Sentencia 2015-00013/3898-2016 de julio 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 88001-23-33-000-2015-00013-01

No. Interno: 3898-2016

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: Fredy Humberto Moreno Ramírez.

Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Trámite: nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011)

Asunto: reconocimiento pensión de invalidez –miembro Policía Nacional– autoridades médico laborales - prueba pericial

Bogotá D.C., diecinueve de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Problema jurídico.

De acuerdo con los cargos formulados en los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez del demandante en su condición de ex agente de la Policía Nacional, cuál es la norma aplicable y la pérdida de la capacidad exigible para el efecto. Así mismo, deberá dilucidarse también, el mérito de las pruebas aportadas para acreditar la pérdida de la capacidad sicofísica, y la eventual preferencia ante su concurrencia.

Para dar solución a éste, se atenderá el siguiente estudio: i) del régimen especial de pensión de invalidez aplicable a los miembros de la fuerza pública y las autoridades médico laborales; ii) del dictamen pericial para el reconocimiento de la pensión de invalidez en la fuerza pública; y iii) del caso en concreto.

2.2. Del régimen especial de pensión de invalidez aplicable a los miembros de la fuerza pública y las autoridades medico laborales.

La capacidad sicofísica, se define como el conjunto de condiciones físicas, síquicas y mentales que le permiten a una persona desempeñarse como miembro activo de la fuerza pública, y que son verificables al momento del ingreso al servicio, para la permanencia o ascenso, y para definir la situación medico laboral y las consecuencias prestacionales y asistenciales que ello provoque.

En este contexto, el Decreto 94 de 11 de enero de 1989(13), instituyó una pensión de invalidez, para el personal de oficiales, suboficiales y agentes, de la siguiente manera:

Artículo 89. Pensión de invalidez del personal de oficiales, suboficiales y agentes. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el tesoro público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así:

a. El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica.

b. El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95%.

c. El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.

Así mismo, en los artículos 19, 21 y 25, ídem, estableció las autoridades médico-laborales competentes para determinar la disminución de la capacidad sicofísica del personal de la Policía Nacional, así:

“De los organismos Médico - Laborales Militares y de Policía

Artículo 19. Organismos Médico - laborales Militares y de Policía. Con excepción de lo determinado en los artículos 6º y 70 para los exámenes sicofísicos en el exterior, la capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto, será determinada únicamente por las autoridades Médico - Militares y de Policía.

Parágrafo. Son autoridades Médico - Militares y de Policía:

a. Los médicos generales, médicos especialistas y odontólogos al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

b. Junta Médica Científica.

c. Junta Médica - Laboral.

d. Tribunal Médico Laboral de Revisión.

Artículo 21. Junta Médico - Laboral Militar o de Policía. Su finalidad es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar. Estará integrada por tres (3) médicos, que puedan ser Oficiales de sanidad o médicos al servicio de la unidad o guarnición, entre los cuales debe figurar el médico “Jefe de la respectiva brigada, base naval, base aérea o departamento de policía; médicos permanentes a la planta de personal del Hospital Militar Central, o a la de otros establecimientos hospitalarios de las Fuerzas Militares de la Policía Nacional: Cuando el caso lo requiera la junta podrá asesorarse de médicos especialistas, odontólogos y demás profesionales que considere necesarios . Será presidida por el Oficial o médico más antiguo” (…).

Artículo 25. Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral y de revisión, es la misma autoridad en materia médico - militar y policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las juntas médico - laborales.

En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones”.

De lo anterior, se establece que la pensión de invalidez estaba condicionada a la pérdida de la capacidad sicofísica en al menos un 75%, y que dicho porcentaje definía el monto pensional. También, que las únicas autoridades autorizadas para determinar la capacidad sicofísica del personal de la fuerza pública, son la Junta Médico - laboral Militar y de Policía, y el Tribunal Médico - laboral de Revisión Militar y de Policía.

Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000(14), determinó una pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así:

“ARTÍCULO 38. Liquidación de pensión de invalidez para el personal de oficiales, suboficiales, agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Cuando mediante Junta Médico - Laboral o Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan:

a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%).

b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).

c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1º. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PARÁGRAFO 2º. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del Decreto 094 de 1989”.

Esta normativa, expedida por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias contenidas en la Ley 578 de 2000, entró en vigencia el 14 de septiembre de 2000, y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que paso del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia.

Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004(15), cuyo contenido para los efectos de la pensión de invalidez en la fuerza pública corresponde:

“Artículo 3º. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la fuerza pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

(…)

3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la fuerza pública, determinado por los Organismos Médico - Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro”.

Por su parte, el Decreto 4433 de 2004(16) estableció en su artículo 30 que:

“Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el tesoro público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto:

30.1. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

30.2. El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 

30.3. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1º. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

Parágrafo 2º. Las pensiones de invalidez del personal de soldados profesionales, previstas en el Decreto-Ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al tesoro público. (…)”.

Conforme a lo anterior, el legislador, dentro de su libertad de configuración, definió unas condiciones prestacionales mínimas para la fuerza pública, dentro de las cuales, instituyó una pensión de invalidez cuyo monto mínimo sería del 50% de las partidas computables para el efecto que defina la normatividad pertinente, y que para el efecto, no podría requerirse menos del 50% de la pérdida de la capacidad laboral.

Es así, que siguiendo la línea de regulación histórica, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, mantuvo el 75% como porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral para obtener el derecho a la pensión de invalidez, siempre que fuere causada por actos del servicio; reafirmando además, la competencia de las autoridades medico laborales de las fuerza pública para evaluar la capacidad sicofísica del uniformado para los efectos mencionados.

Cabe precisar, que con posterioridad, fue expedido el Decreto 1157 de 2014(17) en desarrollo de lo previsto en la Ley 923 de 2004 antes citada, el cual en su artículo 2º dispuso:

“ARTÍCULO 2. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al personal de oficiales, suboficiales, soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el tesoro público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así:

2.1. El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%).

2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igualo superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

2.3. El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igualo superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).

2.4. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igualo superior al noventa y cinco por ciento (95%)”.

Esta nueva normativa, que rige a partir del 24 de junio de 2014, consagró la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, y entre ellos, a los agentes de la Policía Nacional, cuando por las autoridades médico laborales propias se les determine una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%.

En cuanto al monto, estableció la norma que:

Rango % pérdida cap. LaboralMonto - partidas computables
50 - 7550
75 - 8575
85 - 9585
más de 9595

Es pertinente señalar, que una de las características notorias de la regulación de la pensión de invalidez de la fuerza pública, es la de instituirse a partir de los conceptos científicos de las autoridades medico laborales propias que tiene por ministerio de la ley, lo cual, tiene pleno sustento, en que dicho sector está excluido del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993(18).

Sin embargo, nota la Sala que la nueva regulación en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para la pensión de invalidez en la fuerza pública, está a tono con la dispuesta en el régimen general de pensiones, al que se ha acudido en aplicación del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad.

De lo anterior se colige, para que un miembro de la fuerza pública sea acreedor al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, será necesario que la disminución de la capacidad sicofísica se dé en servicio activo, y que el dictamen médico arroje un porcentaje de al menos 50%.

Finalmente se concluye, que la pensión se causa a partir del retiro del servicio o del vencimiento de los tres meses de alta.

2.3. La prueba pericial para el reconocimiento de la pensión de invalidez en la fuerza pública.

En voces de la doctrina especializada, “El dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia de que se trate para dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales conocimientos(19)“.

Como quedó desarrollado en párrafos que anteceden, la pensión de invalidez constituye una prestación inspirada en la pérdida de la capacidad laboral del empleado, que corresponde al resorte funcional de las autoridades medico laborales que para efectos de la fuerza pública, no son otras a la Junta Medico Laboral y el Tribunal Médico Laboral.

Los conceptos de estas autoridades médico laborales, constituyen un referente técnico y científico que sustenta la pérdida de la capacidad sicofísica del uniformado, y que en tales condiciones es asemejado a la experticia.

