Sentencia 2015-00005 de julio 21 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 110010328000201500005 - 00

Rad. Interno: 2015-0005

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Demandante: Edgar Humberto Silva González

Demandado: Consejo Nacional Electoral Fallo - Simple nulidad

Bogotá, D. C., julio veintiuno de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II Consideraciones

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo(15), y de lo Contencioso Administrativo y teniendo en cuenta lo resuelto por esta Sección en el auto del 27 de septiembre de 2015 en el sentido de señalar que la presente demanda se debía tramitar como de simple nulidad, esta Sala es competente para conocer en única instancia de la demanda contra las resoluciones 3049 y 3347 de 2014, proferidas por el Consejo Nacional Electoral.

2. Los actos acusados

El actor solicitó que se declare la nulidad de:

— La Resolución 3049 del 29 de julio de 2014 del Consejo Nacional Electoral “por medio de la cual se sanciona al Partido Social de Unidad Nacional – Partido de la U, por violación de los límites de ingresos y gastos de la campaña electoral a la alcaldía municipal de Puerto Gaitán – Meta del candidato Edgar Humberto Silva González, vulnerando lo dispuesto en el artículo 10 numeral 4 de la Ley 1475 de 2011”.

— La Resolución 3347 del 20 de octubre de 2014 del Consejo Nacional Electoral, que al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, la confirmó en su totalidad(16).

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala, según los términos en que se fijó el litigio, determinar si los actos acusados se encuentran viciados por: i) falta de competencia, ii) expedición irregular, iii) desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa y iv) falsa motivación o si, contrario a lo que señaló la parte demandante, estos se encuentran acordes con el ordenamiento jurídico.

Bajo tales parámetros, el análisis del presente estudio se efectuará fundado en las normas que el demandante planteó como infringidas en la demanda y en el concepto de violación(17), así como tomando en consideración los argumentos de defensa de la entidad demandada y el concepto del Ministerio Público.

Para efectos de sustentar la decisión que se adoptará en esta providencia, la Sala hará una breve referencia a la importancia de establecer límites de ingresos y gastos en las campañas electorales, para luego analizar cada uno de los cargos que la parte actora planteó como sustento de la demanda.

4. De la importancia de establecer topes o límites de ingresos y gastos en las campañas políticas.

En lo que tiene que ver con las fuentes de financiación para los partidos y movimientos políticos, el primer inciso del artículo 109 de la Constitución Política, consagra expresamente, que el Estado concurrirá a la financiación política y electoral de los Partidos y Movimientos Políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley.

Bajo esta premisa, la Corte Constitucional(18) no ha pasado por alto la relevancia de la financiación en las democracias actuales, y, por ende, en concreto, se ha ocupado de resaltar el deber que tiene el Estado de apoyar financieramente a los partidos, movimientos y grupos políticos.

Lo anterior, “en razón a que la financiación pública se encuentra encaminada a garantizar los principios de participación, igualdad, transparencia y pluralismo, que deben informar el juego político y electoral en un estado constitucional y democrático de derecho; así como a evitar la injerencia, servidumbre o dependencia de los partidos y movimientos políticos respecto de los grupos de poder e intereses particulares, ya que estos, cuando tienen por finalidad cooptar la actividad del elegido, pueden terminar viciando la voluntad política, la cual debe estar encaminada a la consecución del bien colectivo y del interés general”(19).

Así, aunque se reconozca la validez constitucional de la financiación privada —pues en el ordenamiento jurídico colombiano se prevé un sistema de financiación mixto—, “tampoco se desconoce que tales recursos pueden en muchos casos estar dirigidos, no al propósito altruista de concurrir en la vida democrática y electoral a través de aportes económicos, sino a condicionar la actividad pública del candidato elegido a fines particulares y contrarios a dichos intereses del conglomerado social”.

Es precisamente a raíz de dichas preocupaciones sobre la financiación privada de las campañas electorales que el constituyente, en aras de que se generara un espacio en el que todos los candidatos pudieran participar bajo las mismas condiciones y “con plena independencia de los factores económicos que rodean la contienda electoral”, fue enfático en señalar en el artículo 109 de la Constitución Política que:

“Se podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones privadas de acuerdo con la ley”.

Sobre el particular, en la Sentencia C-490 de 2011, la Corte Constitucional al referir la Sentencia C-141 de 2010 recordó “que el principio de transparencia en asuntos electorales se garantiza igualmente a través del establecimiento de reglas precisas acerca de la limitación en el monto de gastos, de manera que paralelamente se establezcan el deber de rendir cuentas o balances al término de las elecciones, y se prevean sanciones para los candidatos que incumplan con estas reglas o que superen los montos máximos de gastos autorizados, de manera que se evite la corrupción en los procesos electorales”.

De igual forma, “resaltó la importancia que para los principios de igualdad y pluralismo político, reviste la limitación de las cantidades o montos globales que pueden gastarse en las campañas”(20). Al respecto, expresó que “(...) con el fin de conjurar los peligros que pueden generar la diferencias entre los candidatos en competencia derivados del poder y uso de los recursos económicos, se explica que “(...) las legislaciones electorales contemporáneas apunten a (...) (ii) limitar las cantidades o montos globales que pueden gastarse en las campañas, el origen de los recursos, al igual que su destinación, siendo necesaria la rendición de cuentas(21)”.

En igual sentido, puso de presente que no cabe la menor duda que dicha limitación respecto de los montos de los gastos de las organizaciones políticas y electorales está intrínsecamente ligada con la restricción respecto de los montos máximos de financiación por parte de particulares(22), de campañas electorales o de mecanismos de participación ciudadana, “pues solo de esta manera es posible lograr el mismo efecto dual de garantía de la igualdad y del pluralismo político, al evitar ventajas políticas y electorales inaceptables derivadas del mayor gasto de recursos económicos”(23).

En consonancia con la referida disposición constitucional, el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011, estableció que anualmente el Consejo Nacional Electoral fijará los límites de gastos de las campañas electorales a los distintos cargos y corporaciones de elección popular, así como el monto máximo que cada partido o movimiento con personería jurídica puede invertir en la campaña electoral a favor de sus candidatos o listas, teniendo en cuenta los costos reales de las campañas, el correspondiente al censo electoral y la apropiación presupuestal para la financiación estatal de estas.

El monto máximo de gastos se fijará por cada candidato a cargo uninominal o por lista de candidatos a corporaciones a corporaciones de elección popular. En el caso de listas con voto preferente, el monto de gastos por cada uno de los integrantes de la lista será el resultado de dividir el monto máximo de gastos de la lista por el número de candidatos inscritos.

En lo que tiene que ver con la constitucionalidad de la referida disposición, la Corte Constitucional, en la citada Sentencia C-490 de 2011, concluyó lo siguiente:

“(...) esta disposición se aviene con el mandato constitucional contenido en el artículo 109 de la Constitución Política, en tanto que el legislador estatutario (i) se encuentra limitando, por expresa autorización de la Carta Política, el monto de los gastos que los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o candidatos, puedan realizar en las campañas electorales; y (ii) por tanto fija mediante ley las reglas y criterios para limitar los gastos de los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o candidatos, en las campañas electorales, en relación con aspectos tales como la entidad encargada, los tiempos de fijación, los criterios a tener en cuenta (inciso primero); la obligación de realización de estudios para fijar el límite al monto de gastos (inciso segundo); las reglas y criterios diferenciales para la fijación del monto máximo de gastos para los candidatos a cargo uninominal o por lista de candidatos a corporaciones de elección popular, y de listas con voto preferente, así como el monto máximo que se podrá invertir en la campaña electoral institucional a favor de sus candidatos o listas, por parte de cada partido o movimiento con personería jurídica, determinado por el Consejo Nacional Electoral (inciso tercero).

Considera la Sala que este artículo se encuentra regulando una trascendental materia, como es la relativa a los límites de gastos de las campañas electorales de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos, y que lo hace de una manera razonable y proporcional, utilizando criterios que garantizan la igualdad, la transparencia, el pluralismo político y la moralidad pública, y que otorgan competencias al Consejo Nacional Electoral para establecer estos límites, por lo que no se encuentra objeción alguna desde el punto de vista constitucional.

Finalmente, encuentra la Sala que esta disposición se encuentra en plena armonía con las reglas jurisprudenciales que en relación con los límites a los montos de los gastos que las organizaciones políticas ha establecido esta corporación, en cuanto el legislador otorga la importancia debida a la limitación del monto de los gastos de las campañas electorales para la garantía de los principios de transparencia, igualdad y pluralismo político.

Ahora bien, fue precisamente en observancia de dicha normativa y en cumplimiento de las funciones que en esa materia le fueron conferidas al Consejo Nacional Electoral, que esa entidad dictó los actos acusados.

Entonces, como se anticipó, corresponde a la Sala, analizar cada uno de los cargos propuestos de la demanda frente a dichas decisiones. Estos son:

i) De la falta de competencia

Como primera medida el demandante adujo que el Consejo Nacional Electoral, perdió la competencia para proferir los actos acusados en los términos del artículo 38 del CCA, por operancia de la caducidad de la facultad sancionatoria.

Sostuvo que, en aplicación del principio de favorabilidad, debe adoptarse la postura del Consejo de Estado, según la cual dentro del plazo de tres años que prevé la citada norma, debe producirse la expedición del acto principal, su notificación y el agotamiento de la “vía gubernativa”.

En primer lugar, la Sala concuerda con la parte actora en el sentido de que el hecho que la Ley 1475 de 2011 no prevea un término expreso sobre la caducidad de la facultad sancionatoria en lo que tiene que ver con el procedimiento para sancionar a los partidos o movimientos políticos que incurran, entre otras faltas, en las que prevé el artículo 10 de la citada ley(24), hace necesario acudir a las disposiciones generales que regulan el procedimiento administrativo sancionatorio a fin de establecer dicho plazo.

Ahora bien, en el sub examine, es evidente que los hechos que dieron lugar a la investigación que adelantó el Consejo Nacional Electoral y, por ende, a la expedición de los actos acusados que le impusieron la correspondiente sanción al Partido Social de Unidad Nacional, tuvieron lugar antes de que entrara en vigencia la Ley 1437 de 2011 por medio del cual se adoptó el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, el 2 de julio del año 2012.

