Sentencia 2014-04302 de marzo 11 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-15-000-2014-04302-01(AC)

Actor: Contraloría General de la Republica

Demandado: Sociedad Proyectos y Desarrollos I S.A. y la Fiscalía General de la Nación

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Bogotá, D.C., once de marzo de dos mil quince.

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte demandante contra la providencia de 18 de diciembre de 2014 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, por medio de la cual negó la acción de tutela.

Antecedentes.

La Contraloría General de la República, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al buen nombre, trabajo y acceso y desempeño de funciones y cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Sociedad Proyectos y Desarrollo I S.A. y los derechos fundamentales de petición y debido proceso quebrantados por la Fiscalía General de la Nación.

Pretensiones.

Las concretó así:

“Con el fin de proteger los derechos fundamentales al debido proceso, buen nombre, al trabajo y al acceso y desempeño de funciones y cargos públicos, y el de petición, se ordene postergar o aplazar la entrega del inmueble en donde funciona actualmente la Contraloría General de la República en Bogotá, por un tiempo prudencial, hasta que se encuentre una sede acorde con las necesidades del servicio, lo que implica el pago de los cánones de arrendamiento que se causen.

Por su parte, el Contralor General se obliga a continuar con las diligencias destinadas a conseguir la sede correspondiente en el menor tiempo posible.

En lo que respecta a la Fiscalía General de la Nación, se le solicita al señor Juez de tutela que ordene dar respuesta a la comunicación enviada al señor Vicefiscal el 9 de octubre de 2014” (fl. 13))

Las pretensiones anteriores se encuentran apoyadas en los siguientes hechos:

El 5 de septiembre de 2014 se posesionó como Contralor General de la Nación el doctor Edgardo José Maya Villazón en reemplazo de la doctora Sandra Morelli Rico.

El Contralor General de la República al tomar posesión de su cargo encontró que la doctora Sandra Morelli Rico había celebrado con la sociedad Proyectos y Desarrollos I S.A., el contrato de arrendamiento Nº 233 de 2012, con el fin de ocupar unas oficinas ubicadas en el edificio Gran Estación II Centro Comercial PH, en donde actualmente funciona la Contraloría General de la República.

Las cláusulas que contiene dicho contrato fomentan el desequilibrio contractual, en especial, la cuarta, quinta, sexta, séptima, novena, décima y décimatercera.

El contrato tenía un término de vigencia de 2 años contados desde la fecha de la firma del acta de inicio hasta el 6 de agosto de 2014, posteriormente fue prorrogado, del 17 de julio de 2014 hasta el 31 de diciembre de dicha anualidad.

Se solicitó al actual arrendador celebrar un nuevo contrato de arrendamiento, en donde se excluyeron algunas cláusulas que estaban incluidas en el contrato que está por vencer, por contrariar el régimen jurídico de la contratación estatal y porque podría significar un grave detrimento patrimonial para los intereses del Estado.

El arrendador en comunicación del 21 de noviembre de 2014, se negó a celebrar un nuevo contrato con las modificaciones anteriormente mencionadas.

Advierte que está a menos de 20 días de que se venza el contrato de arrendamiento Nº 233 de 2012 y no tiene una nueva sede disponible para trasladarse y la arrendadora se niega a revisar las cláusulas “abusivas” del contrato, por las cuales la Fiscalía General de la Nación inició una investigación penal en contra de la ex Contralora General de la Nación.

Adicionalmente, el 27 de agosto de 2014 el señor Fiscal General de la Nación envió al Ministro de Hacienda y Crédito Público un oficio en el que informa que “se está adelantando una investigación de extinción de dominio, relacionada con la construcción del Centro Comercial Gran Estación, en atención a que se tiene evidencia que al parecer algunas empresas de la familia Guberek Grimberg, cuyos miembros fueron extraditados por el delito de lavado de activos, y que en la actualidad pertenecen al empresario Alberto Aroch Mugrabi, participaron en la construcción del complejo comercial”.

El 14 de octubre de 2014, envió al Vicefiscal General de la Nación, un derecho de petición, el cual a la fecha no ha sido contestado, cuyo contenido es el siguiente:

Como es de su conocimiento la Contraloría General de la República ocupa hoy, como sede administrativa, un inmueble localizado en el Centro Gran Estación II de la ciudad de Bogotá, de propiedad de Proyectos y Desarrollos I S.A., con quien la entidad suscribió el contrato de arrendamiento Nº 233 de 2012, cuyo plazo inicial vence el próximo 31 de diciembre. Debe resaltarse que ya la Contraloría no cuenta con las anteriores sedes localizadas en la Torre de la carrera 10 con calle 17 y en el Edificio Crisanto Luque, que ocupó por más de 40 años.