Vale la pena mencionar, que la jurisprudencia de esta sección ha señalado en varias oportunidades que no existe tarifa legal para acreditar la pérdida de la capacidad laboral de un efectivo de la fuerza pública, siendo viable entonces, en virtud del principio de libertad probatoria, que los dictámenes emitidos por las juntas regionales de calificación de invalidez, puedan sustentar una pensión de invalidez cuando el porcentaje determinado es el requerido por la ley.

Sobre el particular, esta Sala, en reciente oportunidad se refirió así:

“En lo que respecta al argumento de la demandada en el recurso de apelación referido a la supuesta falta de idoneidad del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación del Valle del Cauca para establecer el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del accionante, la Sala dirá en primer lugar que de acuerdo con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, el juez cuenta con la posibilidad de decretar pruebas de oficio, entre ellas la pericial, siempre que las considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad dentro del proceso y, en segundo lugar, que esta misma corporación en casos con similitud de supuestos fácticos al presente ha admitido la posibilidad del decreto y práctica de la prueba pericial como medio de prueba para establecer la pérdida de la capacidad psicofísica de los miembros de la fuerza pública que reclaman prestaciones sociales con ocasión de un estado de invalidez. Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, la Sala estima que el dictamen núm. 56360413 de 11 de abril de 2013 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca constituye una prueba conducente, pertinente y útil para establecer el estado actual de salud del señor Jaime Geovanny Rodríguez Rojas a través de la cual, cómo quedó visto, se logró determinar que el porcentaje de pérdida de su capacidad psicofísica es igual al 93,80%(20)”.

Entonces, debe reiterarse que los conceptos emitidos por las juntas regionales de calificación de invalidez, pueden ser apreciados en función de ser reconocida una pensión a un miembro de la fuerza pública, a pesar que éstos tengan autoridades medico laborales propias.

De otro lado, otro aspecto que atañe a la causa, tiene que ver a la concurrencia de pruebas periciales sobre el mismo punto, para lo cual, la Sala tendrá en cuenta que el artículo 226 del Código General del Proceso define:

“ARTÍCULO 226. Procedencia. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito.

(…)” (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

Conforme a lo anterior, la experticia está al alcance de las partes para demostrar aspectos fácticos que requieran de conocimientos técnicos, científicos o artísticos y que interesen al proceso, pudiendo cada una aportar el suyo.

Este aspecto, constituye una variable importante respecto de la regulación anterior(21), donde solo se podía decretar un dictamen respecto de un mismo hecho, salvo cuando se tratara de sustentar la objeción o en virtud de la facultad oficiosa del juez, encontrando ello sustento en la importancia que recobró el principio dispositivo con el Código General del Proceso, que empodera a las partes del deber de probar los supuestos de hechos que alegan en la causa, pudiendo producir y aducir directamente los medios que consideren útiles pertinentes y necesarios, por regla general.

De modo que, a cada parte o sujeto procesal, dentro de las oportunidades que la ley le asigna, le asiste el derecho de aportar o requerir el decreto del dictamen pericial para demostrar un hecho, así el opuesto hubiere aducido prueba de similar naturaleza; denotando que en la actualidad la multiplicidad de experticias constituye un problema de eficacia probatoria que debe ser analizado a partir de las reglas de sana crítica en la sentencia.

Ha de ser así, pues en juicio de la Sala, el debido proceso y en él la libertad probatoria, suponen el derecho que tiene cada parte de controvertir los hechos y argumentos jurídicos de su contradictor, pudiendo hacer uso de las mismas herramientas procesales, sin que se vean disminuidas por la posibilidad de controvertir las contrarias, en el caso de la experticia, a través de la objeción.

Entonces, una es la posibilidad que se tiene de controvertir la prueba de la contraparte, y otra, la de aportar prueba distinta, que desde la eficacia probatoria arroje conclusiones independientes que deben ser apreciadas por el juez de manera integral y conjunta al momento de decidir la litis.