En efecto, la respectiva investigación tuvo como origen la remisión que el día 28 de noviembre de 2011(25), efectuó el Tribunal Seccional de Garantías y Vigilancia Electoral del Departamento del Meta en relación con la violación de los topes electorales de la campaña del candidato Edgar Humberto Silva González a la alcaldía de Puerto Gaitán – Meta, para las elecciones del 30 de octubre de 2011. Incluso el auto mediante el cual el Consejo Nacional Electoral ordenó la apertura de la investigación preliminar es de fecha 5 de diciembre de 2011.

Según lo expuesto y de acuerdo con lo que prevé el artículo 308 del CPACA, en lo que tiene que ver con el término de la caducidad de la facultad sancionatoria de la entidad demandada, el presente asunto no se rige por las previsiones que sobre el particular contiene el artículo 52 del citado estatuto, pues “(...) dicho código solo se aplicará a los procedimientos y a las actuaciones administrativas que se inicien (...) con posterioridad a su entrada en vigencia”, lo cual no ocurre en este caso.

Entonces, como la actuación inició en vigencia del CCA y ante la falta de regulación expresa sobre la materia en la Ley 1475 de 2011, la norma aplicable es el artículo 38 del referido estatuto, que a la letra dice:

“ART. 38.—Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”.

Como bien lo puso de presente la parte actora, en lo que tiene que ver con la interpretación de dicha disposición normativa existieron varias posturas al interior de esta Corporación acerca de cuándo debe entenderse “impuesta la sanción”. En efecto, sobre el particular se edificaron tres tesis:

a) La primera hacía referencia a que se entiende ejercida la potestad disciplinaria cuando se produce la decisión que resuelve la actuación administrativa sancionatoria(26).

b) La segunda postura planteó que a efectos de que se considerara “impuesta” la sanción era necesario no solo que el acto sancionatorio primigenio se expidiera, sino también que éste se notificara(27).

c) La tercera tesis hacía referencia a que dentro de los 3 años que preveía el artículo 38 del CPACA debía haberse expedido el acto sancionatorio, resuelto todos los recursos que se propusieron, y notificado las decisiones sobre estos. Es decir, era necesario que se hubiese agotado completamente la “vía gubernativa”(28).

Empero, ante tal situación, la Sala Plena, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2009(29), por importancia jurídica, unificó jurisprudencia en el sentido de adoptar la tesis según la cual tratándose de régimen sancionatorio, “la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa”.

Como sustento de dicha decisión, en síntesis, se expuso:

“(...) la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.

Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada “vía gubernativa” queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.

La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada”.

La referida sentencia, a juicio de esta Sala, en la medida que fue dictada por la Sala Plena de esta corporación y de que unificó jurisprudencia(30) sobre el tema de la caducidad de la facultad sancionatoria, constituye precedente vinculante sobre la materia, entendido éste como “la decisión o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídico y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla jurisprudencial que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido”(31).

De acuerdo con la referida tesis que, valga la pena aclarar, fue la que imperó desde el año 2009 a raíz del citado fallo de unificación jurisprudencial hasta la entrada en vigencia del CPACA, esta Sala considera que, contrario a lo que sostiene la parte demandante, en el sub examine no está comprobado la ocurrencia del fenómeno de caducidad de la facultad sancionatoria del Consejo Nacional Electoral.

En efecto, está demostrado que la Resolución 3049 por medio de la cual la autoridad accionada sancionó al Partido de la U por la violación de los límites de ingresos y gastos de la campaña del señor Edgar Humberto Silva a la alcaldía de Puerto Gaitán – Meta, se dictó el día 29 de julio de 2014(32).

Esa decisión, ante la imposibilidad de notificarla personalmente al apoderado del señor Edgar Humberto Silva, en los términos del artículo 44 y 45 del CCA, se notificó por edicto que se fijó desde el 19 de agosto de 2014 hasta el primero de septiembre de ese mismo año(33). Lo mismo ocurrió respecto del apoderado del Partido de la U, solo que el respectivo edicto se fijó entre el 20 de agosto y el 2 de septiembre de 2014(34).

Posteriormente, ante los recursos de reposición que interpuso el Partido de la U, el Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución 3374 del 20 de octubre de 2014, confirmó el acto inicial.

En este orden de ideas, si como propuso el actor, se toma como fecha constitutiva de la falta —que dio lugar a la expedición de los actos acusados—, el día del vencimiento del plazo para rendir cuentas de las candidaturas que se postularon a las elecciones del 30 de octubre de 2011, esto es, el 11 de noviembre de ese mismo año, es claro que a la fecha de notificación del acto principal (2 de septiembre de 2014) no habían transcurrido los 3 años a que hacía referencia el artículo 38 del CCA.

Por tanto, el Consejo Nacional Electoral tenía plena competencia para imponer las sanciones del caso, como, en efecto, lo hizo.

Por lo expuesto, este cargo no prospera.

ii) De la expedición irregular

El demandante también planteó que los actos demandados se expidieron de manera irregular. Sobre el particular, adujo que a pesar de que el artículo 13 de la Ley 1475 de 2011(35), prevé un procedimiento especial y preferente a fin de que se surta en el plazo de un año, en el presente caso el Consejo Nacional Electoral se tomó más de tres años para expedir las resoluciones demandadas, con lo cual se presentó una evidente vulneración del debido proceso.

Frente al punto, resulta del caso precisar que la observancia de la forma es la regla general que se traduce en una manera de evitar las actuaciones arbitrarias. Por ello, “(...) la expedición irregular de los actos administrativos atañe, precisamente, al derecho a ser juzgado según las formas propias de cada procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación administrativa”(36).

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no toda anormalidad formal o procedimental constituye factor de irregularidad del acto. Solo los defectos trascendentales o relevantes de naturaleza formal o procedimental están llamados a afectar la validez de los actos administrativos(37).

En otros términos, “no todo desacato de las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico para la expedición de los actos administrativos puede catalogarse como una afectación al debido proceso, de la misma manera que se ha sostenido, que no cualquier irregularidad apareja la nulidad de la decisión. Debe tratarse del desconocimiento de formalidades de índole sustancial que afecten el núcleo esencial del debido proceso y, en especial, el del derecho de defensa”(38).

Sobre el particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado(39) se ha pronunciado de la siguiente manera:

“(...) Dicho vicio [expedición irregular] corresponde a aquel referido a las irregularidades sustanciales que tengan lugar en la expedición del acto, vale decir, el que se presenta cuando el acto se expide omitiendo las formalidades y trámites del caso que resulten determinantes en la decisión definitiva” (negrillas fuera de texto original).

En este orden de ideas, a juicio de la Sala, no se evidencia que, como alega el demandante, el hecho de que el procedimiento administrativo en cuestión hubiese sobrepasado el tiempo que prevé el artículo 13 de la Ley 1475 de 2011 para dictar el correspondiente acto sancionatorio, implique una irregularidad sustancial que afecte la validez y legalidad de las resoluciones 3049 y 3347 de 2014 del Consejo Nacional Electoral.

Como se dejó dicho en el auto del 25 de abril del presente año, la parte demandante se limitó a señalar que el hecho de que el procedimiento se hubiese demorado más de 3 años implicaba una “(...) clara vulneración al debido proceso”, empero, no precisó en qué consistía puntualmente tal vulneración.

Tampoco demostró que dicha irregularidad tenga el carácter de trascendental y mucho menos que se haya presentado un grave desconocimiento de las etapas de expedición del acto o que se presentara un desconocimiento de las garantías relativas al ejercicio del derecho de contradicción y de defensa.

Sobre el punto, resulta del caso precisar que si el señor Edgar Humberto Silva consideraba que la investigación en cuestión estaba tardando más de lo que prevé la norma especial(40) y que tal situación generaba la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, así debió plantearlo ante la autoridad demandada en su debido momento. No obstante, dentro del expediente no obra manifestación alguna en este sentido de parte del demandante.

Vale la pena resaltar que esta corporación(41), en reiteradas oportunidades ha señalado que el simple hecho de que se excedan los términos que el ordenamiento prevé para que se adelante la investigación, se formule el pliego de cargos o se surta la etapa probatoria, no genera automáticamente un desconocimiento del derecho al debido proceso, siempre y cuando no exceda el término de prescripción y se garantice el derecho de defensa y contradicción.

Así las cosas, la irregularidad en la que el actor sustentó el presente caso, carece, por sí misma, de fuerza que genere su invalidez, pues, se reitera, no tiene el carácter de sustancial en lo que al trámite del proceso administrativo corresponde.

Máxime si se tiene cuenta que la naturaleza del procedimiento es estrictamente instrumental y, por tanto, las irregularidades que en este se presenten solo adquieren identidad o relevancia cuando su presencia ha desconocido los derecho de los implicados, lo cual no se evidencia en este caso en los términos en que fue planteado por la parte actora.

Sobre el particular, en este evento, esta Sala no evidencia que tales garantías hubiesen sido desconocidas por la autoridad electoral demandada. Por el contrario, de las pruebas arrimadas al expediente, es posible verificar que se surtieron todas las etapas del respectivo procedimiento administrativo sancionatorio, los implicados (tanto el señor Silva González como el Partido de la U) fueron debidamente vinculados al proceso y, por ende, tuvieron la oportunidad de hacer valer sus argumentos de defensa y de solicitar y aportar pruebas, así como de controvertir las que se adujeron en su contra.

Asimismo, contaron con la posibilidad de interponer los recursos del caso y de incluso recurrir vía reposición el acto primigenio.

Por tales razones, este cargo tampoco está llamado a prosperar, pues no se evidencia una vulneración del derecho al debido proceso de la parte demandante.

iii) Del desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa

La parte actora fundamentó este cargo, en tres circunstancias, que la Sala analizará de manera independiente, así:

a) Según lo expuesto en la demanda, dentro de la investigación que concluyó con la expedición de los actos acusados, el Consejo Nacional Electoral obtuvo de forma irregular la prueba referida al valor de la presentación del artista Giovanny Ayala en el acto de lanzamiento de campaña, toda vez que el auto que la decretó y que fijó como fecha para su práctica el día 26 de julio de 2012, no fue debidamente comunicado.

