Sentencia 2015-00016/53055 de diciembre 7 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-26-000-2015-00016-00 (53055)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Convocante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

Convocado: UNE EPM Telecomunicaciones S.A.

Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral (L. 1437/2011)

Bogotá D.C., siete de diciembre de 2017

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) la competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; ii) los alcances del arbitramento y del recurso de anulación contra laudos y iii) el recurso de anulación en el caso concreto (estudio de los cargos formulados).

i) Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, en los términos del numeral 7º del artículo 149 dela Ley 1437 de 2011, en consideración a que se interpone contra un laudo arbitral proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión de un contrato en el que ambas partes son entidades públicas.

ii) El arbitramento y su recurso de anulación

La Sala(1) tiene determinado que el recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como si se tratase de una segunda instancia, de ahí que no sea admisible que con su interposición se intente continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En tal virtud, mediante este recurso no es posible infirmar decisiones del juez arbitral fundadas en razonamientos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al entrar a decidir el fondo de la litis, como tampoco relativas a errores de hecho o de derecho en el ámbito probatorio.

Ahora bien, a la luz del texto original del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, las causales de anulación de laudos arbitrales estaban consignadas en dos textos legales. Por un lado en el precepto citado cuyo ámbito de acción era la contratación del Estado y, por otro, en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 respecto de la contratación sometida al derecho común, los cuales fueron compilados, respectivamente, en los artículos 230 y 163 del Decreto 1818 de 1998.

Ahora, con arreglo a la jurisprudencia las causales de anulación aplicables en tratándose de entidades públicas sometidas al derecho privado (i.e. prestadores de servicios públicos domiciliarios de naturaleza pública) eran las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(2).

Esta dualidad de causales, desapareció por virtud de lo prescrito por el artículo 22 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, que modificó el artículo 22 el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 al disponer:

“ART. 22.Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

En tal virtud, a partir de la vigencia del texto legal trascrito, esto es el 17 de enero de 2008 —seis meses después de la promulgación de la ley—, el legislador unificó el sistema de las causales para los recursos de anulación contra laudos arbitrales en sede contencioso - administrativa.

Ahora bien, a pesar de estar vigente la Ley 1563 de 2012, en tanto entró a regir el 12 de octubre de ese año, no aplica al sub examine pues a pesar de que el laudo fue proferido el 3 de diciembre de 2014 el artículo 119 de la citada norma indica que esta “se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”. En este caso, el proceso arbitral comenzó el 6 de julio de 2011.

En este sentido, la Sala ha señalado que si el proceso arbitral se inició y tramitó frente a la anterior normatividad, el recurso de anulación se someterá a ese marco jurídico(3).

En ese orden de ideas las causales de anulación aplicables son las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que compiló el artículo 38 del Decreto ley 2279 de 1989.

iii) El recurso de anulación en el caso concreto (estudio de los cargos formulados).

Sobre las causales invocadas en el recurso extraordinario 

Primera causal invocada: Causal Andina

Sustentación

El recurrente señaló que en el laudo arbitral se infringieron las disposiciones del derecho de la Comunidad Andina pues los árbitros incumplieron la obligación a ellos impuesta por dicha normatividad en el sentido de acoger en su decisión la interpretación prejudicial emitida por el Tribunal Andino de Justicia.

Indicó, después de expresar sus consideraciones respecto de la obligación del tribunal de acoger en su laudo lo dispuesto en la interpretación prejudicial en razón de la integración de las normas andinas al orden nacional, que el laudo arbitral estaba viciado de ilegalidad “por inobservancia de la obligación de adoptar la sentencia 161-iP-2013” y a que “los árbitros se declararon competentes a pesar de la conclusión del TJCA” y de “las conclusiones del TJCA en relación con las características de los cargos de interconexión”.

Oposición

La convocada se opuso a los argumentos expuestos por el recurrente. Esto por las siguientes razones:

Manifestó que dentro del catálogo de causales de anulación de laudos arbitrales, la ley no contempla la causal andina. Pretender que existe dicha causal sería desconocer la naturaleza del recurso extraordinario de anulación y convertirlo en una apelación.

Indicó que la interpretación prejudicial no es un fallo sino “un concepto emitido sobre las normas en controversia”.

Señaló que los árbitros sí adoptaron la interpretación prejudicial del TJCA. Por ello solo se pronunciaron respecto a “a acceder a la continuidad contractual, hechas las precisiones respecto a lo de su competencia”.