De esta manera, para concluir este capítulo de interés para la providencia, la Sala tiene que manifestar, que a la luz de las normas procesales actuales, nada impide que cada parte aporte o solicite el decreto de una experticia para probar el mismo punto o situación, sin que ello enerve, la posibilidad de controversia que al interior de proceso deba surtirse para cada dictamen.

2.4. Caso concreto:

Atendiendo lo antes expuesto se revisara la situación fáctica del demandante frente a lo expuesto en la normatividad y jurisprudencia.

El señor Fredy Humberto Moreno Ramírez prestó sus servicios a la Policía Nacional en servicio militar obligatorio del 24 de septiembre de 1985 al 31 de agosto de 1986; y como Agente desde el 16 de septiembre de 1991 hasta el 27 de septiembre de 1996(22).

El actor, fue retirado del servicio por voluntad discrecional de la Dirección General de la Policía Nacional a través de la Resolución 04871 de 27 de septiembre de 1996(23).

Al demandante, la Junta Regional de Calificación del Magdalena, le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 75.5%, por motivo de esquizofrenia paranoide(24), estructurada a partir del dictamen de psiquiatría que sirvió de antecedente sin precisarle fecha.

Mediante Oficio 222870 / ARPRE-GRUPE-1.10 de 17 de julio de 2014(25), la entidad demandada negó al demandante, el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, argumentando que la autoridad encargada de evaluar la disminución de la capacidad sicofísica laboral, es la Junta médico - laboral Militar y de Policía, y/o el Tribunal Médico - laboral de Revisión Militar y de Policía; descartando así, el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena del 5 de diciembre de 2013.

Dentro del proceso, a solicitud de la parte demandada Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, se decretó que la Junta Médico Laboral y de Policía, valorara al demandante Fredy Humberto Moreno Ramírez, a efecto de determinar la pérdida de su capacidad laboral, la cual fue realizada el 17 de marzo de 2016, en la ciudad de Bucaramanga, arrojando los siguientes resultados:

“C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Presenta una disminución de la capacidad laboral de:

Actual: sesenta y cinco punto ochenta y seis por ciento 65.86%

Total: sesenta y cinco punto ochenta y seis por ciento 65.86%

D. Imputabilidad del servicio.

De acuerdo al artículo 24 del Decreto 1796/2000 le corresponde al literal: No figura en expediente administrativo.

Fijación de los correspondientes índices:

A.1 Numeral 10-002 literal a 2 puntos

A.2 Numeral 1-191 literal - 7 puntos

A.3 Numeral3-040 literal b 14 puntos

A.4 Numeral6-034 literal b 7 puntos

A.5 Numeral6-053 literal - 2 puntos

NOTA: Los índices A.1, A.2 y A.3 se califican como enfermedad de origen laboral según concepto dado por salud ocupacional, el índice A.4 teniendo en cuenta tiempo de servicio (9 años) y funciones desempeñadas en la institución se califica como enfermedad de origen laboral y el índice A.5 se califica como enfermedad común. (…)(26)”.

En audiencia de pruebas celebrada el 5 de abril de 2016, concurrió la doctora Ludy Esperanza Martínez Díaz, profesional de la Junta Médico Laboral y una de las galenas que valoró al demandante, para sustentar su dictamen y absolver los interrogantes que las partes tuvieren sobre el particular, desatándose la debida contradicción del concepto, que como se informó, tiene naturaleza de experticia. Cabe precisar, que no hubo objeciones, y fueron ratificadas las conclusiones contenidas en el mismo.

Pues bien, en orden de resolver el asunto planteado, ha de señalar la Sala que habiendo apelantes múltiples, se podrá decidir sin ningún límite(27).

En este contexto, se tiene que el a quo, decidió anular la decisión acusada que había negado el reconocimiento de la pensión de invalidez al actor, tomando como referente probatorio la valoración que dentro del proceso le hizo la Junta Médico Laboral, y que le determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 65.86%, dando aplicación al Decreto 1157 de 2014, previamente citado, por ser la norma vigente al momento de presentación de la demanda.