Asimismo, en la medida en que dicha diligencia se reprogramó ante la inasistencia del testigo en cuestión, tal circunstancia tampoco fue comunicada a los implicados, razón por la cual la declaración tuvo lugar sin su intervención con desconocimiento del derecho de defensa.

A juicio del actor, por tales razones es evidente que la prueba sobre la cual se edificaron las resoluciones demandadas, fue obtenida irregularmente y, por tanto, no podía ser tenida en cuenta por la autoridad electoral, ya que esta era nula de pleno derecho.

Sobre este aspecto, la Sala, según las pruebas que obran en el expediente verifica que:

La prueba a la que hace referencia el demandante (la declaración del cantante Giovanny Ayala)(42) fue decretada mediante auto número 068 del 29 de mayo de 2012(43), dentro de la investigación preliminar que adelantó el Consejo Nacional Electoral por la presunta violación de topes electorales de la campaña del candidato Edgar Humberto Silva González a la alcaldía de Puerto Gaitán – Meta.

Tal decisión, según escrito visible a folio 359 (cuaderno anexo número 3), fue notificada por intermedio de la Registraduría Nacional del Estado Civil el día 6 de junio de 2012, en el despacho del señor alcalde de Puerto Gaitán, el señor Edgar Humberto Silva.

De lo anterior, se puede concluir que aunque el trámite en cuestión a penas se encontraba en la etapa de indagación preliminar, lo cierto es que dicha decisión de pruebas fue efectivamente comunicada al señor Silva González, por ende, no cabe la menor duda de que en su condición de investigado tenía conocimiento de su decreto y, por consiguiente, podía ejercer su derecho de defensa mediante la interposición de los correspondientes recursos.

También está comprobado que mediante auto del 5 de julio de 2012(44), se volvió a citar al señor Giovanny Enrique Ayala para rindiera su declaración el día 26 de julio siguiente(45).

Ahora bien, aunque dentro de las pruebas que obran en el expediente, no existe constancia de la notificación de esta última decisión de reprogramar la diligencia al señor Edgar Humberto Silva, para la Sala, de tal circunstancia, contrario a lo que planteó el actor, no puede derivarse que la declaración del señor Giovanny Ayala que, en efecto, tuvo lugar el día 27 de julio de 2012, sea nula de pleno derecho.

Sobre el particular, es pertinente resaltar que, como se expuso en líneas anteriores, en el proceso está completamente demostrado que el actor tuvo pleno conocimiento de la providencia que decretó la práctica de la referida prueba, ante lo cual, si a bien lo tenía, pudo oponerse mediante la interposición de los recursos del caso. Empero, guardó silencio y aceptó dicha decisión por parte del Consejo Nacional Electoral, con todo, se reitera, dicha circunstancia no impide que la referida declaración sea valorada tanto en la actuación administrativa como ahora en vía judicial.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la declaración en cuestión tuvo lugar dentro del trámite de la indagación preliminar, esto es, antes de que se expidiera el auto número 1095 del 10 de abril de 2013(46) mediante el cual se ordenó la apertura formal de la investigación y se formularon los correspondientes cargos contra los implicados.

Tales circunstancias ponen de presente que durante todo ese tiempo, es decir, desde la recaudación de la prueba hasta la expedición de los actos acusados el demandante tuvo la oportunidad de controvertir y objetar los aspectos con los que no estuviese de acuerdo. En otras palabras, en el término de aproximadamente nueve meses contó con plenas oportunidades para ejercer en debida forma su derecho de contradicción y de defensa, entendido como núcleo esencial del debido proceso. Sin embargo, no lo hizo.

Además, la Sala comprueba que si bien el señor Edgar Humberto Silva, en fecha posterior a la que tuvo lugar la declaración del señor Giovanny Enrique Ayala, actuó dentro del trámite administrativo (al punto que objetó por error grave unos dictámenes periciales que había ordenado la autoridad demandada en aras de establecer el valor real de otras donaciones en su campaña), no formuló ningún reparo o cuestionamiento en lo que tiene que ver con la falta de notificación del auto del 5 de julio de 2012, pese a que la conocía.

Ahora bien, aunque en relación con este cargo la parte demandante también argumentó que las decisiones de pruebas a las cuales se hizo referencia en líneas anteriores, debían ser notificadas al Partido de la U, a juicio de la Sala, tal razonamiento no tiene sustento alguno.

Debe recordarse que el decreto de la referida declaración y su consecuente práctica, se surtieron dentro del trámite de la indagación preliminar, etapa en la cual esa colectividad política no figuraba como implicada. Solo con la expedición de la Resolución 1095 de 2013(47), el Consejo Nacional Electoral decidió vincular formalmente al Partido de la U a la investigación disciplinaria.

Entonces, mal podía exigirse la notificación de dichas decisiones a una organización política que al momento en que estas se profirieron no hacía parte dentro del correspondiente trámite administrativo.

En conclusión, la omisión en la comunicación de la fecha de la declaración cuestionada no impidió que la parte actora la conociera, por lo que es claro que la pudo controvertir.

b) Como segunda causa de vulneración del derecho de contradicción, el demandante adujo que el Consejo Nacional Electoral valoró de manera arbitraria e irracional la declaración del artista Giovanny Ayala, pues erradamente llegó a la conclusión que su presentación tenía un costo de veinte millones de pesos, sin tener en cuenta el contexto en que esta se desarrolló en el caso concreto.

Para el actor, la autoridad demandada no analizó que: i) solo lo acompañaron 6 músicos y no 10 como normalmente acontece; ii) la presentación se realizó con pistas de audio y, por tanto, el artista no cantó en vivo y “los músicos que asistieron no tocaron en verdad sus instrumentos” y iii) la presentación duró aproximadamente 30 minutos y no lo que dura uno de sus conciertos.

Argumentó que bajo esas razones, fue desproporcionado concluir que el show del artista Giovanny Ayala —que tuvo lugar el día del lanzamiento de campaña—, equivalía a una presentación comercial, cuyo valor corresponde a veinte millones de pesos.

Agregó que no se tuvo en cuenta que el mismo artista precisó que el precio de sus presentaciones puede variar dependiendo de circunstancias específicas tales como distancia, contratantes, grado de amistad, lugar, tiempo y público.

Asimismo, adujo que se equivocó el Consejo Nacional Electoral al señalar que el señor Silva González debía probar el valor comercial de la presentación, pues conforme al principio de la carga dinámica de la prueba, en materia sancionatoria a quien le corresponde la carga de la prueba es al Estado. Por tanto, era la autoridad demandada la encargada de probar que las cuentas de campaña no eran exactas y así desvirtuar las pruebas que sobre el valor del show en cuestión presentó el investigado.

Por último, puso de presente que el Consejo Nacional Electoral no podía sostener que no tendría en cuenta por extemporánea la declaración que el artista rindió el 30 de enero de 2014, para luego señalar que existe contradicción entre esta y aquella que rindió el 27 de julio de 2012, lo cual a todas luces resulta paradójico.

En relación con estos reparos, la Sala considera que, de acuerdo con el material probatorio que obra en el proceso, no es posible concluir que el Consejo Nacional Electoral haya efectuado una interpretación arbitraria y sesgada de las pruebas que figuraban en el expediente administrativo y que constituyeron el sustento de los actos acusados.

Por el contrario, de los argumentos expuestos en las resoluciones 3049 y 3347 del 2014, no se evidencia un análisis caprichoso o carente de sustento.

En efecto, en dichos actos, la autoridad demandada, después de resumir todas las actuaciones y de precisar las pruebas relevantes que obraban en el expediente, en concreto, sobre el valor de la presentación Giovanni Ayala en el acto de lanzamiento de campaña del señor Silva González a la alcaldía de Puerto Gaitán, in extenso manifestó:

(...) Según lo expresado por el señor Ayala de manera libre y espontánea en su declaración, resulta para esta Corporación claro que el valor comercial del tipo de presentación que realizó en favor de la campaña del candidato Silba corresponde a veinte millones de pesos ($ 20.000.000).

Ahora bien, una vez establecido el valor comercial se encuentra que difiere ampliamente del registrado en el informe presentado por la campaña del candidato en mención, sin embargo, vale la pena aclarar que según la cotización que obra en el expediente de la referencia (visible a folios 27-29), este precio de veinte millones de pesos involucra a lo menos el acompañamiento de 7 músicos en cuanto se precisa en dicho documento que la agrupación interpreta los siguientes instrumentos musicales, teclados, acordeón, vihuela, bajo sexto, bajo, batería acústica, guitarra y trompetas, entendiendo también este valor a todo puesto en tarima y especificándose que la adecuación del escenario (sonido, luces y tarima) debe ser suministrado por el contratante.

(...)

Mediante escrito de alegatos de conclusión, el apoderado del candidato silva allega original del acta de declaración con fines extra procesales rendida por el señor Ayala el día 30 de enero de 2014, documento del que se advierte lo siguiente:

“Manifiesto que la presentación realizada en el municipio de Puerto Gaitán en el departamento del Meta, durante la campaña política del candidato Edgar Humberto Silva, a la alcaldía del municipio de Puerto Gaitán, tuvo un valor de dos millones quinientos mil pesos mda cte ($ 2.500.000), este valor a razón que dicha presentación no fue igual a una presentación comercial ya que canté con pista y la duración fue menos de una hora, de igual manera, a diferencia de la presentación comercial, esta no incluía la banda musical, los juegos pirotécnicos, bailarinas, hospedaje, alimentación transporte, montaje del escenario y el equipo de más de 10 personas.

Examinado el contenido de la declaración antes descrita, se precisa:

1. El acta de la declaración extraprocesal rendida por el señor Ayala se incorpora al expediente de la referencia por fuera de los términos probatorios de ley.

2. De lo dicho por el señor Ayala en su declaración rendida en la ciudad de Villavicencio el día 27 de julio de 2012 y la presentada ante el notaria 23 de Bogotá el día 30 de enero de 2014, se encuentran serías contradicciones que restan credibilidad a lo mencionado por el señor Ayala en ambas oportunidades.