Así las cosas la entidad que represento, se enfrentará a una situación extraordinaria como quiera que a partir del 1º de enero de 2015, no contará con una sede para funcionar y ubicar más de 2500 funcionarios.

En la actualidad el despacho a mi cargo ha emitido las correspondientes instrucciones para que se adelante las acciones administrativas de planeación contractual que debe (sic) desplegar la Contraloría General de la República para ocupar o adquirir de manera temporal o definitiva el inmueble necesario para su sede. Se trata de determinaciones que exigen no solo la consecución y apropiación de recursos presupuestales, la elaboración de estudios sobre inmuebles de la magnitud requerida para albergar todas las dependencias centrales y el mencionado número de funcionarios, la adecuación de oficinas y muebles entre otras determinaciones, a parte los respectivos procesos contractuales.

Acciones que se deben concretar en el tiempo que sea necesario tanto en lo legal como en lo técnico y financiero, pero sin afectar el normal funcionamiento de la Contraloría General de la República, fundamentalmente, porque estos procedimientos podrían no culminar antes del 31 de diciembre próximo.

Por todo lo anterior, en relación con las posibles actuaciones que la Fiscalía General de la Nación adelanta en la actualidad y que puedan afectar o incidir en el contrato de arrendamiento y/o en el inmueble que hoy ocupa la Contraloría General de la República, respetuosamente me permito solicitar a su Despacho que en la consideración de las posibles determinaciones cautelares que se lleguen a proponer por parte de la Fiscalía para ser adoptadas en los respectivos procesos, se garanticen, así sea de modo provisional, tanto los derechos patrimoniales, como la continuidad del servicio y de la función pública a cargo de la Contraloría General de la República. Bien sea a partir de la suspensión de las cláusulas que son objeto de investigación o bien de otras determinaciones cautelares en función del tipo de procesos que estén en curso y afecten el citado inmueble.

Lo anterior en consideración a que el contrato de arrendamiento Nº 233 citado, se encuentra actualmente en ejecución, y que de todas formas se hace necesario permanecer en esta sede, mientras se adelantan las acciones de planeación contractual anteriormente referidas, sin incurrir en otros gastos distintos a los correspondientes, estrictamente al del servicio de arrendamiento o tenencia el inmueble.

El Contralor General no puede prorrogar el actual contrato de arrendamiento, pues estaría desconociendo la existencia de una investigación penal de extinción de dominio sobre el edificio donde están ubicadas las oficinas de la Contraloría, es de conocimiento público que existe una imputación penal por parte de la Fiscalía originada por las cláusulas del referido contrato, por tanto la Contraloría se encuentra en estado de indefensión frente al particular ante la inminencia del vencimiento del contrato de arrendamiento y a la fecha no se ha podido conseguir una sede para trasladarse no obstante las diligencias que se han efectuado para tal efecto.

Estima que por las razones anteriores se encuentra en un perjuicio irremediable, por cuanto se interrumpe la prestación del servicio público constitucionalmente establecido y los 2200 empleados que tiene la Contraloría quedarían sin lugar de trabajo en condiciones dignas y justas (fls. 1-6)

La contestación.

La sociedad Proyectos y Desarrollo I S.A., expuso que la acción de tutela es improcedente habida cuenta de que no cumple con los requisitos establecidos por el artículo 86 de la Constitución Política, en atención a que se dirige en contra de un particular que no presta ningún servicio público.

Con la Contraloría General de la República se celebró el contrato de arrendamiento Nº 233 de 2012, cuyo objeto es el goce de las oficinas del edificio Gran Estación II-Propiedad Horizontal el cual se vence el 31 de diciembre de 2014.

A la fecha la Contraloría no ha efectuado ninguna diligencia tendiente a prorrogar el contrato, incluso ha hecho caso omiso a las insistentes manifestaciones de la arrendadora en el sentido de convenir dicha prórroga.

La acción de tutela no es el medio idóneo para obtener la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento con cláusulas que solo tienden a beneficiar a la Contraloría, pues para dirimir esta clase de conflictos se estipuló en la cláusula decimosexta del contrato que las diferencias contractuales se someterían a un Tribunal de Arbitramento.

La existencia de una investigación penal que cursa en contra de la ex Contralora Sandra Morelli Rico no es un impedimento para alegar la invalidez del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, y menos aún constituye una circunstancia que imposibilite la prórroga del contrato en las mismas condiciones actualmente vigentes.

El perjuicio irremediable que alega la demandante en el presente asunto no se configura y por lo tanto la acción de tutela debe ser rechazada (fls. 197-228).

