asignación básica de un cabo segundo, para el 2013, así:

NormaRemuneración mensual de ministro de despacho
Decreto 1029 de 2013 [artículo 3º]Asignación básica $ 3.674.047
Gastos de representación $ 6.531.636
Prima de dirección $ 3.222.846
NormaAsignación mensual de general [en relación con ministro de despacho]
Decreto 1017 de 2013 [artículo 2º]Asignación básica $ 3.674.047
Gastos de representación $ 6.531.636
Total$ 10.205.683
Sueldo básico [45%] $ 4.592.557
Prima de alto mando (55%) $ 5.613.126
NormaAsignación básica mensual de un cabo segundo
Decreto 1017 de 2013 [artículo 1º]20.7473% de la asignación básica del general$ 762.265
NormaAsignación básica mensual de un Intendente Jefe
Decreto 1017 de 2013 [artículo 1º]42.6660% de la asignación básica del general$ 1567.568

Así mismo, a pesar de que el demandante al homologarse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no devengaba las primas de actividad, antigüedad, bonificación por buena conducta y subsidio familiar propias de los suboficiales de la institución, lo cierto es que devengó en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional las prima de nivel ejecutivo, la de retorno a la experiencia y un subsidio familiar que permite la inclusión de padres y hermanos como beneficiarios que incrementaron notablemente sus ingresos.

Ahora bien, si observamos en conjunto los salarios y factores devengados por un cabo segundo (suboficial) y un intendente jefe (nivel ejecutivo) con vigencia 2013, tampoco se desmejoró al demandante, como se observa a continuación:

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ConceptoNivel EjecutivoDecreto 1091 de 1995TotalConcepto 13SuboficialDecreto 1212 de 1990Total
Asignación básicaDecreto 1017 de 2013, tiene la siguiente proporción: intendente jefe 42.6660% en relación con la asignación básica del grado de general.$ 1.959.461Asignación básicaDecreto 1017 de 2013, tiene la siguiente proporción: cabo segundo 20.7473% en relación con la asignación básica del grado de general.$ 952.832
Subsidio FamiliarArt. 15 y ss. Para el año 2013 el Decreto 1017 de 2013 artículo 27 lo fijó en $ 24,043 y según las pruebas de la demanda el demandante devengo este valor$ 24.043Subsidio Familiarart. 82 Según las pruebas para el demandante sería el 30% del sueldo básico$ 285.849
Prima de Servicioart. 4º (15 días de la asignación básica, prima de retorno y subsidio de alimentación)$ 89.176Prima de servicio art. 69 (50% de: la asignación básica, subsidio familiar, subsidio de alimentación, prima de antigüedad, prima de actividad, distintivo)$ 77.646
Prima de Navidadart. 5º (Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, prima de nivel ejecutivo, subsidio de alimentación, 1/12 prima de servicio y 1/12 prima de vacaciones)$ 226.181Prima de navidadart. 70 (100% de la asignación básica, subsidio familiar, subsidio de alimentación, prima de antigüedad, prima de actividad, distintivo, 1/12 de la prima de vacaciones y 1/12 prima de servicios)$ 168.502
Prima de Vacacionesart. 11 (15 días de: la asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación y 1/12 prima de servicio)$ 92.891Prima de Vacacionesart. 81 (50% de la asignación básica, subsidio familiar, subsidio de alimentación, prima de antigüedad, prima de actividad, distintivo, 1/12 de la prima de servicios)$ 80.881
Subsidio de Alimentaciónart. 12 Para el año 2013 el Decreto 1017 de 2013 artículo 26 lo fijó en $ 43.594$ 43.594Subsidio de Alimentaciónart. 88 Para el año 2013 el Decreto 1017 de 2013 artículo 26 lo fijó en $ 43.594$ 43.594
Prima del NivelEjecutivoart. 7º (20% de la asignación básica)$ 391.892Prima de actividadart. 68 - Para el año 2013 el Decreto 1017 de 2013 artículo 30 lo fijó en 49,5% del sueldo básico$ 471.652
Prima de retorno a la experienciaart. 8º (Intendente 7% del sueldo básico)$ 137.162Prima de antigüedadart. 71 (10% del sueldo básico - 10 años como suboficial)$ 95.283
   Distintivos de buena conductaArt. 214 (5% del sueldo básico)$ 14.292
Total del promedio mensual$ 2.964.400Total del promedio mensual$ 2.190.532

De igual manera, contrario a lo señalado por el demandante no se vulnera el principio de la confianza legítima, entendido “[…] como la expectativa cierta de que una situación jurídica o material, abordada de cierta forma en el pasado, no sea tratada de modo extremadamente desigual en otro periodo, salvo que exista una causa constitucionalmente aceptable que legitime su variación. En ese sentido el administrado no es titular de un derecho adquirido sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada por la Administración. Como elemento incorporado al de buena fe, la confianza legítima puede proyectarse en el hecho de que se espere la perpetuación de específicas condiciones regulativas de una situación, o la posibilidad de que no se apliquen exigencias más gravosas de las ya requeridas para la realización de un fin, salvo que existan razones constitucionalmente válidas para ello. […]”(16)

Lo anterior, toda vez que el demandante se homologó voluntariamente al régimen del nivel ejecutivo y se sometió a las condiciones y a la normativa propia de dicho régimen, el cual, en su conjunto es más beneficioso que el régimen de suboficiales contenido en el Decreto 1212 de 1990. Así mismo, no se presentó una modificación intempestiva de su régimen salarial ni prestacional, ni mucho menos la entidad demandada la modificó arbitrariamente.