Una de las inconformidades de la parte demandada, ataca justamente la anterior conclusión, en tanto si la situación que en juicio del a quo causó el reconocimiento de la pensión de invalidez, tuvo ocurrencia durante al culminar la relación laboral del actor, esto es, el 27 de septiembre de 1996, la norma aplicable debió ser el Decreto 1213 de 1990, que exigía para el efecto un mínimo de 75% de discapacidad laboral.

Es apreciable así, que el tribunal de instancia, a pesar de no hacer mención a ello, hizo uso de la figura de la retrospectividad de la ley, aplicando el Decreto 1157 de 2014, que nació a la vida jurídica el 25 de junio de 2014(28), a una situación de invalidez causada durante una relación laboral ocurrida entre el 16 de septiembre de 1991 y el 27 de septiembre de 1996.

Al respecto, vale la pena retomar lo que ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la retrospectividad de la ley, así:

“En el derecho del trabajo y en el de la seguridad social ha prevalecido la tesis según la cual las normas legales que consagran derechos laborales o prestacionales son inmediatamente aplicables sin ser verdaderamente retroactivas. Sin embargo, se ha admitido que la nueva ley pueda regular contratos de trabajo o situaciones jurídicas surgidas con anterioridad a su promulgación pero que se hallen en curso, esto es, que no se hayan extinguido o consolidado. A este fenómeno jurídico, bien se sabe, se le ha denominado retrospectividad de la ley(29)“.

De igual manera, es importante reseñar que esta Sala, manteniendo la línea que sobre la aplicación de la ley nueva a situaciones que vienen en curso, recientemente dijo:

“El fenómeno de retrospectividad de las normas de derecho (referido a tiempo pasado), ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que se presenta “cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición”; en pocas palabras, esto significa que por regla general las normas jurídicas comienzan a regir de manera inmediata y hacia el futuro, salvo que haya situaciones fácticas y jurídicas que se originaron antes de su vigencia y no han finalizado(30)”.

Conforme a la jurisprudencia, la retrospectividad permite la aplicación inmediata de la ley a situaciones jurídicas en proceso de consolidación que venían reguladas conforme a la norma anterior, dando prevalencia a la garantía de las expectativas legítimas que aún no se han perfeccionado.

Entonces, uno de los requisitos de la retrospectividad es justamente que la situación se encuentre en curso, y que aún no se haya consolidado; resultando así, un conflicto normativo entre disposiciones o estatutos sucesivos.

En este contexto, para la Sala es claro que la situación del demandante, conforme a la memoria normativa que se analizó en apartes anteriores de la providencia, debió ser resuelta entre la norma vigente mientras se extendió su relación laboral, y la posterior, en función de las cuales, es viable el estudio de la pensión de invalidez.

Por ello, es pertinente señalar que si las patologías que le fueron determinadas al demandante y que ocasionaron la merma de su capacidad laboral, las adquirió en su mayoría durante el servicio activo en la Policía Nacional, recordando que fue del 16 de septiembre de 1991 al 27 de septiembre de 1996, es dable concluir, que en dicho periodo se consolidó la situación de invalidez, sin que sea posible dilucidarla a la luz de una norma proferida 17 años después, en cuyo interregno estuvieron vigentes los decretos 1796 de 2000 y 4433 de 2004.

Ahora bien, debe considerar la Sala, que el agotamiento de la vía gubernativa y las pretensiones de la demanda, redundan en la intención de reconocimiento de la pensión de invalidez para el actor, acudiendo incluso a las disposiciones generales que regulan dicha prestación para los empleados y trabajadores que carecen de régimen especial, y que se contienen en la Ley 100 de 1993(31).

La aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones. En aplicación de tales lineamientos, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado social de derecho.