De las incongruencias en sus relatos se tiene que dice en una primera oportunidad que sí estuvo acompañado el día de la presentación en Puerto Gaitán y que si bien no estaban los 10 músicos completos habían 6 o 7 personas con él, hecho que niega en su última declaración, pues hace alusión que no había banda musical.

De la información suministrada a través de la cotización formal que obra en el expediente se colige que el valor comercial de la presentación no incluye gastos de luces, sonido y tarima, pues se determina que estos serán asumidos por el Contratante, situación distinta a la señalada en última oportunidad cuando dice que el caso de una presentación comercial, su agrupación acarrea con gastos de montaje de escenario e ingeniero de sonido.

3. A pesar de la situación antes advertida, es claro para esta Sala que el registro de los aportes de las campañas deben hacerse con sujeción al precio comercial de los mismos, por tal razón guarda su posición frente al valor de veinte millones de pesos ($ 20.000.000), señalados por el señor Ayala y lo mantendrá como aquel que debió reportar la campaña electoral del señor Silva, a pesar de que ahora aduzcan que tal presentación no tuvo contenido comercial.

Finalmente, debe señalarse en este punto, que dadas las circunstancias del caso, quien debía entrar a probar que el valor comercial de la presentación del señor Ayala no corresponde al señalado por esta corporación, era la defensa del investigado (en desarrollo del principio de la carga dinámica de la prueba), pues quien mejor que ellos en conocer los detalles de la presentación en comento”.

De conformidad con lo expuesto, pueden extraerse las siguientes conclusiones:

El Consejo Nacional Electoral determinó que el valor comercial de la presentación del referido artista era de veinte millones de pesos; para arribar a dicha deducción tomó como base la declaración del artista, es decir, lo manifestado por el propio señor Giovanny Ayala.

Dentro de sus argumentos hizo expresa mención al hecho de que el artista no se presentó con la totalidad de la banda y que, además, el show se efectuó mediante la reproducción de pistas.

Entonces, no es cierto que no haya tenido en cuenta tales circunstancias a efectos de fijar el valor en cuestión. Simplemente, en aplicación de los principios de lógica y sana critica que rigen la valoración probatoria, consideró que incluso con la banda incompleta (7 o 6 integrantes), sin que la presentación fuese en vivo y que esta durara 30 minutos, el valor que debía tomarse era el declarado por el artista, que constituye el precio comercial y que difiere ampliamente de la cifra consignada en los libros de gastos de la campaña. Máxime si se tiene en cuenta que el implicado no aportó al proceso los diferentes medios de prueba que permitiesen allegar a una conclusión diferente.

Ahora bien, aunque la parte demandante planteó que el valor de las presentaciones de los diferentes artistas tienden a modificarse debido a “(...) descuentos tributarios, el contratante, la distancia del desplazamiento, la conveniencia del artista, el lugar de presentación y el público ante quien se presenta”, en el presente caso tales circunstancias no fueron debidamente probadas por la defensa del señor Edgar Humberto Silva.

Lo anterior, por cuanto es al sujeto interesado a quien le corresponde allegar al correspondiente proceso los medios probatorios (con base en los principios de utilidad, pertinencia y conducencia) que sustenten sus argumentos y sus pretensiones. Por tanto, es a dicha parte a quien le compete asumir los efectos negativos que puedan generarse de su inactividad(48), que es lo que al parecer sucedió en el sub examine.

Teniendo en cuenta lo anterior, a juicio de la autoridad accionada, la defensa del señor Silva González, pese a que estaba en mejor condición para probar los valores de la presentación del señor Giovanny Ayala en el acto de lanzamiento de campaña —pues fue precisamente quien tenía el contacto directo con el artista y con su manager—(49), no aportó al proceso los elementos suficientes que le permitieran concluir a la autoridad demandada que, en realidad, el valor comercial de dicho espectáculo correspondía al declarado en los libros de gastos de campaña y no el que el artista cobra por esa clase de presentaciones comerciales en otras ocasiones.

Así, la conclusión a la que llegó el Consejo Nacional Electoral sobre el valor de la presentación del artista Giovanny Ayala, contrario a lo que planteó el actor, a juicio de la Sala, no constituye un argumento irracional o arbitrario, sino que se encuentra en plena consonancia con el referido principio de la carga probatoria, pues se basó en las pruebas que fueron oportuna y debidamente allegadas al proceso.

Además, debe tenerse en cuenta que el implicado solo hasta los alegatos de conclusión(50) aportó otra declaración del artista Giovanny Ayala haciendo referencia al monto de la presentación en cuestión(51). Empero, tal prueba no podía ser tenida en cuenta, pues se allegó al proceso por fuera de la oportunidad prevista para tal efecto, en claro desconocimiento de los principios de preclusión y perentoriedad que rigen la actividad probatoria.

Por último, es pertinente anotar que aunque el demandante hizo referencia a que la entidad demandada se contradijo al haber señalado que no tendría en cuenta dicha prueba, pero a renglón seguido hacer referencia a las apreciaciones que tal documento contiene, al parecer de esta Sala, el señalamiento que efectuó el Consejo Nacional Electoral en ningún momento denota contradicción alguna.

Sencillamente, después de resaltar la extemporaneidad de la prueba, se limitó a señalar que incluso contiene datos que contradicen la declaración del señor Giovanny Ayala del 27 de julio de 2012, lo cual le restaba credibilidad, sin que tal análisis hubiese implicado tenerlo como medio probatorio, como erróneamente entiende la parte demandante.

c) La defensa del señor Silva González expuso que la autoridad demandada evaluó de manera errónea lo relacionado con la donación que en especie efectuó el señor John Eferson Pereira, consistente en el suministro de 1000 revistas (contentivas del plan de gobierno) por valor de $ 3.000.000.

Refirió que aunque dentro del procedimiento se decretó un dictamen sobre la elaboración, diseño y producción de las revistas, que arrojó un precio promedio de $ 6.753.243, es lo cierto que el Consejo Nacional Electoral no analizó dicha prueba conforme lo dispone el artículo 232 del Código General del Proceso.

Máxime si se tiene en cuenta que dicho dictamen no cumple con los requisitos del artículo 226 del citado estatuto y que la Imprenta Nacional manifestó la imposibilidad de establecer el precio comercial de las revistas para el año 2011, teniendo en cuenta factores como las condiciones del mercado, la estructura de costos de la imprenta o taller y los costos de adquisición de las materias primas, aspectos que no fueron analizados el asunto en cuestión y que ni siquiera se plasmaron en las cotizaciones que sirvieron de base para adoptar la decisión acusada.

Resaltó que esos mismos errores en la valoración se presentaron respecto de la determinación del valor comercial de las camisetas que donó a la campaña la señora Kelly Garavito (1000 camisetas por el precio de $ 3.000.000).

En relación con estos motivos de reparo, se pone de presente lo siguiente:

Según la Resolución 1095 de 2013(52), mediante la cual se dio la apertura de la investigación y se formuló cargos a los implicados, en relación con las donaciones que efectuaron los señores John Pereira y Kelly Garavito, a juicio del Consejo Nacional Electoral, se presentaron las siguientes inconsistencias:

ContribuyenteAporte MaterialValor
relacionado
Valor
comercial
Diferencia
John PereiraRevistas Publicitarias$ 3.000.000$ 6.753.243$ 3.753.243
Kelly GaravitoCamisetas Publicitarias$ 3.000.000$ 4.500.000$ 1.500.000

 

Esa imputación se sustentó en las actuaciones y averiguaciones que tuvieron lugar dentro de la investigación preliminar, que se resumen a continuación:

— Mediante auto del 5 de julio de 2012(53), se ofició a la Imprenta Nacional de Colombia para que rindiera un dictamen pericial, en el que se precisara cuál era el precio comercial en el año 2011 de elaborar, diseñar y producir 1000 revistas en el municipio de Villavicencio, “(...) teniendo en cuenta las mismas características de la revista que se remite, alusivas al señor Edgar Humberto Silva, candidato a la alcaldía de Puerto Gaitán – Meta, período constitucional 2012-2015”.

— Por escrito del 26 de julio de 2012(54), la Imprenta Nacional de Colombia informó que no podía efectuar dicho dictamen, pues los costos de esa imprenta no eran comparables con las imprentas de Villavicencio.

— Mediante auto 108 del 28 de agosto de 2012(55), se ofició a las siguientes sociedades y/o establecimientos “(...) NMC Publicidad e Impresos, Litografía Comercializadora Umoa y Litografía L&M, para que remitan una cotización en la que se precise cuál es el precio comercial en el año 2011 de elaborar, diseñar y producir 1000 revistas, teniendo en cuenta las siguientes características: revista publicitaria, impresa e papel propacolte 500 gramos, full color, tamaño carta 40 páginas”(56).

— Por auto del 12 de septiembre de 2012, se decretó un peritazgo a fin de precisar “(...) cuál es el precio comercial en el año 2011, de elaborar, diseñar y producir mil (1000)revistas en el municipio de Villavicencio – Meta, (...) teniendo en cuenta las mismas características de la revista que se remite, alusivas al señor Edgar Humberto Silva, candidato a la alcaldía de Puerto Gaitán – Meta, período constitucional 2012-2015”. Para tal efecto, se designó a varios auxiliares de la justicia inscritos en el oficio de técnicos en artes gráficas(57) y se advirtió que se tendría como perito el primero que se posesionase(58), que en este caso fue el señor Germán Rodríguez Pacheco, representante legal de International Tech Ltda(59).

— En auto del 20 de septiembre de 2012, se decretó un dictamen con el objeto de “(...) precisar cuál es el precio comercial en el año 2011 de comprar y estampar mil (1000) camisas en el municipio de Villavicencio – Meta, teniendo en cuenta las camisas de menor calidad que circulen en el mercado y de acuerdo al estampado visible al respaldo de la revista que obra en el folio 15 de la AZ No. 1 del expediente, alusivas al doctor Edgar Humberto Silva a la Alcaldía de Puerto Gaitán Meta”(60). Para tal efecto, se designó a varios auxiliares de la justicia inscritos en el oficio de perito avaluador de bienes inmuebles(61) y se advirtió que se tendría como perito el primero que se posesionase, que en este caso fue el señor Tito Ignacio Torres(62).