El Presidente de la Asociación Sindical de Trabajadores de la Contraloría General de la República, como coadyuvantes de la acción de tutela de la referencia, estimó que el derecho altrabador de los funcionarios y trabajadores de la Contraloría General de la República, se encuentra afectado pues a partir del 1º de enero de 2015, la demandante no cuenta con una sede para la prestación del servicio público y para el ejercicio de las funciones constitucionales y legales de vigilancia y control fiscal.

Considera que la acción de tutela es el medio idóneo para proteger los derechos fundamentales quebrantados, en atención de que ya no es posible acudir a otro mecanismo de protección inmediata.

Además, recordó que la Corte Constitucional en Sentencia T-082 de 2013, señaló los presupuestos de procedencia de la acción de tutela cuando se afectan derechos fundamentales que tienen que ver con los intereses colectivos, en el presente asunto se requiere la intervención urgente e inmediata del juez de tutela para evitar la configuración de un perjuicio y la amenaza de afectación de un derecho fundamental (fls. 116-138).

La doctora Juliana Martínez Bermeo, en calidad de Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, coadyuva la solicitud de tutela promovida por la demandante y aduce que la Contraloría General de la República presentó demanda contractual arbitral en contra de la sociedad Proyectos y Desarrollos I S.A., con la finalidad de que se declare la nulidad absoluta del contrato estatal de arrendamiento Nº 233 de 2012, en donde se solicitó como medida cautelar, que la sociedad se abstenga de dar trámite a la restitución forzosa del bien inmueble objeto de controversia hasta tanto se resuelva de fondo el asunto ante la justicia arbitral.

La solicitud se fundamenta en la imposibilidad de prorrogar el contrato de arrendamiento en las condiciones inicialmente convenidas, en la medida en que se desconocería el Estatuto de Contratación Estatal, pues el contrato de arrendamiento Nº 233 de 2012 se encuentra viciado por objeto ilícito e impide física y presupuestalmente reintegrar el inmueble, toda vez que en la actualidad no existe un inmueble en condiciones técnicas y dignas para que los funcionarios de la Contraloría General de la República ejerzan sus funciones (fls. 21-22).

La Fiscalía General de la República, allegó con posterioridad a la sentencia, escrito en donde informa que dio respuesta al derecho de petición elevado por la Contraloría General de la República, del cual obra constancia recibida por dicho ente el 15 de diciembre de 2014 (fls. 407-409)

La providencia impugnada.

El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia de 18 de diciembre de 2014, negó la acción de tutela interpuesta por la Contraloría General de la República al considerar que la misma no se enmarca dentro de los presupuestos que establece el artículo 86 de la Constitución Política y 42 del Decreto 2591 de 1991 respecto de su procedencia contra particulares.

Además, estimó que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para la defensa de sus intereses contractuales, no siendo la acción de tutela el mecanismo idóneo para tal efecto, como es la justicia arbitral en donde puede llegar a ser procedente la medida cautelar solicitada, de encontrarse que existe una flagrante violación de la legalidad o del equilibrio contractual.

Consideró adicionalmente que los derechos fundamentales al buen nombre, trabajo y acceso y desempeño de funciones y cargos públicos no han sido transgredidos por la sociedad Proyectos y Desarrollos I S.A., pues el hecho de que exista un desacuerdo respecto de la prórroga del contrato de arrendamiento en las condiciones inicialmente pactadas, no implica la infracción de tales derechos, ni impide que los funcionarios sigan trabajando según méritos y capacidad y está lejos de ser una causa justificativa de imposibilidad de acceso y desempeño de funciones y cargos públicos.

En cuanto al derecho de petición apreció que no se encuentra vulnerado en la medida de que se trata de solicitudes futuras que no constituyen propiamente el ejercicio de tal derecho (fls. 369-400).

La impugnación.

Inconforme con la decisión, la demandante la impugna, con fundamento en los mismos argumentos de hecho y derecho expuestos en la acción de tutela, reiterando su procedencia como mecanismo transitorio no obstante la existencia de otros medios de defensa judicial y la infracción al derecho de petición por parte de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto para la fecha en que se profirió la sentencia no había pronunciamiento respecto de su solicitud (fls. 412-418).

Para resolver, se

Considera

La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Está legitimada toda persona que considere amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por cualquier autoridad pública.

Así mismo el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 señala que este mecanismo procede solamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, la Contraloría General de la República aduce que utiliza la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa para evitar un perjuicio irremediable, pues se encuentra en estado de indefensión frente a las cláusulas del contrato de arrendamiento Nº 233 de 2012 suscrito por la anterior Contralora con la sociedad Proyectos y Desarrollos I S.A.