La jurisprudencia de la sección segunda de esta corporación(32), ha sido de tal criterio, y dando prevalencia al principio de favorabilidad, ha permitido que la situación pensional de un uniformado en cuanto al estado de invalidez, se gobierne por las normas generales, entendiendo que si bien tienen estatutos especiales, ese trato diferencial solo se justifica en la existencia de mejores condiciones para acceder a los derechos prestacionales.

En este panorama, se tiene que para los miembros de la fuerza pública existe una norma especial que exige para el reconocimiento de la pensión de invalidez una pérdida de la capacidad laboral del 75%, artículo 89 del Decreto 94 de 1989 y 39 del Decreto-Ley 1796 de 2000. Contrario, la Ley 100 de 1993, dispone idéntica prestación al trabajador que acredite una discapacidad laboral del 50% (artículo 38 - 39); siendo este régimen más favorable, y por tanto, en respeto a la supremacía constitucional, el que debió determinar la procedencia del reconocimiento de la prestación pedida por el hoy demandante.

Es por esta sencilla pero poderosísima razón, que la Sala hará el análisis de las disposiciones relacionadas con la pensión de invalidez, contenidas en la Ley 100 de 1993, que son del siguiente tenor:

“ARTÍCULO 38. Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

ARTÍCULO 39. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración (…)”.

Tenemos entonces, que de la normatividad señalada se puede inferir que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez el trabajador que tenga disminuida su capacidad laboral en un 50% o más, y que haya cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas al momento de producirse el estado de invalidez.

En juicio de la Sala, esta norma general, era la que entraba en conflicto con vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez del actor en su condición de ex agente de la Policía Nacional, y frente a ello, a pesar del criterio de especialidad debía ser preferida en virtud del principio de favorabilidad.

Entonces, al tener acreditado el actor una pérdida de la capacidad laboral del 65.86%, y haber completado más de 5 años de servicio, de lo que permite inferirse la cotización; puede concluirse que le asiste el derecho a la pensión de invalidez, pero con fundamento en lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, cuyo monto está determinado así:

“ARTÍCULO. 40.-Monto de la pensión de invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a:

a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%, y

b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual.

La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado”.

Como el tiempo total de servicios prestados por el actor fue de 5 años, 11 días, según su hoja de servicios 79425727, de 10 de octubre de 1996(33), el monto de la pensión de invalidez, de acuerdo con la norma anterior, es del 45%, por tener un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 65.86%.

Ha de señalarse aquí, que pese a las directrices dadas por la Ley 923 de 2004 para el sistema prestacional de la fuerza pública, según las cuales, la pensión de invalidez no podrá ser inferior al 50% de las partidas computables para el efecto, como la norma aplicada para el caso concreto corresponde a la Ley 100 de 1993, no debe atenderse tal instrucción.

Ahora bien, la Junta Medico Laboral del 16 de marzo de 2016, practicada al actor, en cuya virtud, tiene una discapacidad del 65.86%, no determinó el momento exacto de estructuración, pero sí dejó claro que era imputable al servicio y que por ende, tiene origen laboral. Por ello, la Sala estimará como tiempo de estructuración del estado de invalidez, el momento en que aquel fue retirado del servicio, esto es, el 27 de septiembre de 1996, al margen que la causa de éste hubiere sido la facultad discrecional.

Sin embargo, pese a que la pensión que se ordena reconocer tendrá efectos a partir de dicha fecha, el impacto fiscal de la decisión será desde el 17 de junio de 2011(34), por prescripción trienal, conforme al artículo 41 del Decreto-Ley 3135 de 1968. Por ende, las mesadas causadas con antelación a la calenda antes mencionada, se encuentran prescritas.

En cuanto al reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, que fuere pedida en la petición y en la demanda, la Sala simplemente dirá que no aparece causada en la actuación, ya que no se demostró con documento alguno que hubiere sido reconocida. De igual modo, tampoco es procedente porque a la luz de la normatividad aplicable, es incompatible con la pensión de invalidez(35).