Igualmente, no puede esta Subsección, como lo pretende el demandante hablar de derechos adquiridos en la medida en que no se consolidó ningún derecho a su favor dentro del régimen de suboficiales de la Policía Nacional y no es procedente tomar el salario que devengó en el nivel ejecutivo (con el cual se evidenció el mayor beneficio) y los factores que percibía como suboficial, pues esto equivaldría a crear un tercer régimen, con lo que se vulnera el principio de inescindibilidad(17) y, se debe aplicar en su integridad la norma que regula el nivel ejecutivo.

En consecuencia, si bien es cierto, no se desconoció la protección dada a los agentes y suboficiales que se incorporaron voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto del de favorabilidad, en la medida que el Decreto 1091 de 1995 no desmejoró sus condiciones laborales.

Finalmente, no se desconoce que mediante sentencia de 17 de abril de 2013 el Consejo de Estado con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, demandante Harbey Bucurú Celis, reconoció al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen salarial y prestacional contenido en el Decreto 1213 de 1990, no obstante, la sentencia en cita tiene efectos inter partes y solo es un criterio orientador más no vinculante por no tener el carácter de sentencia de unificación, por lo tanto, no es susceptible de aplicarse por analogía en el presente caso.

7.2.3. Régimen prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Con base en lo señalado en el acápite anterior, al homologarse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, para la liquidación de la asignación de retiro al demandante le son aplicables las siguientes normas:

El artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 que señala:

“[…] A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas.

a) Sueldo básico;

b) Prima de retorno a la experiencia; 

c) Subsidio de Alimentación;

d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad;

e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio;

f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; 

PAR.—Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. […]”

Así mismo el artículo 23, ordinal 23.2 del Decreto 4433 de 2004, respecto a las partidas computables para liquidar la asignación de retiro señaló:

“[…] Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

[…]

23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

PAR.—En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales […]”

A su vez el artículo 3º del Decreto 1858 de 2012, señala:

“[…] Fíjanse como partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó a la institución antes del 1º de enero de 2005, previsto en el presente decreto, las siguientes:

1. Sueldo básico.

2. Prima de retorno a la experiencia.

3. Subsidio de alimentación.

4. Duodécima parte de la prima de servicio.

5. Duodécima parte de la prima de vacaciones.

6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

PAR.—Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este Decreto, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones o las sustituciones pensionales. […]”

En el presente caso se observa a folios 41 y 42, que mediante Resolución 8680 de 17 de octubre de 2013 expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se reconoció la asignación de retiro al intendente jefe retirado Jesús Alberto Castaño Sánchez equivalente al 75% del sueldo básico de actividad para el grado y las partidas legalmente computables, efectiva a partir del 2 de noviembre de 2013.

Así mismo, obra a Folio 51 la liquidación de las partidas computables de la asignación de retiro del demandante, así:

PartidaPorcentajeValores
Sueldo básico 1.959.462
Prima retorno a la experiencia7.00%137.162
Prima navidad 226.181
Prima de servicios 89.176
Prima de vacaciones 92.891
Subsidio de alimentación 43.594
Prima del nivel ejecutivo20.00391.892
Valor asignación75%1.911.350

De lo precedente se colige que la entidad demandada incluyó en la liquidación de la asignación de retiro del demandante las partidas computables del nivel ejecutivo de la Policía Nacional señaladas en el artículo 3º del Decreto 1858 de 2012. Sin que sea posible incluir dentro de la misma las partidas, subsidios, prestaciones y demás bonificaciones que fueron disminuidas o dejadas de percibir, con ocasión de su homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que se encuentran señaladas en el Decreto 1212 de 1990, porque ello vulneraría el principio de inescindibilidad, que prohíbe la aplicación parcial de las normas.

Ahora bien, si le aplicamos en su integridad el Decreto 1212 de 1990 para liquidar la asignación de retiro, debemos decir que el demandante como suboficial (cabo segundo) tendría derecho a lo siguiente:

PartidaPorcentajeValores
Sueldo básico 952.832
Prima de actividad50%476.416
Prima de antigüedad 95.283
1/12 prima de navidad 168.502
Subsidio familiar 285.849
Total 1.978.883
Valor asignación75%1.484.162

Por lo tanto, le es menos favorable el reconocimiento de la asignación de retiro con base en el Decreto 1212 de 1990 a la que fue reconocida en el caso sub examine.