Como quiera que se trata de una demanda dirigida contra un particular, esto es, la Sociedad Proyectos y Desarrollos I S.A., en necesario, en primer término, establecer si de acuerdo a las disposiciones que regulan la materia, es posible atender las peticiones contra el mencionado particular, y en segundo lugar, si es del caso determinar si el perjuicio que sufre o puede sufrir el afectado es irremediable.

En este orden de ideas, se tiene que el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 42, señala los casos en los cuales procede la acción de tutela contra particulares y en lo pertinente, dispone: "La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares, en los siguientes casos:

"1. (...).

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

(…).

"9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida de quien se encuentre en esta situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela".

De manera que la procedencia de la acción de tutela en los casos anteriormente transcritos se da cuando quien invoca el amparo se encuentra en una relación de subordinación e indefensión frente a un particular.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que la configuración de los fenómenos de la subordinación e indefensión están determinadas por las circunstancias particulares del caso en concreto. La subordinación envuelve la existencia de una relación jurídica de dependencia, en virtud de la cual hay lugar al “acatamiento y sometimiento de órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen competencia para impartirlas”(1). Por su parte, la indefensión se refiere a la ausencia de un medio eficaz e idóneo para repelar los ataques de un tercero contra la esfera ius fundamentalmente protegida(2).

Ahora bien, la Sala no encuentra motivo alguno para considerar que en la situación de la demandante se configuran los supuestos de hecho previstos en el numeral 4º anteriormente transcrito, principalmente por no darse la "relación de subordinación o indefensión" con la sociedad Proyectos y Desarrollos I S.A., pues el vínculo jurídico que existe entre las partes no es de subordinación, sino que se deriva de la celebración del contrato de arrendamiento Nº 233 de 2012, por lo que no habría forma de declarar la procedibilidad de esta acción, por cuanto no se está en presencia de una relación que envuelva una condición de dependencia, en virtud de la cual existe un sujeto más débil en el contexto de la relación y la existencia de otros mecanismos de defensa con los cuales cuenta la demandante para defender sus intereses, como es el de acudir a la justicia arbitral, teniendo en cuenta que las diferencias que surgiere con ocasión del contrato de arrendamiento Nº 233 de 2012 quedaron sometidas a un tribunal de arbitramento, conforme a la cláusula décima sexta, tal y como lo advierte la Contraloría General de la República en la solicitud de tutela (fls. 51-93).

De otra parte, el contrato de arrendamiento, además de ser bilateral, de acuerdo con su naturaleza, está caracterizado por la obligación de que un sujeto proporcione al otro el uso y goce de una cosa y en virtud de ello recibe el pago de un precio determinado (C.C., art. 1973), bajo este entendimiento las partes se ubican en una situación de equivalencia, reciprocidad y no supone una circunstancia que compromete derechos fundamentales.

Por las razones anteriores, la Sala estima que la acción de tutela resulta improcedente tanto por existir otros medios de defensa, como por no estar contemplada dentro de su ejercicio contra particulares sin que sea necesario efectuar pronunciamiento alguno sobre el posible "perjuicio irremediable".

En cuanto a la alegada veneración al derecho de petición, que arguye la demandante debió protegerse a pesar de haber sido superada la vulneración del mismo durante el trámite de la acción de tutela, pues para la fecha en que se profirió la decisión no existía pronunciamiento alguno por parte de la Fiscalía General de la Nación.

Es cierto que para la fecha en que profirió la sentencia, esto es, el 18 de diciembre de 2014, no existía en el expediente constancia de pronunciamiento alguno por parte de la Fiscalía General de la Nación, circunstancia que fue ahí advertida, pero también lo es, que en dicha providencia se consideró conforme el texto del escrito que presentó la Contraloría General de la República a la Fiscalía General de la Nación, que el mismo no constituía propiamente el ejercicio del derecho de petición, pues se trata de una solicitud frente a situaciones futuras (fls. 398-399).

No obstante lo anterior, lo cierto es que la Fiscalía General de la Nación dio respuesta al escrito que presentó la Contraloría General de la República y fue recibido por este ente el 15 de diciembre de 2014, situación que igualmente advirtió en la impugnación.

En este orden de ideas, se adicionará la sentencia emitida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela interpuesta contra la Sociedad Proyectos y Desarrollos I S.A., y se confirmará en lo demás.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

ADICIÓNASE la sentencia de 18 de diciembre de 2014 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera y en consecuencia,

DECLÁRASE improcedente la acción de tutela interpuesta contra la Sociedad Proyectos y Desarrollo I S.A., conforme lo considerado.

CONFIRMASE en todo lo demás.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Gustavo Gómez Aranguren.—Alfonso Vargas Rincón.—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Sentencia T-233 de 1994.

(2) Sentencias T-125 de 1994, T-036 de 1995, T-351 de 1997, T-1008, entre otras.