De otra parte, encuentra la Sala, que la parte demandante quien también apeló la sentencia de primera instancia, además de cuestionar el efecto que el a quo le dio a la pensión de invalidez que ordenó reconocer, asunto que quedó resuelto en líneas anteriores; censura que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral debió ser tomado del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena(36), del 5 de diciembre de 2013, ya que en su juicio, sobre un mismo hecho no puede haber más de una experticia.

Frente a lo anterior, tal como quedó analizado, el Código General del Proceso(37) permite que cada parte aduzca o pida el decreto de una prueba pericial sobre una circunstancia fáctica, y que tal situación debe ser analizada en función de la eficacia probatoria al momento de emitir la decisión final.

Por ello, el hecho de que la parte demandante hubiere aportado experticia para acreditar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, no descarta el otro que para idéntico propósito se hubiere decretado y practicado a solicitud de la parte accionada.

El tema probatorio, reviste una importancia fundamental para la administración de justicia dado que las pruebas son las herramientas que le permiten al juez tener el grado de convicción necesario para establecer si los supuestos de hecho de las normas cuyo efecto jurídico se persigue, se encuentran a la luz procesal a partir de las reglas de la sana crítica y de la experiencia.

Cuando se trata de pruebas periciales, el asunto es de mayor relevancia, en tanto se edifica a partir de conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan de la preparación jurídica del juzgador, ámbitos que sin lugar a dudas marcan presencia en la litigiosidad.

En este orden, y dado que el presente proceso se rige por las normas del Código General del Proceso, pero solo respecto de los vacíos dejados por el CPACA, estatuto especial, que sobre el análisis que hace la Sala dispone que:

“Artículo 218. Prueba pericial. La prueba pericial se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, salvo en lo que de manera expresa disponga este Código sobre la materia.

Artículo 219. Presentación de dictámenes por las partes. Las partes, en la oportunidad establecida en este código, podrán aportar dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos.

Para tal efecto, al emitir su dictamen, los expertos deberán manifestar bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando tas razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Señalarán los documentos con base en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, los allegarán como anexo de este y el juramento comprenderá la afirmación de que todos los fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados personalmente por el perito.

Artículo 220. Contradicción del dictamen aportado por las partes. Para la contradicción del dictamen se procederá así:

1. En la audiencia inicial se formularán las objeciones al dictamen y se solicitarán las aclaraciones y adiciones, que deberán tener relación directa con la cuestión materia del dictamen. La objeción podrá sustentarse con otro dictamen pericial de parte o solicitando la práctica de un nuevo dictamen, caso en el cual la designación del perito se hará en el auto que abra a prueba el proceso. También podrá sustentarse solicitando la declaración de testigos técnicos que, habiendo tenido participación en los hechos materia del proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia.

2. Durante la audiencia de pruebas se discutirán los dictámenes periciales, para lo cual se llamará a los peritos, con el fin de que expresen la razón y las conclusiones de su dictamen, así como la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento. Los peritos tendrán la facultad de consultar documentos, notas escritas y publicaciones y se pronunciarán sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción formulada en contra de su dictamen. Si es necesario, se dará lectura de los dictámenes periciales.

Al finalizar su relato, se permitirá que las partes formulen preguntas a los peritos, relacionadas exclusivamente con su dictamen, quienes las responderán en ese mismo acto. El juez rechazará las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Luego el juez podrá interrogarlos.

(…)” (negrillas y subrayas fuera de texto original).

Sin mayor esfuerzo, es evidente que las partes en la oportunidad debida pueden aportar dictámenes periciales, pero en todo caso, deberá ser sustentado y discutido dentro del proceso (audiencia de pruebas), para la cual la comparecencia de los peritos resulta obligatoria, donde además tiene espacio su contradicción.

En tal orden, encuentra la Sala que la prueba técnica que el demandante echa de menos en cuanto a su valoración, no cumplió con las exigencias previamente señaladas, encontrando además, que este sujeto procesal no instó al juzgador a que acometiera tal trámite en aras de darle plena validez(38), la que no resulta simplemente de su aducción oportuna como si se tratara de un documento.

Debe destacarse además, que el dictamen del actor emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena el 5 de diciembre de 2013, habiéndose aducido con la demanda, no se soportó en los documentos que sirvieron de base o antecedente para concluir en el sentido que quedó plasmado, de modo que quedara sustentado desde el plano técnico y científico, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de aquel; pues como se hizo, simplemente se representó una situación, lo cual solo es plausible de la prueba documental.

Por el contrario, la expertica decretada a instancia de la parte demandada, si tuvo dichas formalidades, de las que activamente participó el extremo activo de la litis, al requerir claridad de la perito en la audiencia de pruebas sobre un aspecto conceptuado(39).

En tal sentido, y pese que el tribunal de instancia no hizo tales valoraciones, solo el dictamen de la parte demandada tiene validez y eficacia probatoria para acreditar el porcentaje de discapacidad laboral del actor, que justamente fue el que determinó la orden de reconocimiento de la pensión de invalidez.

Consecuente con lo ampliamente expuesto, la Sala puede concluir que el demandante tiene derecho a la pensión invalidez, por la merma de su estado de salud imputable a los servicios prestados a la Policía Nacional durante el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 1991 al 27 de septiembre de 1996, pero con fundamento en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad.

En tal sentido, debe confirmarse la sentencia apelada que acogió parcialmente las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en esta instancia, salvo el numeral segundo, relacionado con el restablecimiento del derecho, que se modificará teniendo en cuenta el régimen pensional aplicable a la pensión, su causación y efecto fiscal, tal como quedó analizado con anterioridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia proferida del 7 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda del señor Fredy Humberto Moreno Ramírez contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, encaminadas al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, por las razones expuestas en esta providencia; salvo el numeral SEGUNDO, que se MODIFICA y queda así:

“SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional, reconocer y pagar al demandante Fredy Humberto Moreno Ramírez, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 79.425.727 de Bogotá, una pensión de invalidez en los términos descritos en los artículos 38 a 40 de la Ley 100 de 1993, en monto del 45% del ingreso base de liquidación, a partir del 27 de septiembre de 1996, pero con efecto fiscal desde el 17 de junio de 2011, por prescripción trienal”.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

13 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”.

14 Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

15 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

16 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública”.

17 Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.

18 Artículo 279.

19 Manual de Derecho Probatorio, Jairo Parra Quijano. Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, Decimoctava edición. Página 585.

20 Sentencia del 28 de octubre de 2016, Expediente 0856-14, C. P. César Palomino Cortés.

21 Anterior artículo 233 CPC. “(…) Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro. Tampoco se decretará el dictamen cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión”.

22 Ver hoja de servicios folio 17.

23 Visible a folio 92 y 111.

24 Folios 7 a 11.

25 Folios 5 y 6.

26 Folios 202 a 204.

27 Artículo 328 CGP.

28 Diario Oficial 49.193 del 25 de junio de 2014.

29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Rad. 21925 de 2005. Sentencia 21925 de junio 22 de 2005, M. P. Carlos Isaac Nader.

30 Sentencia del 28 de septiembre de 2016, Exp. 4575-13, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

31 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

32 Ver sentencia del 4 de febrero de 2010, Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, Exp. 1399-08, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. Recientemente, sentencia del 1º de diciembre de 2016, Exp. 1895-14, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

33 Ver folio 17.

34 Ver agotamiento de la vía gubernativa, folio 2.

35 Artículo 37, Ley 100 de 1993.

36 Folios 7 a 11.

37 Es la norma aplicable a esta demanda, pues fue presentada el 13 de febrero de 2015, y el código para el contencioso administrativo entró en vigencia el 1º de enero de 2014. Ver artículo 627, y auto de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 25 de junio de 2014, Exp. 2012-00395-01, C. P. Enrique Gil Botero.

38 Al respecto, en la audiencia inicial en la que la parte actora estuvo representado de su apoderado, pudo requerir al magistrado ponente para que citara a los peritos. Sin embargo, guardó silencio.

39 Abrir folio audiovisual 250.