Finalmente, las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se encuentran consagradas en los decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012 (de la misma manera); sin que ello afecte el medio de control de nulidad instaurado en contra el Decreto 1858 de 2012 (Consejo de Estado Radicado 1783-2013), pues la providencia que cita el demandante en el recurso de apelación se refiere al tiempo mínimo requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro y el monto que se encuentra en el artículo 2º y se reitera lo aquí debatido es las partidas computables que establece el artículo 3º del decreto descrito; igualmente el Decreto 1858 de 2012 goza de presunción de legalidad pues no ha sido declara nulo.

Así mismo, se debe tener en cuenta que los apartes declarados nulos de los decretos 1091 de 1995 (artículo 51) y 4433 de 2004 (parágrafo 2º del artículo 25), se refiere al tiempo de servicios para adquirir el derecho a la asignación de retiro y no frente a las partidas computables, que si es objeto de la presente demanda, por lo que no es de recibo estos argumentos expuesto por el demandante.

En conclusión: No se vulneró el principio de confianza legítima, toda vez que el señor Jesús Alberto Castaño Sánchez se homologó voluntariamente al régimen del nivel ejecutivo, lo cual, trae como consecuencia que se sometió a las condiciones y a la normativa propia de dicho régimen, sin que se pueda hablar de derechos adquiridos.

7.3. Decisión de segunda instancia.

Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

7.4. De la condena en costas.

Esta Subsección en providencias(18) tuvo la oportunidad de sentar posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” —CCA— a uno “objetivo valorativo” —CPACA—.

b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP,(19) previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Ahora bien, el a quo condenó en costas a la parte demandante y fijó como agencias en derecho el 3% del valor de las pretensiones, en atención a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el Acuerdo 1887 de 2003 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Como el presente asunto se promovió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es viable la condena en costas en los términos dispuestos en la normativa antes citada, no obstante, frente a las agencias en derecho fijadas, las mismas resultan desproporcionadas.

Ello, porque a pesar de que el Acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003(20) expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, señaló como agencias en derecho en los procesos de primera instancia hasta el 20% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, en el presente asunto para fijar las agencias en derecho se debe tener en cuenta que el demandante goza actualmente de una asignación de retiro, por lo tanto, es sujeto de protección especial; por lo anterior, se modificará la condena en costas impuestas por el a quo, en el sentido de fijar como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones denegadas.

Asimismo, como se observa que hubo intervención en esta instancia por parte de la entidad demandada, hay lugar a condena en costas de la segunda instancia, a su favor, las cuales deberán liquidarse por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Modificar el ordinal segundo de la sentencia apelada en el sentido de fijar como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones denegadas.

2. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 5 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Jesús Alberto Castaño Sánchez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

3. Condenar en costas de la segunda instancia a la parte demandante y a favor de la parte demandada, las cuales se liquidarán por el a quo.

4. Se reconoce personería al doctor Hugo Enoc Galves Álvarez, identificado con cédula de ciudadanía 79.763.578 expedida en Bogotá y tarjeta profesional 221.646 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder visible a Folio 142 del cuaderno principal.

5. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(1) En adelante Casur

(9) El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

(10) El cual fue objeto de pronunciamiento de inexequibilidad parcial por parte de la Corte Constitucional en Sentencia C-417 de 1994, en tanto se refirió al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; en la medida en que la Ley habilitante, esto es la 62 de 1993, no contempló el citado Nivel, por lo que, en consecuencia, se evidenció un exceso del límite material fijado por aquella.

(11) Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada Nivel Ejecutivo

(12) En desarrollo de lo dispuesto en el literal d) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, que indica: El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: […]
d) Los miembros de la Fuerza Pública.

(13) En relación con la posibilidad de que el Gobierno Nacional, con sujeción a la Ley Marco Nº 4 de 1992, expidiera dicho régimen, la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia C-1269 de 2000, que: 3. La presunta omisión en el ejercicio de las facultades extraordinarias, por no haber el Ejecutivo ejercido la facultad de señalar el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo. La Corporación tampoco encuentra fundamento en este cargo, pues como bien lo anotan tanto la apoderada del Ministerio de Defensa, como el Procurador General de la Nación, el artículo 15 del Decreto 132 de 1995 contiene la regulación normativa concerniente al régimen salarial y prestacional para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, previsión conforme a la cual, el personal que ingrese a ese nivel se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones, dicte el Gobierno Nacional.
(…)
Así, pues, fue lo correcto que, en este aspecto, se limitara a hacer remisión al instrumento de concreción constitucionalmente válido de su competencia legislativa en esta materia, pues aun cuando el régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional es elemento integrante del sistema de administración del referido personal, no puede perderse de vista que tiene su propia fuente de validez formal y material, por lo que debía desarrollarlo mediante Decreto Reglamentario de la Ley Marco de salarios, Nº 4ª de 1992, como en efecto ocurrió, al regularse mediante el Decreto 1091 de 1995.

(14) Esta norma fue declarada inexequible, en varias de sus disposiciones, a través de la Sentencia C-253 de 2003.

(15) Artículos 48 y 58 Constitucionales

(16) Corte Constitucional, sentencia T -308 de 2011

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de octubre de 2008, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno: 3021-2004.

(18) Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, expedientes 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

(19) “[…] ART. 366.Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]”

(20) Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho.