Sentencia 2015-00014/0452-2016 de enero 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 850012333000201500014 01

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Nº interno: 0452-2016

Actor: Constantino Tami Jaimes

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Trámite: acción de nulidad y restablecimiento del derecho/ segunda instancia

Asunto: Establecer si un agente especial encargado de posesión de una entidad prestadora de servicios públicos hace parte de la planta de personal de la superintendencia y si podía ser removido libremente

Bogotá, D.C., treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se contrae a:

Problemas jurídicos

i. Establecer cuál es la naturaleza y condición de quien ejerce como designado como agente especial de una empresa de servicios públicos domiciliarios.

ii. Determinar si el señor Constantino Tami Jaimes mantuvo una vinculación legal y reglamentaria con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mientras se desempeñó como agente especial de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE —ESP—.

iii. Definir si la Resolución SSPD-20141300004295 de 24 de febrero de 2014, por medio de la cual la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios removió al señor Constantino Tami Jaimes del cargo de agente especial de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE —ESP— se encuentra viciada de alguna causal de anulación en tanto se desconoció, presuntamente, las reglas relativas a la estabilidad laboral que otorga la Ley 996 de 2005 —ley de garantías electorales—.

Para desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: i) facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los procesos de intervención; ii) naturaleza de la toma de posesión; iii) de la ley estatutaria de garantías electorales; y, iii) (sic) del caso en concreto.

i. Facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los procesos de intervención

Como la prestación de los servicios públicos domiciliarios conlleva la ejecución de una actividad económica en la que pueden concurrir particulares, se hace necesaria la intervención del Estado, en aras a que el servicio sea prestado de manera efectiva y con calidad. Es por ello que este poder de intervención en los servicios públicos se materializa, entre otros aspectos, en la toma de posesión de las empresas prestadoras de estos servicios o en la intervención del servicio cuando el municipio es prestador directo.

Para estos efectos, el artículo 370 de la Constitución Política atribuyó dicha competencia en cabeza del Presidente de la República; no obstante expresamente en la disposición constitucional se determinó que a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se ejercería el control, la inspección y vigilancia de las entidades que lo presten. Veamos:

“(...) ART. 370.—Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

(...)”.

En desarrollo de los principios y facultades constitucionales en materia de servicios públicos, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” y realizó un desarrollo integral de los preceptos consignados en la Constitución Política abriendo camino para el logro de los objetivos constitucionales en el sector de servicios públicos, precisando los fines y alcances de la intervención del Estado, así como también los límites de tal intervención en relación al principio de libertad económica consagrado en el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución. Así lo ha concebido la Corte Constitucional(15) al señalar lo siguiente:

“6.3. En uso de las facultades consagradas en los artículos 334, 336 y 365 a 370 superiores, se expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, con el fin de desarrollar los fines sociales de la intervención del Estado en la prestación de estos servicios y alcanzar, entre otros, los siguientes objetivos: (i) garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; (ii) ampliar permanentemente la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; (iii) brindar atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico; (iv) garantizar la prestación continua e ininterrumpida del servicio público domiciliario, salvo cuando existan razones de fuerza mayor, caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan; (v) asegurar la prestación eficiente del servicio; (vi) proteger la libertad de competencia y prevenir la utilización abusiva de la posición dominante; obtención de economías de escala comprobables; (vii) establecer mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación; y (viii) establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad”.

En virtud de lo anterior se puede concluir que, el ejercicio de control, la inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, con miras a garantizar los principios señalados, es desarrollado por el Presidente de la República, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en consideración al desarrollo legal que para el efecto hace el artículo 75 de la Ley 142 de 1994.

De esta manera, si bien el ejercicio de la función de control, inspección y vigilancia, se reconoce y se garantiza la libertad de entrada a las diferentes empresas de servicios públicos, también se reconoce la libertad de salida, en tanto que las empresas que no presten el servicio en los términos previstos por el régimen de los servicios públicos, pueden ser objeto de intervención por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en consecuencia, de no superarse las causas que le dieron origen, salir del mercado de los servicios públicos, en virtud de la intervención que desarrolla el Estado.

En ese orden de ideas, la Ley 142 de 1994 estableció en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 los casos en que el Superintendente de Servicios Públicos, en virtud de la función asignada por los numerales 10 del artículo 79 ibídem(16) y del artículo 7º del Decreto 990 de 2002 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”, puede tomar posesión de una empresa de servicios públicos, así como el procedimiento y duración de la actuación; haciendo en todo caso, remisión a las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras, en cuanto sean pertinentes, en atención al inciso 5º del artículo 121 de la citada ley(17).

En tal sentido, el procedimiento aplicable a la toma de posesión y liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios le es aplicable el Decreto 663 de 1993 “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración”, así como el Decreto 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”.

ii. Naturaleza de la toma de posesión

La toma de posesión ha sido definida por la Corte Constitucional como “(...) una medida de intervención extrema, en la que la Superintendencia de Servicios Públicos toma la administración de un prestador de servicios públicos, para administrarla o liquidarla según la situación en que se encuentre la empresa (...)(18)”. En ese sentido, la toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios constituye en la concreción de uno de los diversos instrumentos de intervención estatal por parte del órgano de inspección, control y vigilancia. Se debe tener en cuenta que de conformidad con el artículo 81 de Ley 142 de 1994, esta posesión ha sido concebida como una sanción a las empresas de servicios públicos que quebranten las normas a las que deben estar sujetos, en los siguientes términos:

“(...) ART. 81.—Sanciones. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

(...).

81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.

(...)”.

Vista como sanción, la toma de posesión, es dable concluir que debe estar precedida del procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de garantizar el respecto a los principios del debido proceso y de defensa y contradicción que tiene la empresa, en aras a que acredite controvierta el presunto quebrantamiento de la normas de quienes prestan los servicios públicos domiciliarios.

a) Modalidades de la toma de posesión

La Corte Constitucional(19) ha señalado que “(...) La toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios tiene dos finalidades: (i) para administrar, cuyos propósitos fundamentales, entre otros, son los de garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida, de conformidad con los artículos 59, 60-2, 61 y 121 de la Ley 142 de 1994, hasta por dos años; y ii) para liquidar, cuando no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa. Para el cumplimiento de estas dos finalidades, la Ley 142 de 1994 prevé tres tipos de toma de posesión: (1) con fines de administración (para superar las causas que dieron origen a la adopción de la medida); (2) con fines liquidatorios (implica medidas tales como la administración temporal, la solución empresarial, la reestructuración, vinculación de un gestor, de un operador especializado, o de capital); y (3) para liquidación, que implica que la empresa cesa su objeto social y se da inicio a lo dispuesto en el Estatuto Orgánico Financiero y demás normas concordantes (...)”.

Sin embargo, esta corporación(20) ha considerado que son dos las modalidades de la toma de posesión, en los siguientes términos:

“(...) Ahora bien, la medida de toma de posesión reviste claramente dos modalidades: i) para administrar ii) para liquidar, tal y como se desprende del inciso 4º del artículo 121 de la Ley 142 y en el numeral 60.2 del artículo 60 y del inciso 1º del citado artículo 121 de la Ley 142(21), respectivamente, en armonía con lo dispuesto por el Decreto Reglamentario 556 de 2000(22) que prevé inequívocamente estas dos modalidades de toma de posesión:

“ART. 1º—A la toma de posesión para la administración de las empresas de servicios públicos domiciliarios se aplicarán, en cuanto sean pertinentes, las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las que lo desarrollen, relativas a la toma de posesión de instituciones financieras.

ART. 2º—De conformidad con el artículo 24 numeral 5º de la Ley 510 de 1999, en los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios para su administración o liquidación, de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el superintendente podrá designar una junta asesora del funcionario encargado de la administración o liquidación, en la cual deberán estar representados por lo menos dos (2) de los acreedores mayoritarios de la empresa.

A dicha junta podrán concurrir los ministro[s] del despacho que correspondan a los sectores de los servicios públicos a cargo de la empresa objeto de la toma de posesión” (resaltado de la Sala).

(...)”.

Así pues, en cuanto a la toma de posesión para administrar, de un lado, el inciso 4º del artículo 121 determinó que “Si después del plazo prudencial señalado por el superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa”; y de otro, el numeral 60.2 del artículo 60 de la ley prescribe que cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida y el precepto agrega que si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el superintendente ordenará la liquidación de la empresa.

b) Naturaleza de las funciones de los agentes especiales y liquidadores

Tanto los agentes especiales como los liquidadores, ejercen funciones públicas transitorias, de acuerdo con el numeral 8º del artículo 291 y 1º del 295 del Estatuto Orgánico Financiero, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 9.1.1.2.2 del Decreto 2555 de 2010, sin perjuicio de la aplicabilidad, cuando sea del caso, de las reglas del derecho privado a los actos que ejecuten en nombre de la entidad objeto de la toma de posesión o de liquidación o de las demás normas que sean aplicables.

Las funciones asignadas a los agentes especiales deben cumplirse en el marco del ordenamiento jurídico y de los estatutos internos de la prestadora tomada en posesión, y están encaminadas a preservar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a los usuarios dentro de los límites laborales, financieros, operativos y comerciales; igualmente, deben velar por la conservación y defensa de los activos de la prestadora intervenida.

En relación con la vinculación, el numeral 6º del artículo 295 del Estatuto Orgánico Financiero, estableció que:

“(...) 6. Vinculación. El liquidador y el contralor continuarán siendo auxiliares de la justicia y, por tanto, para ningún efecto podrán reputarse trabajadores o empleados de la entidad en liquidación o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. (...)”.

En ese orden de ideas el agente especial, a quien se le aplica el numeral 6º del artículo 295 ya citado, no mantiene alguna vinculación como servidor público de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Es más, si se tiene en cuenta que el artículo 123 de la Constitución Política estableció “(...) la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio (...)”, se puede concluir que es el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero la normatividad aplicable.

Adicionalmente no se puede desconocer que aun cuando el artículo 291 del citado estatuto se refiere a la “designación” como la modalidad de vinculación del agente especial con la superintendencia, no puede equipararse dicha expresión con un “nombramiento” propio de una relación legal y reglamentaria, porque esta modalidad de ingreso a la administración corresponde a la de un empleado público, condición que como ya indicó, descarta expresamente el régimen contenido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para los agentes especiales y liquidadores.

Por último, la toma de decisiones por parte de los agentes especiales, debe estar enmarcada en la observancia de la ley, los reglamentos y el estado de la técnica. Así pues, el representante legal debe cumplir con los deberes propios de un administrador, en concordancia con las causales y los fines de la intervención, y sus actuaciones deben propender por el interés de la empresa y la protección de la finalidad que esta cumple en la sociedad como prestadora de servicios públicos, especialmente la de garantizar a sus usuarios la prestación efectiva del servicio que se trate.

ii) (sic) De la ley estatutaria de garantías electorales

La Ley 996 de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 2 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, se erige como ley estatutaria que regula lo concerniente a la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos legales, tal como lo informa el artículo 152 superior, que mediante Acto Legislativo 2 de 27 de diciembre de 2004(23), fue adicionado con el literal f) y con el parágrafo.

Esta ley en el último inciso del parágrafo de su artículo 38(24), impuso como restricción tanto para los entes territoriales como para las entidades, la consistente en que dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, la nómina respectiva no se puede modificar, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, muerte o renuncia irrevocable debidamente aceptada y en los casos de aplicación de la normativa de carrera administrativa. Esta prohibición ha de entenderse que se extiende a todas las elecciones a cargos de elección popular, inclusive a las presidenciales, tal como esta corporación lo consideró en concepto de 4 de febrero de 2010(25) y, además, como lo sostuvo la Corte Constitucional cuando realizó el examen de constitucionalidad de la ley estatutaria, en particular de este parágrafo, lo que el mismo pretende es, garantizar que no se utilice el cargo público con fines políticos en aras de la depuración del ejercicio democrático(26).

Se tiene entonces, que por virtud de esta norma, dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales, de parlamento, asambleas, concejos, gobernadores, alcaldes y demás comicios electorales, los gerentes o directores de las entidades descentralizadas deben respetar la prohibición de modificar la nómina de la entidad que regentan.

iii) Del caso en concreto

El señor Constantino Tami Jaimes sostuvo en su recurso de apelación que no le resulta aplicable el régimen de los auxiliares de justicia que establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo 1518 de 28 de agosto 2002(27) en tanto que su vinculación fue legal y reglamentaria.

Pues bien, para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios:

i) Por medio de la Resolución 20131300012555 del 3 de mayo de 2013 el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la posesión con fines liquidatorios de la administración temporal de la empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE —ESP—, para el efecto ordenó, entre otros, la separación del gerente y de los miembros de la junta directiva y, además, la designación del señor Constantino Tami Jaimes como agente especial de la citada empresa(28).

ii) A través de la Resolución SSPD 201411300004295 del 24 de febrero de 2014, la misma autoridad administrativa, removió del cargo de agente especial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE —ESP— al señor Constantino Tami Jaimes y, en su lugar, designó a la señora Adriana Helena Moreno Chaves(29). De acuerdo con el acta de posesión que obra a folio 20 se evidencia que la citada señora tomó posesión el 24 de febrero de 2014.

iii) Mediante la Resolución SSPD 2141300009465 del 1º de abril de 2014 la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios asignó a la señora Adriana Helena Moreno Chaves, en su calidad de agente especial (e) de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE —ESP—, a título de honorarios, la suma de $15.000.000(30).

iv) El 30 de mayo de 2014 el tesorero de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE —ESP— certificó que el señor Constantino Tami Jaimes recibió por concepto de honorarios en calidad de la agente especial la suma mensual de $17.400.000 de los cuales $2.400.000 correspondían a IVA, por tal motivo recibía un valor neto de $15.000.000(31).

v) En virtud de la Resolución SSPD 2141300038595 del 2 de septiembre de 2014 la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la toma de posesión con fines liquidatorios de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE —ESP— al señor Daniel Hernando Posada Suárez(32), cargo del cual tomó posesión el 10 de septiembre del mismo año(33).

Ahora bien, el recurrente acusa la sentencia del a quo en el sentido de señalar que su relación laboral fue legal y reglamentaria. Es por ello que se hace necesario examinar la clasificación de los servidores públicos, para luego, desarrollar uno de los problemas jurídicos propuesto, concretamente, si el señor Constantino Tami Jaimes mantuvo una vinculación legal y reglamentaria con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mientras se desempeñó como agente especial de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE - ESP. Al respecto, el artículo 122 de la Constitución Política dispuso:

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

(...)”.

En virtud del citado artículo se puede concluir que el empleo público existe una vez se cree en la planta de personal respectiva, se señalen sus específicas funciones y cuando sus emolumentos se encuentren previstos en el respectivo presupuesto. La titularidad para ejercerlo se adquirirá solo a partir de la posesión del mismo.

En otras palabras, un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor.

Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente.

Por su parte, el artículo 125 ibídem determinó las formas en que procede la vinculación con la administración pública en los siguientes términos:

“ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (...)”.

De esta manera, se puede inferir que la Constitución prevé tres formas de vinculación con el Estado a saber: i) a través de una relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos; ii) mediante una relación contractual laboral, en la cual están los trabajadores oficiales y; iii) por medio de una relación contractual de carácter estatal, configurada por los contratos de prestación de servicios(34).

Bajo ese contexto se evidencia que el señor Constantino Tami Jaimes fue designado como agente especial de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE —ESP—, mediante Resolución 20131300012555 del 3 de mayo de 2013, para el efecto dispuso:

“(...) ART. 6º—Designar a Constantino Tami Jaimes, identificado con la cédula de ciudadanía 13835064 de Bucaramanga, como agente especial de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE - ESP, quien ejercerá sus funciones de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia Decreto 2555 de 2010, aplicable en lo pertinente a la toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con la remisión establecida en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994. (...)”.

Nótese que el citado acto administrativo fue claro en señalar que el demandante ejercería sus funciones como agente especial de conformidad con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, con lo cual se puede concluir que en ningún momento mantuvo una vinculación legal y reglamentaria con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por cuanto además de la este (sic) empleo no está en la planta de personal de la entidad, no cuenta con funciones propias en el manual de funciones y requisitos de la entidad, la figura de agente especial está concebida por disposición del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como un auxiliar de la justicia (D. 663/93, art. 295, num. 6º) que ejercen funciones públicas administrativas transitorias, pueden ser reemplazados en cualquier momento y reciben, como contraprestación por su gestión, honorarios a cargo de la entidad en liquidación.

En efecto, se encuentra acreditado que al demandante le fueron reconocidos, por concepto de honorarios, la suma de $15.000.000 mensuales y, además, que fue relevado de su cargo disposición de la Resolución SSPD 2014130004295 del 24 de febrero de 2004, pues fue remplazado por la señora Adriana Helena Moreno Chaves (desde el 24 de febrero de 2014 hasta el 9 de septiembre de 2014), a quien se le fijó también como honorarios la suma de $15.000.000 mensuales. A su vez, la mencionada señora fue sustituida a partir del 10 de septiembre de 2014 por el señor Daniel Hernando Posada Suárez.

Ha de recordarse que el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, al establecer el procedimiento y los alcances de la toma de posesión de empresas de servicios públicos, dispuso que se aplicarán en dicho caso y en cuanto sean pertinentes las normas atinentes a la liquidación de las instituciones financieras; por lo que, conforme al artículo 28 de la Ley 510 de 1999 (normas del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras), la remuneración del servicio que presten los particulares que se les designe como liquidadores de una empresa de servicios públicos se pacta en honorarios.

Según el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las instituciones financieras comprenden los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros, las sociedades de capitalización, entidades aseguradoras e intermedias de seguros y reaseguros, cada uno con sus propias finalidades; por ejemplo, los establecimientos de crédito tienen como función principal la de captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito, y la actividad aseguradora: operaciones o negocios de seguros.

Por tal motivo se tiene que en el sub lite la remuneración no se fijó de acuerdo con las escalas de remuneración de los empleados de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que pudiera asimilársele a un empleo público enlistado dentro de la planta de personal ni mucho menos fue pagada por el erario público, pues conforme a la ley, se ordenó que sus honorarios serían cubiertos con cargo a las entidades en liquidación, lo que refuerza que la prestación de sus servicios a la administración no fue de contenido laboral administrativo.

No puede perderse de vista que el artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispuso que los agentes especiales ejercerán funciones públicas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad, cuando sea del caso, de las reglas del derecho privado a los actos que ejecuten en nombre de la entidad objeto de la toma de posesión y, además, que el artículo 295 estableció que el liquidador y el contralor continuarán siendo auxiliares de la justicia y por ende para ningún efecto podrán reputarse trabajadores o empleados de la entidad en liquidación o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Ciertamente la vinculación con el Estado en calidad de empleado público, se materializa a través del nombramiento y posesión propias de una relación legal y reglamentaria, pero en el caso del señor Constantino Tami Jaimes por más de que se hubiese utilizado la expresión de “designación” en la Resolución SSPD 2014300004295 del 24 de febrero de 2015, no por ello puede concluirse que el agente especial ostenta la condición de servidor público.

Igual análisis se debe hacer respecto de la condición de auxiliar de la justicia que ostenta el agente especial, por cuanto es evidente que se limita a colaborar con el ejercicio de la función pública, la cual debe ser ejercida por “(...) personas idóneas, de conducta intachable, excelente reputación, incuestionable imparcialidad, versación y experiencia en la respectiva materia y, cuando fuere el caso, con título profesional, tecnológico o técnico legalmente expedido (...)(35)”, sin que pueda predicarse su condición de funcionario público. Así lo señala artículo 4º del Decreto 1950 de 1973 en los siguientes términos:

“(...) ART. 4º—Quienes prestan al Estado servicios ocasionales, como los peritos, obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra, son meros auxiliares de la administración pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

(...)”.

Sea la oportunidad para indicar que esta corporación desde tiempo atrás ha señalado que los auxiliares de la justicia en ningún momento pueden estimarse como empleados públicos, en consideración a que:

“(...) El Estatuto Orgánico Financiero que regía a la demandante puntualiza que por ser los liquidadores y los contralores auxiliares de la justicia, no pueden reputarse, para ningún efecto, trabajadores o empleados de la entidad en liquidación o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en este caso, de la Superintendencia Nacional de Salud (D. 663/93, art. 295, num. 6º).

Lo anterior, por cuanto dicho estatuto señala que: (i) los liquidadores y contralores ejercen funciones públicas administrativas transitorias(36), (ii) pueden ser reemplazados en cualquier momento(37) y (iii) reciben, como contraprestación por su gestión, honorarios a cargo de la entidad en liquidación(38).

Estas características, que refuerzan la inexistencia de una relación de contenido laboral administrativo, fueron desarrolladas por la corporación, así:

“La norma citada, otorga a los agentes especiales la categoría de auxiliares de la justicia; por manera que aun cuando no hace lo mismo respecto de los expertos, auxiliares y consejeros a los que alude, no le cabe duda a la Sala que estos ostentan el mismo calificativo, o más propiamente el de auxiliares de la administración que es la denominación que el artículo 4º del Decreto 1950 de 1973 da a quienes prestan servicios ocasionales, obligatorios o temporales al Estado.

Indudablemente la tarea que debía desarrollar el accionante como auditor externo, no era permanente, puesto que se debía ejecutar temporalmente mientras durara la liquidación de los establecimientos financieros intervenidos, y estaba dirigida a auxiliar al Superintendente Bancario, en la liquidación de los entes tomados en posesión conforme al artículo 4º del Decreto 1950 de 1973.

Por otra parte la remuneración no se fijó de acuerdo con las escalas de remuneración de los empleados de la superintendencia para que pudiera asimilársele a un supernumerario y es más, ni siquiera fue pagada por el erario público, pues conforme a la ley, se ordenó que sus honorarios serían cubiertos con cargo a las entidades en liquidación, lo que refuerza que la prestación de sus servicios a la administración no fue de contenido laboral administrativo”(39)[4].

(...)”.

Se debe aclarar, en atención a que el demandante expresó en el recurso de apelación que no se dio cumplimiento a lo establecido a lo dispuesto en el Acuerdo 1518 de 28 de agosto 2002 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que esta normativa se limitó expresamente a regular la lista de auxiliares de la justicia de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatura, tribunales superiores y contenciosos administrativos y despachos judiciales del país, mas no de los encargados de efectuar los procesos de posesión de una entidad prestadora de servicios públicos, tal es el caso de los agentes especiales.

Bajo los referidos presupuestos de la relación laboral del demandante como agente especial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE —ESP— y en atención que en ningún momento adquirió la calidad de empleado público, además de que podía ser removido en cualquier momento en virtud de lo establecido en el numeral 4º del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero “Decreto 663 de 1993”(40), no es viable considerar que fueron desconocidos sus derechos de estabilidad relativa que brinda concretamente la ley estatutaria de garantías electorales, dado que ello es propio a quien mantuvo una vinculación legal o reglamentaria.

En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del a quo, por medio de la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMAR la sentencia de 4 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Constantino Tami Jaimes contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

15 Corte Constitucional, Sentencia C-895 del 31 de octubre de 2012, M.P.: María Victoria Calle Correa, Exp.: D-9066, demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6º (parcial) de la Ley 1370 de 2009 y 17 (parcial) de la Ley 863 de 2003.

16 “(...) ART. 79.—Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios”; y sancionar sus violaciones.
(...).
5. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda.
(...).
10. Tomar posesión de las empresas de servicios públicos, en los casos y para los propósitos que contemplan el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 y las disposiciones concordantes.
(...).
15. Organizar todos los servicios administrativos indispensables para el funcionamiento de la Superintendencia de Servicios Públicos.
(...).
20. Velar por que las personas que presten servicios públicos sometidos a su control, inspección y vigilancia, contraten una auditoría externa permanente con personas privadas especializadas.
(...).
25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.
(...).
28. Designar o contratar al liquidador de las empresas de servicios públicos.
(...).
32. Adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994.
33. Todas las demás que le asigne la ley.
(...)”.

17 “(...) ART. 121.—(Reglamentado. D.N. 556/2000). Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos.
(...).
Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de Servicios Públicos; las que se hacen al consejo asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.
(...)”.

18 Corte Constitucional, Sentencia C-895 del 31 de octubre de 2012, M.P.: María Victoria Calle Correa, Exp.: D-9066, demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6º (parcial) de la Ley 1370 de 2009 y 17 (parcial) de la Ley 863 de 2003.

19 Ibídem.

20 Consejo de Estado, sentencia de 26 de enero de 2006, Rad.: 54001-23-31-000-2002-01944-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

21 El artículo 46 in fine del derogado Decreto 548 de 1995 también hacía clara alusión a las dos modalidades de toma de posesión de prestadores de servicios públicos domiciliarios, al señalar que las normas del EOSF se aplicaban a las 2 tomas de posesión para la administración y la liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios”.

22 Diario Oficial 43954 del 30 de marzo de 2000.

23 Constitución Política.
“(...) ART. 152.—Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias:
(...).
f) la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.
(...).
PAR. TRANS.—El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del primero de marzo de 2005 un proyecto de ley estatutaria (...) El Congreso de la República expedirá la ley estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del proyecto de ley estatutaria por parte de la Corte Constitucional (...)”.

24 Ley 996 de 2005.
“(...) ART. 38.—Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: 1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política. 2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley. 3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos. 4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto. 5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera. La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima. PAR.—Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. || Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. || No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. || La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa”.

25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 4 de febrero de 2010, Rad.: 11001-03-06-000-2010-00006-00 (1985), C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

26 Corte Constitucional, Sentencia C-1153 de 11 de noviembre de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

27 “(...) Por medio del cual se establece el régimen y los honorarios de los auxiliares de la justicia (...)”.

28 Visible a folios 3 a 12.

29 Visible a folios 13 y 14.

30 Folios 23 y 24 del cuaderno de pruebas.

31 Visible a folio 22.

32 Visible a folio 25 del cuaderno de pruebas.

33 Visible a folio 26 del cuaderno de pruebas.

34 Ibídem.

35 Acuerdo 1518 de 2002 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

36 ART. 295.—Régimen aplicable al liquidador y al contralor.
1. Naturaleza de las funciones del liquidador. El liquidador designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o por los acreedores reconocidos, ejercerá funciones públicas administrativas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad de las reglas del derecho privado a los actos de gestión que deba ejecutar durante el proceso de liquidación (resaltado fuera del texto).

37 4. Designación del liquidador y del contralor de la liquidación. (Numeral modificado por el art. 28 de la L. 510/99) El director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras designará al liquidador y al contralor, quienes podrán ser personas naturales o jurídicas. El liquidador y el contralor podrán ser removidos de sus cargos por el director del Fondo de Garantías, cuando a juicio de este deban ser reemplazados (resaltado fuera del texto).

38 PAR.—Mientras se establece una tabla de honorarios y primas de gestión, el director del Fondo de Garantías fijará los honorarios que con cargo a la entidad en liquidación deberán percibir el liquidador y el contralor de la liquidación por su gestión. Las primas de gestión se definirán por la rápida y eficiente labor ejecutada por el liquidador, de conformidad con los parámetros y condiciones que determine el Fondo de Garantías.
Así mismo, se dispondrá que se otorgue caución en favor de la entidad por la cuantía y en la forma que el Fondo de Garantías determine.

39 [4] Sentencia de 14 de noviembre de 1995, Exp.: 9513, actor: Luis Eduardo Suárez B., M.P. Dolly Pedraza de Arenas.

40 “(...) ART. 295.—Régimen aplicable al liquidador y al contralor.
(...).
4. Designación del liquidador y del contralor de la liquidación. (Numeral modificado por el art. 28 de la L. 510/99. El texto es el siguiente:) El director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras designará al liquidador y al contralor, quienes podrán ser personas naturales o jurídicas. El liquidador y el contralor podrán ser removidos de sus cargos por el director del Fondo de Garantías, cuando a juicio de este deban ser reemplazados.
(...)”.