— El dictamen pericial del auxiliar de la justicia, el señor Tito Ignacio Torres(63), que se presentó el día 18 de octubre de 2012, arrojó las siguientes conclusiones en relación con el valor de las camisetas:

“(...) rindo concepto pericial respecto a precisar el precio comercial en al año 2011 de comprar y estampar (camisetas) en el municipio de Villavicencio – Meta, teniendo en cuenta las camisetas de menor calidad que circulen en el mercado y de acuerdo al estampo visible al respaldo de la revista a folio 15 del expediente alusivas al señor Edgar Humberto Silva.

Valor total de las camisetas incluido el estampado.

Cuatro millones quinientos mil pesos m/cte. ($.4.500.000)”

Metodología.

Se solicitaron las cotizaciones con personas y empresas que venden este producto en la ciudad de Villavicencio y se obtuvo el precio para el año 2011.

Anexo: Tres cotizaciones como muestreo del trabajo realizado del día 17-10-2012”.

— En el dictamen pericial del auxiliar de justicia, International Tech Ltda.(64), que se presentó el día 22 de octubre de 2012, en lo relativo a las revistas se concluyó:

“(...)

Análisis estadístico sobre el valor integral – Agosto 2011
Promedio$.6.753.243
Nº de datos3
Límite superior$ 7.833.118
Límite inferior$ 5.512.194
Valor aportado$ 6.753.243
Observaciones respecto a la determinación del valor
Promedio que resulta de los tres valores investigados en el estudio de mercado, para establecer el valor de la revista a elaborar. Precios con fecha a agosto de 2011.

• El valor total por 1000 revistas $ 6.753.243.

• El valor unitario por revista $ 6.753”

— Ante el traslado de las citadas pruebas, el señor Silva González objetó los referidos dictámenes por error grave(65).

— A fin de resolver tales objeciones y ante la expresa solicitud del señor Edgar Humberto Silva González, el Consejo Nacional Electoral(66) decidió citar a la señora Kelly Gisselle Garavito y al señor Jhon Eferson Pereira. Asimismo, pidió al auxiliar de la justicia Tito Ignacio Torres que aclarara el respectivo dictamen a fin de establecer si las cotizaciones aportadas hacen referencia a precios del 2011, en razón a que los precios allí consignados no aclaran tal aspecto.

— La declaración del señor Jhon Eferson Pereira tuvo lugar el día 10 de noviembre de 2012(67) y la de la señora Kelly Gissele Garavito se adelantó el 23 del mismo mes y año(68). En dichas declaraciones se manifestó que el señor Pereira había donado su trabajo y que el monto de las donaciones efectuados por la señora Garavito fue de $ 3’000.000.

— Por su parte, el perito Tito Ignacio Torres aclaró su dictamen mediante escrito del 13 de noviembre de 2012(69) en el sentido de señalar que el precio comercial de las 1000 camisetas se refería al año 2011.

— Las objeciones a los citados dictámenes periciales fueron despachadas desfavorablemente por el Consejo Nacional en la Resolución 1095 de 2013 en estos términos:

“(...) Dictamen pericial avalúo comercial de camisetas con propagan electoral

Ataca el señor Silva el dictamen de la referencia, manifestando que el valor señalado en el mismo no refleja el comportamiento del mercado para el momento y condiciones en que se realizó la operación, toda vez que, según su dicho y atendiendo a las leyes de la oferta y la demanda, en época de elecciones al aumentar la demanda de este producto, se aumenta necesariamente la oferta de los mismos y, por tanto, se genera mayor competencia y los precios tienden a disminuir.

Sin entrar a debatir la correcta aplicación de los postulados económicos por él alegados, en cuanto a los efectos de la oferta y la demanda, debe señalarse de manera enfática que lo que en esta oportunidad correspondía para sustentar su objeción por error grave, era demostrar que las condiciones reales del mercado en que las que se presentó tal operación, correspondían precisamente a las por él alegadas, esto es, que debió demostrar que para aquel entonces en el municipio de Villavicencio, existió efectivamente un aumento tanto de la oferta como de la demanda del producto en cuestión, y que así mismo se generó una disminución de su precio, aspectos estos de los que carece su objeción, en tanto no se encuentran en ella elementos que permitan concluir que ciertamente en el caso en concreto se presentaron las circunstancias por él anunciadas.

Es por esto, que no es de recio para la corporación la objeción por error grave respecto del informe pericial presentado por Tito Ignacio Torres Palacios.

Dictamen pericial del avalúo comercial de revistas con programas de gobierno

Objeta por error grave este informe pericial, exponiendo esencialmente los mismos argumentos con los que atacó el dictamen reseñado en el numeral anterior, esto es, que el precio señalado en el informe no corresponde a las condiciones del mercado que existían en aquella época.

Contra esta objeción se reiteran las consideraciones esbozadas en el acápite precedente, en el sentido de que el objetante omitió demostrar que realmente existieron las condiciones mencionadas”(70).

— En la Resolución 3049 de 2014, el Consejo Nacional Electoral, al resolver este punto en particular, después de hacer referencia a las intervenciones de los implicados con las donaciones (los señores John Pereira y Kelly Garavito), a los citados dictámenes periciales y a las conclusiones del Ministerio Público, manifestó lo siguiente:

(...) Frente a estos cargos, sea lo primero indicar que el apoderado del Partido de la U, en su escrito de descargos y alegatos de conclusión, no adujo nada al respecto, a diferencia del apoderado del candidato Silva, quien menciona en su escrito de descargos que los dictámenes periciales utilizados para establecer el valor comercial de los ítems en mención no reflejan un valor que efectivamente corresponda a las condiciones del mercado para el momento de las elecciones de octubre de 2011. Sin embargo, frente a este señalamiento que de paso valga la pena recordar, fue el mismo utilizado por el candidato al momento de presentar las objeciones a estos informes periciales, fueron resueltos por esta Corporación mediante Resolución 1095 de 2013, en el sentido de indicar que no se encontró probado en estos error grave en su elaboración.

Ahora bien, en este punto sea pertinente mencionar lo señalado por el Ministerio Público en su escrito de alegatos de conclusión, quien precisa:

(...) Cada una de las partidas antes descritas fue objeto de verificación dentro de la actuación administrativa a través de los diferentes medios de prueba para establecer su cuantía real.

(...) Análisis respecto del cual esta agencia ministerial no tiene reparo alguno, en la medida en que la cuantificación es la conclusión a que llega el operador ante el análisis de las pruebas legalmente decretadas y practicadas durante la actuación administrativa.

Así las cosas, no habiendo reproche alguno por parte del Ministerio Público y no encontrándose fundamento o prueba que sustente lo expuesto por el apoderado del candidato Silva, encuentra esta Sala procedente mantener los valores arrojados por los dictámenes periciales (...)”(71).

De acuerdo con lo expuesto, en líneas anteriores, la Sala considera que el cargo no está llamado a prosperar, por las siguientes razones:

A diferencia de lo que plantea la parte demandante, no se evidencia un desconocimiento del artículo 232 del Código General del Proceso(72) en lo que tiene que ver con el análisis de los dictámenes que obran en el expediente en relación con el precio de las camisetas y de las revistas contentivas del plan de gobierno.

A juicio de la Sala, el Consejo Nacional Electoral efectuó un análisis juicioso de las situaciones y conclusiones que planteó cada uno de los peritos. Incluso despachó desfavorablemente los reparos que formuló el señor Silva González en el sentido de señalarle que aunque alegó unas modificaciones en la oferta y en la demanda para la época de elecciones, lo cierto era que no probó tal alteración de las condiciones del mercado en la ciudad de Villavicencio.

Tal argumento constituye una razón de peso para que, sin lugar a dudas, tuviera como punto de referencia los valores que arrojaron los respectivos dictámenes a fin de determinar el real precio comercial de las donaciones que efectuaron los señores John Eferson Pereira y Kelly Garavito.

Ante esa situación, no puede decirse que haya existido un desconocimiento de las reglas de la lógica y la sana crítica que gobiernan el análisis probatorio.

Por el contrario, la conclusión a la que llegó el Consejo Nacional Electoral se basó en un correcto estudio de las pruebas que fueron debidamente allegadas al proceso y respecto de las cuales el señor Silva González tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y de defensa, máxime si se tiene en cuenta que ambos dictámenes fueron precisos en señalar la metodología que utilizaron, las cotizaciones que recogieron dentro del estudio y las conclusiones que éste arrojaba.

Así las cosas, es claro que la valoración que hizo la entidad demandada no es arbitraria, pues, por un lado, tuvo en cuenta la claridad y precisión de los dictámenes. Previo a darles el valor probatorio correspondiente, se pronunció de manera adecuada sobre los reparos que planteó el investigado.

En este orden de ideas, es dable concluir que hizo bien el Consejo Nacional Electoral al determinar razonablemente que tales dictámenes daban cuenta de que los valores reales de las donaciones que en especie hicieron los señores John Eferson Pereira y Kelly Garavito eran de $ 6.753.243 y de $ 4.500.000, respectivamente; y no de $ 3.000.000 por cada ítem como se había declarado en los libros de gastos de la campaña.

Además, debe tenerse en cuenta que la entidad demandada no solo analizó conforme a las reglas de la sana crítica los referidos dictámenes, sino que también hizo un análisis de todo el material probatorio (en especial de las declaraciones de los implicados).

Por otra parte, aunque el demandante adujo que los dictámenes periciales no cumplen con los requisitos del artículo 226 del Código General del Proceso(73) (que hace referencia a la procedencia de la prueba pericial), es lo cierto que tal acusación se formuló de manera genérica, lo que impide que esta Sala pueda pronunciarse de fondo sobre tal aspecto.

La falta de precisión en el señalamiento de los requisitos que, a juicio del demandante, no se observaron en el sub examine, imposibilita la labor de estudio del juez de lo contencioso administrativo, toda vez que debido al carácter rogado del proceso en cuestión, no puede asumir de oficio el estudio del asunto en cuestión.

Por lo tanto, a diferencia de lo que argumentó la parte actora, en el caso objeto de estudio no se presentó una indebida valoración probatoria en las diferentes dimensiones en que esta se estructura, según lo dicho por esta corporación y por la Corte Constitucional(74), toda vez que:

— No se evidenció que el Consejo Nacional Electoral hubiese negado o valorado las pruebas de manera arbitraria, irracional y caprichosa.

— No se verificó que hubiera omitido la valoración de alguno de los medios probatorios que obraban en el expediente.

— Tampoco se comprobó que, sin razón valedera, se abstuviera de dar por probado un hecho o circunstancia que saltara a la vista fácilmente.

— Mucho menos sustentó su decisión en pruebas que no podían ser objeto de valoración porque, por ejemplo, fueron aportadas de manera extemporánea o fueron indebidamente allegadas al proceso o practicadas.

— Y, por último, no dio por probadas situaciones sin que existiera el material probatorio pertinente.

Por todas estas razones, se niega el cargo de desconocimiento del derecho de contradicción y de defensa.

iv) De la falsa motivación

En lo que tiene que ver con este cargo, la parte actora adujo que el Consejo Nacional Electoral omitió establecer el título de responsabilidad subjetiva del candidato Edgar Humberto Silva. Es decir, no cumplió con uno de los principios rectores del derecho sancionatorio referente a la demostración de la culpabilidad del investigado, lo cual, en últimas, implicaba su ausencia de responsabilidad.

De igual forma, sugirió que la sanción en cuestión desconoció los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen esta clase de actuaciones.

Al respecto, como primera medida, la Sala considera pertinente recordar que, según reiterada jurisprudencia, dicha causal de nulidad está relacionada directamente con la razón por la cual se dicta el correspondiente acto administrativo, bajo el entendimiento que la administración está obligada a dictar el acto conforme con la realidad fáctica que se acredite en el expediente.

Como ha señalado esta corporación(75), cuando eso no ocurre, esto es, cuando la administración falsea la realidad y emite actos administrativos falsamente motivados, incurre en la causal de nulidad denominada falsa motivación.

Según el Consejo de Estado se estructura la falsa motivación “(...) cuando la administración para sustentar la expresión de su voluntad, en forma errónea o intencional, le da visos de realidad a una explicación que no cabe dentro de la categoría de lo verídico, o bien abusa de las atribuciones que los ordenamientos legales o reglamentarios le han asignado o bien toma un camino equivocado en el ejercicio de las mismas”(76).

La falsa motivación, como reiteradamente lo ha expuesto el Consejo de Estado(77), se relaciona directamente con el “principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa”.

Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, de acuerdo con reiterada jurisprudencia(78), es necesario que se demuestre una de dos circunstancias:

• O bien que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa;

• O que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.

Ahora bien, “los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la administración supuso que existía al tomar la decisión”(79).

En el sub examine, la Sala considera que este cargo no está llamado a prosperar teniendo en cuenta que el demandante parte de una base errónea al considerar que al no estar demostrada la culpabilidad del candidato en cuestión, “(...) el Consejo Nacional Electoral no demostró la responsabilidad del investigado”, con lo cual, en su entender, se aplicó un régimen de responsabilidad objetiva.

Como bien lo puso de presente el Ministerio Público, es claro que en los actos acusados el Consejo Nacional Electoral, no sancionó al señor Edgar Humberto Silva.

De esta manera, no resulta lógico aducir la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva respecto del demandante cuando, en realidad, éste no fue sancionado.

La sanción, según la parte resolutiva de las resoluciones demandadas, se impuso únicamente al Partido de la U en el sentido de suspender su derecho a inscribir candidatos a la alcaldía municipal de Puerto Gaitán en las próximas elecciones.

Por lo tanto, al ser el sancionado el Partido de la U, es decir, no una persona natural, es evidente que no puede haber un análisis respecto de la responsabilidad subjetiva del mismo.

No obstante, debe precisarse que en los actos demandados también se ordenó iniciar el trámite de pérdida del cargo, que es un medio de control que por su naturaleza sancionatoria, puede exigir un análisis subjetivo de la conducta del actor.

La figura se encuentra regulada en el artículo 26 de la Ley 1475 de 2011 que al respecto dispone:

ART. 26.—Pérdida del cargo por violación de los límites al monto de gastos. La violación de los límites al monto de gastos de las campañas electorales, se sancionará con la pérdida del cargo, así:

1. En el caso de candidatos elegidos a corporaciones públicas se seguirá el procedimiento de pérdida de investidura definido en la Constitución y la ley.

2. En el caso de alcaldes y gobernadores, la pérdida del cargo será decidida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el procedimiento para declarar la nulidad de la elección. En este caso el término de caducidad se contará a partir de la ejecutoria del acto administrativo por medio del cual el Consejo Nacional Electoral determinó la violación de los límites al monto de gastos.

Una vez establecida la violación de los límites al monto de gastos, el Consejo Nacional Electoral presentará ante la autoridad competente la correspondiente solicitud de pérdida del cargo”

Sin embargo, frente a este punto, se advierte que dicho análisis escapa al marco del presente proceso, toda vez que, al encontrarse éste en curso, todos los cuestionamientos que sobre el mismo se tengan deben ventilarse en el curso de aquel.

Al margen de lo anterior, es pertinente resaltar que a fin de ordenar el inicio de dicho trámite, como se dejó sentado en los acápites anteriores, la autoridad demandada determinó que en el sub examine estuvo plenamente demostrado que el señor Edgar Humberto Silva incurrió en la violación de los topes de ingresos y egresos en su campaña a la alcaldía de Puerto Gaitán, Meta.

La Sala pone de presente que, como se dejó dicho, según el artículo 109 de la Constitución Política, es posible limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones privadas.

Tal limitación, según lo ha señalado la Corte Constitucional, “(...) responde a la necesidad de ofrecer garantías mínimas para la concreción de la igualdad, la transparencia y el pluralismo político, de modo tal que se propicie un espacio en el que todos puedan participar en igualdad de condiciones, con independencia de la capacidad financiera de las campañas electorales”(80).

En desarrollo de dicho mandato constitucional, la Ley 130 de 1994, en su artículo 14, dispuso que le corresponde al Consejo Nacional Electoral fijar las sumas máximas que puedan invertirse en las campañas políticas para los cargos de elección popular(81).

De esta manera, dicha autoridad electoral mediante Resolución 78 de 2011 estableció los montos máximos de inversión permitidos para los candidatos respecto de las justas electorales que tuvieron lugar en el año 2011.

Fue precisamente con ocasión del desconocimiento de dichos límites de gastos que el Consejo Nacional Electoral abrió la correspondiente investigación al señor Edgar Humberto Silva y al Partido de la U. Luego de adelantar las respectivas etapas y con fundamento en las diferentes pruebas que obran en el expediente, se concluyó que, en efecto, el señor Silva González había desconocido las obligaciones electorales que en materia de gastos de campaña le imponían las citadas normas en particular, la Resolución 78 de 2011.

Por último, el actor plantea una supuesta falta de proporcionalidad en la sanción haciendo referencia a que los actos acusados también dispusieron que se enviara copia de esa decisión a la oficina jurídica del mismo Consejo Nacional Electoral “para que presente ante la autoridad competente la correspondiente solicitud de pérdida del cargo del señor Edgar Humberto Silva González, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1475 de 2011”.

Sobre el particular, la Sala pone de presente que la figura de la pérdida del cargo se encuentra consagrada en el artículo 109 de la Constitución Política, que a la letra dice:

ART. 109.—El Estado concurrirá a la financiación política y electoral de los Partidos Y Movimientos Políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley.

(...)

Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto legislativo (Acto Legislativo 1 de 2009), la violación de topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo. La Ley reglamentará los demás efectos por violación de este precepto.

Dicha disposición fue objeto de reglamentación por parte del artículo 26 de la Ley 1475 de 2011 en los siguientes términos:

“ART. 26.—Pérdida del cargo por violación de los límites al monto de gastos. La violación de los límites al monto de gastos de las campañas electorales, se sancionará con la pérdida del cargo, así:

1. En el caso de candidatos elegidos a corporaciones públicas se seguirá el procedimiento de pérdida de investidura definido en la Constitución y la ley.

2. En el caso de alcaldes y gobernadores, la pérdida del cargo será decidida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el procedimiento para declarar la nulidad de la elección. En este caso el término de caducidad se contará a partir de la ejecutoria del acto administrativo por medio del cual el Consejo Nacional Electoral determinó la violación de los límites al monto de gastos.

Una vez establecida la violación de los límites al monto de gastos, el Consejo Nacional Electoral presentará ante la autoridad competente la correspondiente solicitud de pérdida del cargo”.

De acuerdo con esta disposición, la violación de los límites al monto de gastos de las campañas electorales, se sancionará con la pérdida del cargo, así: i) a los candidatos elegidos a corporaciones públicas se les seguirá el procedimiento de pérdida de investidura definido en la Constitución y la ley; y ii) a los alcaldes y gobernadores, la pérdida del cargo será decidida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el procedimiento previsto para declarar la nulidad de la elección. En esta hipótesis el término de caducidad debe contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo por medio del cual el Consejo Nacional Electoral determinó la violación de los límites al monto de gastos.

Ese mismo artículo fue enfático en señalar que una vez se determinara la respectiva violación del límite de gastos, el Consejo Nacional Electoral debía presentar la demanda de pérdida del cargo.

Bajo estos parámetros, es evidente que la orden que el actor encuentra desproporcionada fue dictada por el Consejo Nacional Electoral en plena observancia de lo dispuesto en el artículo 109 constitucional y en el artículo 26 de la Ley 1475 de 2011, norma esta última que, valga la pena aclarar, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-490 de 2011 bajo los siguientes argumentos:

“El artículo 26 del Proyecto regula lo concerniente a la posibilidad de sanción con pérdida del cargo por violación de los límites al monto de gastos: (i) para los candidatos elegidos a corporaciones públicas, de conformidad con los procedimientos establecidos por la Constitución y la ley; (ii) para los alcaldes y gobernadores, a través del procedimiento para declarar la nulidad de la elección previsto por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y la fijación del término de caducidad contado a partir de la ejecutoria del acto administrativo por medio del cual el Consejo Nacional Electoral determinó la violación de los límites al monto de gastos; y (iii) dispone la obligación por parte del CNE, una vez establecida la violación de los límites al monto de gastos, de presentar ante la autoridad competente, la correspondiente solicitud de pérdida del cargo.

86.2. Estas medidas se ajustan plenamente a lo dispuesto por el inciso séptimo del artículo 109 de la Constitución Política que consagra expresamente que (i) la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, que haya sido debidamente comprobada, acarreará la sanción de la pérdida de la investidura o del cargo; y (ii) mediante ley, podrán determinarse otras sanciones por violación de los mandatos constitucionales contenidos en el artículo 109 Superior.

Por tanto, las sanciones estatuidas por el Legislador debido a la violación del límite al monto de gastos autorizados por la ley, constituye para la Corte un claro desarrollo del expreso mando constitucional, contenido en el artículo 109 Superior. En todo caso, estas sanciones, deberán adoptarse con plena garantía de los principios, valores y derechos constitucionales, tales como el respeto del debido proceso, entre otros derechos, así como ser razonables y proporcionales. Encuentra la Sala que en este caso, estos criterios constitucionales para la imposición de sanciones se encuentran plenamente salvaguardados, ya que la norma prevé que las sanciones se impondrán (i) de conformidad con los procedimientos establecidos por la Constitución y la ley para los candidatos elegidos a corporaciones públicas; (ii) de acuerdo con el procedimiento contencioso administrativo respectivo para el caso de los alcaldes y gobernadores; y (iii) que se iniciarán a través de la solicitud de pérdida del cargo que deberá presentar el Consejo Nacional Electoral, una vez haya sido establecida la violación de los límites al monto de gastos.

86.3. Finalmente, encuentra la Sala que esta disposición se ajusta plenamente a las reglas jurisprudenciales que sobre la imposición de sanciones por la violación de topes o límites de gastos o financiación de las campañas políticas y electorales, ha desarrollado esta Corporación, en cuanto (i) ha avalado la constitucionalidad de sanciones que van desde la devolución total o parcial de los dineros de la campaña, hasta las más graves, tales como la pérdida de la investidura o del cargo; (ii) ha aclarado que estas sanciones se pueden imponer tanto al candidato como al partido; y (iii) se encuentran dirigidas a garantizar los principios de transparencia y de moralidad pública en el manejo de la financiación de las campañas electorales”.

Aunado a lo anterior, la Sala no puede hacer pronunciamiento alguno sobre la solicitud de pérdida del cargo del señor Edgar Humberto Silva, pues el presente proceso versa sobre la nulidad de las resoluciones 3049 y 3347 de 2014, actos en los cuales si bien se declaró que el señor Edgar Humberto Silva había desconocido el límite de gastos de su campaña, se reitera, en estricto sentido no le impuso sanción alguna, pues esta únicamente se predicó del Partido Social de Unidad Nacional.

De esta manera, en la medida en que en la actualidad existe un proceso identificado con el número 2015-00006-01, que cursa ante esta Sección y en el que precisamente se debate la solicitud de pérdida del cargo del señor Edgar Humberto Silva como alcalde de Puerto Gaitán, Meta, para el período 2012 2015, a juicio de la Sala, es precisamente en dicha causa donde debe hacerse el pronunciamiento sobre el tema referente a la proporcionalidad de la sanción de pérdida del cargo como consecuencia de la expedición de las citadas resoluciones.

En conclusión, no se dan los elementos para que se estructure el cargo de falsa motivación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Niéganse las pretensiones de la demanda formulada por el apoderado del señor Edgar Humberto Silva contra el Consejo Nacional Electoral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Notifíquese la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. En firme esta providencia, archívese el expediente.

Notifíquese y cúmplase».

15 “ART. 149.—Competencia del consejo de estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.

16 Folios 108 a 146 y 147 a 158 del expediente.

17 Y se reitera, según los términos en que se efectuó la fijación del litigio en la audiencia inicial que se llevó a cabo el día 2 de mayo de 2016.

18 C-490 de 2011.

19 Ídem.

20 C-490 de 2011.

21 Ídem.

22 Sobre este punto, en sentencias C-1153 de 2005, C-141 de 2010, C-397 de 2010, entre
otras, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la importancia que reviste el
establecimiento de topes máximos de los aportes de particulares en la financiación de
campañas electorales, puesto que con estas medidas el Constituyente y el legislador
pretenden blindar las campañas y contiendas electorales frente a las presiones indebidas de
grupos económicos de poder o intereses personalistas que puedan tener los colaboradores o
contribuidores de la financiación privada, así como evitar cierto tipo de inhabilidades, como
sucede por ejemplo cuando se trata de aportes de personas jurídicas cuyos objetos sociales
están asociados con la prestación de servicios al Estado mediante contratos. La finalidad
última del mandato constitucional y del desarrollo legal de las medidas limitantes de la
financiación privada, lo constituye por tanto, la preservación de los principios fundantes de la
democracia constitucional, protegiendo la formación verdaderamente democrática de la
voluntad popular”.

23 C-490 de 2011

24 “ART. 10.—Faltas. Constituyen faltas sancionables las siguientes acciones u omisiones imputables a los directivos de los partidos y movimientos políticos:
1. Incumplir los deberes de diligencia en la aplicación de las disposiciones constitucionales o legales que regulan la organización, funcionamiento y/o financiación de los partidos y movimientos políticos.
2. Desconocer en forma reiterada, grave e injustificada, la solicitud de alguna instancia u organismo interno.
3. Permitir la financiación de la organización y/o la de las campañas electorales, con fuentes de financiación prohibidas.
4. Violar o tolerar que se violen los topes o límites de ingresos y gastos de las campañas electorales.
5. Inscribir candidatos a cargos o corporaciones de elección popular que no reúnan los requisitos o calidades, se encuentren incursos en causales objetivas de inhabilidad o incompatibilidad, o hayan sido condenados o llegaren a serlo durante el periodo para el cual resultaren elegidos, por delitos cometidos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales, actividades del narcotráfico, contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.
6. Estimular la formación de asociaciones ilegales, hacer parte de ellas o permitirles realizar propaganda a favor del partido, movimiento o candidatos o que influya en la población para que apoye a sus candidatos.
7. Utilizar o permitir el uso de la violencia para el ejercicio de la participación política y electoral.
8. Incurrir en actos tipificados como delitos contra mecanismos de participación democrática; contra la administración pública; contra la existencia y seguridad del Estado; contra el régimen constitucional y legal; de lesa humanidad; o relacionados con actividades de grupos armados ilegales o de narcotráfico.
9. Cometer delitos contra la administración pública, actos de corrupción, mostrar connivencia con estos y/o teniendo conocimiento de estas situaciones, no iniciar los procesos correspondientes, o no realizar las denuncias del caso.
PAR.—Los partidos o movimientos políticos también responderán por avalar a candidatos no elegidos para cargos o corporaciones públicas de elección popular, si estos hubieran sido o fueren condenados durante el periodo del cargo público al cual se candidatizó, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico, cometidos con anterioridad a la expedición del aval correspondiente”.

25 Folio 28. Cuaderno 1.

26 C.E. Sentencia del 25 de julio de 1991. Exp. No. 1476. Actor: Álvaro Restrepo Jaramillo.

27 Sobre el particular, la Sección Cuarta de esta Corporación, en relación con la prescripción de la facultad sancionatoria de la administración, manifestó: “ Lo primero que observa la Sala es que la Resolución Sanción IPC-RS-024 de 9 de marzo de 2001 fue notificada el 12 de marzo de ese año, y esta es la fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de la contabilización de la prescripción y no la fecha en que adquiere firmeza por la decisión del recurso, pues, la facultad sancionatoria se ejerce en el momento en que se impone la sanción, independientemente de que se interpongan o no los recursos o que se revoque posteriormente al decidirlos. En consecuencia, al menos desde la sanción por no declarar marzo de 1996, no se encuentra prescrita. En segundo lugar, es carga de la demandante demostrar que por enero y febrero de 1996 las sanciones estaban prescritas, pues, aunque la Administración afirma que el formulario oficial de declaración de azar y espectáculos fue adoptado por la Resolución 19 de 12 de marzo de 1996, su falta de prueba dentro del proceso, impide determinar concretamente las fechas de vencimiento y si preveía algo en relación con los meses señalados. Tampoco se probó que existiera otra regulación al respecto que se pudiera considerar para establecer el inicio del término de la prescripción. Así las cosas, la demandante no desvirtuó la legalidad de los actos administrativos, por lo que se denegarán las pretensiones de la demanda, previa la revocatoria de la sentencia apelada”. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 15 de noviembre de 2007. Exp. Nº 15015, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

28 La Sección Segunda sobre este aspecto sostuvo que la imposición de la sanción supone no solo la expedición del acto inicial sino la resolución y la notificación de la decisión que decide los recursos respectivos. Al respecto dijo: “El libelista, por conducto de apoderado, pretende la nulidad de los actos mediante los cuales las Procuradurías Provincial de Sincelejo y Departamental de Sucre sancionaron disciplinariamente al actor con destitución del cargo e inhabilidad para el desempeño de cargos públicos por el término de dos años y negaron la prescripción de la acción disciplinaria. El actor sostiene que la acción disciplinaria estaba prescrita porque a 25 de agosto de 1999 no se había notificado en legal forma el fallo de segunda instancia ni a él ni a su apoderado, razón por la cual se incumplió el procedimiento que sobre notificación de autos y fallos señala la Ley 200 de 1995 y, por ende, la decisión de segunda instancia no se encuentra ejecutoriada, como quiera que el 18 de julio de 1999 se cumplieron los cinco años de haberse consumado el hecho motivo de la investigación, lo que hacía imperativo decretar la prescripción y por lo tanto ya no era procedente solicitar el cumplimiento de la sanción de destitución. Si bien es cierto que la falta disciplinaria se produjo en vigencia de la Ley 13 de 1984, también lo es que conforme al artículo 176 del anterior Código Disciplinario Único el procedimiento para adelantar la notificación es el previsto en esta norma. El principio de publicidad tiende a garantizar el debido proceso, es una herramienta de control de la actividad pública y un medio para preservar la transparencia y razonabilidad de las decisiones estatales, a menos que tales actuaciones se encuentren sometidas a reserva. De acuerdo con lo analizado, la Sala concluye que el proveído de segunda instancia, de acuerdo con el artículo 85 de la Ley 200 de 1995, debió notificarse personalmente al interesado y en caso de que no compareciese debió acudirse a la notificación por edicto, tal como lo contempla el artículo 87 ibídem, lo que lleva a rechazar incluso la notificación por conducta concluyente. Si la ley ha establecido una forma determinada de notificación no le es dable a quien está en la obligación de realizarla proceder de modo distinto porque en tal caso, sin lugar a equivocaciones, está violando el mandato legal, máxime si se tiene en cuenta que el proveído objeto de análisis contenía una decisión tan grave para el implicado como era su destitución y la consecuente inhabilidad para ejercer funciones públicas. Operó por lo tanto la prescripción de la acción disciplinaria debido a la omisión de la Procuraduría Provincial de Sincelejo en realizar debidamente la notificación de la decisión de segunda instancia, razón por la cual la autoridad administrativa de primera instancia no podía legalmente ordenar la ejecución de la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos”. Consejo de Estado. Sentencia Sección Segunda. Sentencia del 5 de mayo de 2012. M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Radicación: 4430-03.