Consideró que si fuera necesaria la aplicación literal de lo interpretado por el Tribunal Andino, este sería un “tribunal supremo de única instancia que desconocería el derecho interno propio de cada legislación”.

Sostuvo que la interpretación prejudicial sirve como sustento argumentativo al tribunal arbitral, dentro de otros, y ellos fue lo que se hizo en el laudo pues los árbitros adoptaron “los puntos más determinantes de la interpretación prejudicial del TJCA”.

Resaltó que la interpretación prejudicial busca, conforme a la normatividad andina, los pronunciamientos del Tribunal Andino y a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencias como la C 228 de 1995, “precisar el sentido de las normas comunitarias, ejercicio que no solo fue reafirmado en el trámite del tribunal arbitral, sino que los propios árbitros, al momento de dirimir la controversia mediante el laudo arbitral, tuvieron el papel que la autoridad andina versaba sobre el alcance normativo”.

Consideraciones de la Sala

Ha señalado el Consejo de Estado que esta causal tiene su origen en las prescripciones del ordenamiento jurídico comunitario y que ella hace parte de las previstas en el estatuto arbitral. Así, ha indicado la corporación que la omisión de la solicitud de la interpretación prejudicial de las normas comunitarias, cuando esto sea un deber constituye una causal de anulación de los laudos arbitrales:

“Por consiguiente, al catálogo de causales en las cuales puede sustentarse la formulación del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales debe añadirse aquella consistente en la omisión del deber de solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del Tribunal de Arbitramento que tenga conocimiento del mismo; dicha causal de anulación es, precisamente, la que servirá de fundamento, según se expondrá a continuación, para que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en desarrollo del derecho comunitario andino y en cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en sus plurimencionadas decisiones de agosto 26 y noviembre 15 de 2011, deba declarar la nulidad del también antes mencionado laudo arbitral que, dentro del presente asunto, se profirió en diciembre 15 de 2006”(4).

Y ha precisado la corporación que el no acatamiento de la referida interpretación prejudicial también constituye un vicio de anulación. Así, ha considerado(5):

“2.4.2 Debe añadirse al elenco de causales precedentemente referido, como lo ha expresado la Sección Tercera del Consejo de Estado, la derivada de la inobservancia de la obligación impuesta por el Derecho Comunitario Andino a los jueces nacionales, de solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad la Interpretación Prejudicial de normas comunitarias aplicables al caso que resuelven y de acatar el respectivo pronunciamiento de dicho tribunal supranacional”.

En este orden, dentro de cualquier proceso arbitral es menester solicitar, en los casos indicados por la normatividad Andina, la interpretación prejudicial del Tribunal Andino y los árbitros nacionales, por ser esta obligatoria, deben acatarla so pena de que su decisión sea declarada nula.

En el caso concreto, la Sala, respetando las disposiciones e interpretaciones emanadas por los órganos comunitarios y siguiendo los precedentes de esta corporación anulará el laudo arbitral porque en él se desconoció el derecho andino, específicamente la interpretación prejudicial emanada del Tribunal Andino.

En efecto, en la interpretación del Tribunal Andino se estatuyó sobre quién era el órgano competente para solucionar las controversias derivadas del contrato de interconexión que suscitó el proceso arbitral y los árbitros llegaron a conclusiones diferentes, lo que les estaba proscrito.

En la interpretación prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con el fin de aclarar las dudas del Tribunal de Arbitramento consultante, se concluyó que la autoridad competente para resolver la controversia era la autoridad nacional de comunicaciones. En efecto, en dicha interpretación el Tribunal Andino concluyó:

“Primero. En el caso en concreto la autoridad nacional competente para dirimir el conflicto presentado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB y la UNE EPM Telecomunicaciones S.A. es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

Segundo. Una interpretación conjunta de los artículos 30 de la Decisión 462 y 18 y 20 de la Resolución, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión:

• Obligatoriedad en la interconexión. (…) Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos. (…) fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.

Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. (…) Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red de TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.

Al analizar si se cubren los costos, las autoridad competente deberá hacer un análisis integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempos razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera integral si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo - ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.

• Complementados con un margen de utilidad razonable. (…) No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro. Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios.

Tercero: Si de alguna manera cualquier método para la fijación de cargos de interconexión, bajo la arena de una práctica restrictiva de la competencia, es el escenario para que un competidor distorsione el mercado, de conformidad con las normas internas sobre la materia, dicha práctica deber ser investigada, perseguida y sancionada, sobre la base de lo previsto en los artículos 28 y 29 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina.

El tribunal arbitral, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia dentro del proceso interno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero del estatuto del tribunal” (negrilla fuera del texto).

A pesar de la conclusión del Tribunal Andino, los árbitros decidieron no acatarla sino interpretarla, lo que no les estaba permitido, para arribar a una conclusión distinta a la del tribunal y concluir que ellos seguían guardando competencia para resolver diferencias de orden contractual no relacionadas con la ejecución de asuntos regulatorios. Esto, violando la normatividad andina tal como también lo señaló el Ministerio Público.

Debe indicarse que en un caso similar, en el que se demandó la nulidad de un laudo arbitral en el que el tribunal de arbitramento, a pesar de haber solicitado la interpretación prejudicial decidió apartarse de ella, esta corporación procedió a anular el laudo por ser contrario y desconocer el ordenamiento andino lo que podría comprometer la responsabilidad internacional del país(6). En dicha providencia se consideró:

2.5.4. Atendiendo cabalmente a todas y cada una de las referidas características y postulados que distinguen al Derecho Comunitario Andino y a su interrelación con el Derecho interno colombiano, en reciente pronunciamiento esta Subsección concluyó —en precedente que resulta íntegramente aplicable al asunto sub judice comoquiera que el caso materia de la providencia en mención también se refería al recurso de anulación impetrado en contra de un laudo arbitral proferido con ocasión de una controversia originada en desacuerdos de naturaleza contractual en materia de interconexión, con la diferencia de que en aquélla oportunidad el Tribunal Arbitral, acogiendo la antecitada postura asumida por el TJCA en estos eventos, se había declarado incompetente para pronunciarse de fondo— que las autoridades judiciales colombianas están en el deber de acatar y de aplicar la tesis del TJCA en el sentido de que todo litigio en materia de interconexión debe ser resuelto por la Autoridad Nacional de Telecomunicaciones, sin que tales pleitos, por más que tengan origen en desacuerdos y/o en pretensiones de estirpe contractual, puedan ser sometidos a la decisión por parte de tribunales de arbitramento.

En la providencia que extensamente se citará a continuación comoquiera que los argumentos en ella esgrimidos son trasladables, mutatis mutandi, al presente caso concreto para resolverlo, esta Subsección se pronunció respecto de problemas jurídicos planteados por las partes en el presente encuadernamiento, como la pretendida inconstitucionalidad que derivaría de entender que controversias como la sub judice no pueden ser dirimidas por un Tribunal Arbitral y sí por una autoridad administrativa a través de actos administrativos, los cuales, por supuesto, podrían ser cuestionados posteriormente en su legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

En este orden, dado que el desconocimiento del derecho andino es una casual de anulación de los laudos arbitrales y que en el laudo recurrido los árbitros no acataron lo señalado interpretación prejudicial del Tribunal Andino la cual era obligatoria, el laudo arbitral será anulado.

Dado que la causal andina se configuró y por sí sola conlleva a la anulación del laudo recurrido, la Sala se abstendrá de analizar las demás causales invocadas por el actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECLÁRASE FUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. ESP, contra el laudo recurrido. En consecuencia, DECLÁRASE LA NULIDAD del mencionado laudo arbitral y del auto mediante el cual se resolvieron las solicitudes de aclaración, complementación y corrección del mismo, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

2. Por Secretaría de la Sección, REMÍTASE la totalidad del expediente a la Comisión de Regulación de Comunicaciones —CRC.—, para que dentro del ámbito de sus competencias, decida sobre la demanda, su competencia, trámite y todo lo concerniente al conflicto suscitado entre los operadores Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. ESP, y UNE comunicaciones S.A. ESP, al cual se refería el laudo que se profirió el 3 de diciembre de 2014, cuya nulidad se declara mediante el presente pronunciamiento.

3. COMUNÍQUESE esta decisión al Tribunal de Arbitramento, a través de su secretaría.

4. ENVÍESE copia de esta sentencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina —inciso final del artículo 128 de la Decisión 500 de 2001—.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

1 Vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2006, exp. 29.476 y sentencia de 8 de junio de 2006, exp. 32.398, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de mayo de 2006, exp. 31.024, C.P. Alier Hernández Enríquez.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 6 de junio de 2013, exp. 45922, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de agosto de 2012, exp. 43045,M.P Mauricio Fajardo.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de diciembre de 2015, exp 53182, M.P. Hernan Andrade Rincón.

6 Ibidem.