29 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. 11001-03-15-000 2003-00442-01- (S) IJ. C.P. Susana Buitrago Valencia.

30 Sobre la posibilidad de modificar o sustituir las reglas o sub reglas del derecho que constituyen precedente, esta Sala ha sostenido que tal facultad se encuentra exclusivamente asignada a los órganos jurisdiccionales de cierre, por cuan son quienes están al origen de ellas. Al respecto, se dijo: Es válido sí, que los jueces efectúen un distinguish y, en este sentido, de manera motivada expliquen por qué el precedente, pese a ser vinculante, no es aplicable al caso que están resolviendo, en la medida de que se trata de supuestos de hecho diferentes, que, por tanto, ameritan la aplicación de una definición diferente. Por el contrario, les está vedado modificar o sustituir la regla de derecho que constituye el precedente, pues dicha actividad solo corresponde a la autoridad judicial que lo creó, esto es, la Alta Corte, la que al efecto deberá, so pena de no violar el principio de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica, explicar profusamente las razones del cambio”. Consejo de Estado. Sección Quinta. Exp. 11001-03-15-000-2013-02690-01. C.P. Alberto Yepes (e). Sentencia del 19 de febrero de 2016.

31 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 5 de febrero de 2016. Exp. 11001-03 15-000-2014-01312-01. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

32 Folio 28. Cuaderno 1.

33 Folio 1591. Anexo # 11 de la demanda.

34 Folio 1604. Anexo # 11 de la demanda.

35 ART. 13.—Competencia y procedimiento para imponer sanciones a los partidos y movimientos políticos. El Consejo Nacional Electoral es titular del ejercicio preferente en la competencia y procedimiento para imponer sanciones a partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos.
1. La resolución mediante la cual ordene la apertura de la correspondiente investigación deberá formular cargos, claramente las faltas atribuibles, los hechos objeto de investigación, las pruebas de que dispone, las disposiciones infringidas y las sanciones aplicables. Si el Consejo Nacional Electoral no dispusiere de elementos de juicio suficientes para formular cargos, adelantará previamente la correspondiente indagación preliminar, de cuyo inicio informará a la respectiva organización política.
2. La resolución de apertura de investigación ordenará notificar personalmente al representante legal del partido o movimiento vinculado a la investigación, a las personas implicadas en los hechos objeto de investigación y al Ministerio Público.
3. El representante legal del partido o movimiento vinculado a la investigación y las personas implicadas en los hechos objeto de investigación, podrán responder los cargos dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al de la notificación personal.
4. Una vez presentados los descargos o transcurrido el plazo para ello, la corporación decretará las pruebas solicitadas y/o las que considere necesarias practicar, para lo cual dispondrá de un lapso de tres (3) meses, contados a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia mediante la cual se decretaron. El consejero ponente podrá prorrogar el término probatorio por dos (2) meses más a fin de garantizar la recaudación de la totalidad de las pruebas decretadas o para la práctica de nuevas pruebas en los casos en que considere necesario decretarlas para mejor proveer.
5. Concluido el término probatorio se dará traslado a las personas vinculadas a la investigación así como al Ministerio Público, por quince (15) días hábiles, para que presenten sus alegatos de conclusión, transcurridos los cuales el proceso entrará al despacho del ponente para decisión, la cual deberá dictarse dentro de los dos (2) meses siguientes.
6. En cualquier etapa de la actuación podrá adoptarse como medida cautelar, debidamente motivada la suspensión de la financiación, de los espacios en medios de comunicación social o de la personería jurídica, hasta que se adopte la decisión final, con el alcance y los efectos que se estimen oportunos para salvaguardar el interés general. En tal caso, se ordenará la correspondiente anotación preventiva en el Registro de partidos.
Los aspectos de procedimiento no previstos en esta disposición, se regularán, en cuanto resultare pertinente, por lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo.
7. La decisión adoptada por el Consejo Nacional Electoral podrá ser demandada ante el Consejo de Estado. Cuando la sanción sea la disolución, cancelación o suspensión de la personería jurídica, la demanda contencioso administrativa contra el acto sancionatorio se tramitará en forma preferencial y será sustanciada con prelación para lo cual se pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de hábeas corpus y el de las acciones de tutela.

36 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Exp. 250002327000201100296 01. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

37 Al respecto, ver Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Exp. 250002327000201100296 01. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

38 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014). Referencia: Radicación: 25000-23-27-000-2011-00089-01. C.P. Jorge Octavio Ramírez.

39 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 23 de marzo de 2007. Radicado. 2006 00172-01. C.P. Darío Quiñonez Pinilla.

40 Toda vez que la sola etapa de investigación preliminar tardó 1 año y 4 meses. El período probatorio tomó más de 8 meses sin que se hiciera siquiera mención a la prórroga que prevé el numeral 4º del referido artículo 13 de la Ley 1475. Los alegatos de conclusión se presentaron el 4 de febrero de 2014 y la decisión se adoptó el 29 de julio de ese mismo año, es decir, 5 meses y 25 después.

41 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 27 de febrero de 2014. M.P. Bertha Lucia Ramírez (e). Exp. 2012-00888-00.

42 La diligencia inicialmente se programó para el día 20 de junio de 2012, a las 4.00 p.m.

43 Folios 345-347. Cuaderno 3. Anexo de la demanda.

44 Fls 427-429. Cuaderno 3. Anexos.

45 Lo anterior se debió a que el señor Giovanny Ayala no se presentó a tiempo en el día y hora señalados inicialmente.

46 Fls. 1055-1084. Cuaderno 8. Anexos.

47 Mediante el cual se ordenó la apertura formal de la investigación y se formularon los correspondientes cargos contra los implicados.

48 Sobre la carga de la prueba, entre otras ver, Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2006. Exp. 68001-23-31-000-2000-09610-01. C.P. Ruth Stella Correa.

49 Que valga la pena aclarar, es el señor Vladymir Ayala (hermano del artista).

50 Fls. 1499—1514. Cuaderno 10. Anexos.

51 Incluso después de que el señor Ayala fue citado a declarar más de dos veces, pero no compareció al proceso.

52 Fls. 1055-1084. Cuaderno 8. Anexos.

53 Fls. 427-429. Cuaderno 3. Anexos.

54 Fls. 450-451. Cuaderno 3. Anexos.

55 A dicho acto se hace referencia en la resolución de apertura de la investigación a folio 1058. Cuaderno 8. Anexos.

56 La primera de estas empresas allegó una cotización por valor de $ 3.300.000. La segunda se abstuvo de cotizar y la tercera cotizó por valor de $ 12.200.000 (Fls 519, 533 y 534, respectivamente. Cuaderno 4. Anexos).

57 En concreto, los peritos Luis Antonio Cepeda Ruíz, Jorge Enrique García Henao, International Tech Ltda. y Paulo de Antonio Torres Acevedo.

58 Fls. 530-532. Cuaderno 4. Anexos

59 Fl. 538. Cuaderno 4. Anexos.

60 Fls. 571-572. Cuaderno 4. Anexos.

61 En concreto, los señores Rubén Darío Rodríguez Chacón, Javier Alberto Rondón Ballén y Tito Ignacio Torres Palacio.

62 Fl. 584. Cuaderno 4. Anexos.

63 Fls. 600-602. Cuaderno 5. Anexos.

64 Fls. 606-628. Cuaderno 5. Anexos.

65 Fls. 644-649 y 701-706. Cuaderno 5. Anexos.

66 Fls. 673-673 y 679-680. Cuaderno 5. Anexos.

67 Fls. 731-733. Cuaderno 5. Anexos.

68 Fls. 743-744. Cuaderno 5. Anexos.

69 Fl. 735. Cuaderno 5. Anexos.

70 Fls. 1076-1078. Cuaderno 5. Anexos.

71 Fls 52-53. Cuaderno principal.

72 “ART. 232.—Apreciación del dictamen. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia y las demás pruebas que obren en el proceso”.

73 ART. 226.—Procedencia. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito.
No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.
El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito.
Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.
El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:
1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.
2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.
3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.
4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.
5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.
6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.
7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.
8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.

74 Sentencia T-567 de 1998.

75 Ídem.

76 Entre otras, ver sentencia 7 de noviembre de 2012. Consejo de Estado. Sección Cuarta. M.P. Hugo Bastidas Bárcenas. 25000-23-27-000- 2006-00789-01.

77 Entre otras, ver Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 12 de marzo de 2012. C.P. Martha Teresa Briceño. Exp. 05001-23-31-000-19999-03314-01. Radicado interno 18444.

78 Al respecto, entre otras ver: Consejo de Estado Sección Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Exp. 25000-23-27-000-2004 92271-02.

79 Ídem.

80 Sentencia C-490 de 2011.

81 Dicha disposición se reiteró en el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011.