Sentencia 2015-00031 de marzo 5 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Rad.: 11001-03-15-000-2015-00031-00(AC)

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Unión Temporal de Servicio Integrado de Tránsito y Transporte Candelaria

Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

Bogotá, D.C., cinco de marzo de dos mil quince.

Procede la Sala a resolver la solicitud de tutela que formuló la Unión Temporal de Servicio Integrado de Tránsito y Transporte Candelaria, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992.

I. Antecedentes

1. Petición de amparo constitucional.

Con escrito radicado el 13 de enero de 2015 en la Secretaría General de esta corporación, la Unión Temporal de Servicio Integrado de Tránsito y Transporte Candelaria, por conducto de apoderado judicial, presentó solicitud de tutela para que se le amparen sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, que consideró transgredidos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con ocasión del auto de 23 de julio de 2014 que declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de controversias contractuales que impetró en contra del municipio de Candelaria y del auto de 18 de septiembre de 2014 que al resolver el recurso ordinario de súplica confirmó la decisión inicial.

A título de amparo constitucional la tutelante pidió lo siguiente:

“Con fundamento en las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas, respetuosamente me permito solicitar al Honorable Consejo de Estado, se sirva tutelar los derechos fundamentales al debido proceso judicial (C.P., art. 29) -Igualdad (C.P., art. 13), seguridad jurídica y confianza legítima (C.P., art. 83) de la Unión Temporal Servicio Integrado de Tránsito y Transporte- SITT CANDELARIA, que han sido vulnerados en forma indirecta por parte del Tribunal Administrativo del Valle con las providencias judiciales aquí descritas, ante la certidumbre de los errores en los que incurrió.

Ahora bien como consecuencia de dicha protección, pido que se dispongan algunas o similares de las siguientes órdenes:

Primera: Dejar sin efectos jurídicos las decisiones de instancia del 24 de julio de 2014 y del 18 de septiembre de 2014 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Esta última petición de protección que se acompasa a las órdenes de amparo trazadas por la Corte Constitucional, tal y como se realizó en la reciente Sentencia T-230 de 2011.

Segunda: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la autoridad judicial accionada que en reemplazo de las decisiones que se dejen sin efectos, y proceda (sic) a un nuevo pronunciamiento judicial que resuelva de fondo la controversia planteada en decisión definitiva de segunda instancia, conforme a derecho”.

La solicitud de tutela se apoya en los siguientes hechos que se resumen así:

• Que en el año 2004, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, la Unión Temporal de Servicio Integrado de Tránsito y Transporte Candelaria demandó al municipio de Candelaria con ocasión de los perjuicios causados por la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesión “para la prestación del servicio público de tránsito” en ese municipio(1), del cual era contratista.

• Que la demanda correspondió al Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Cali, el cual accedió parcialmente a las pretensiones mediante sentencia de 26 de marzo de 2010(2).

• Que al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado —después de 10 años de interpuesta la demanda—, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia de 23 de julio de 2014, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción.

Consideró que en tanto las partes habían pactado clausula compromisoria de someter las diferencias derivadas del contrato suscrito a un tribunal arbitral, la jurisdicción contenciosa no podía asumir el conocimiento de dicha controversia. Ello, con fundamento en el auto de unificación del 18 de abril de 2013 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

• Que la unión temporal interpuso recurso de súplica en contra de la anterior providencia, que fue resuelto desfavorablemente con auto de 18 de septiembre de 2014 por dicho tribunal.

2. Sustento de la vulneración.

La tulelante considera que las referidas decisiones vulneraron sus derechos fundamentales, por cuanto incurrieron en las siguientes irregularidades:

— Defecto orgánico: Por cuanto la declaratoria la nulidad de todo lo actuado en el proceso de controversias contractuales se adoptó por decisión del magistrado ponente y no por la Sala de Decisión, tal y como lo impone el artículo 125 y el numeral 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

— Defecto sustantivo: Porque la decisión que se censura no aplicó lo que dispone el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012(3) en el sentido de que se entiende que existe renuncia tácita al pacto arbitral cuando tal circunstancia no se propone como excepción en el proceso contencioso, que fue lo que sucedió en el caso concreto. Al respecto señaló “comoquiera que el municipio de Candelaria no hizo uso vía excepción de la renuncia, mal hizo el Tribunal del Valle del Cauca, a esas alturas, violar la ley y aplicar una jurisprudencia donde existe norma expresa”.

Asimismo, puso de presente que la postura jurisprudencial del Consejo de Estado que sirvió de fundamento a la decisión del tribunal de declarar la nulidad de todo lo actuado, no proviene de una sentencia de unificación y, por tanto, “no constituye precedente y tampoco unifica”.

3. Trámite de la solicitud de amparo.

Por auto de 16 de enero 2015, el despacho conductor admitió la solicitud de tutela y ordenó notificarla a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al Alcalde del municipio de Candelaria como interesado en las resultas de la tutela.

La notificación de esta providencia se realizó por correo, según dan cuenta los oficios de notificación LVV/0093 y LVV-0094 del 26 de enero de 2015. Pese a ello, la parte accionada no rindió el informe correspondiente.

4. Argumentos de defensa del municipio de Candelaria.

Por conducto del Director Administrativo Jurídico, solicitó se declare la improcedencia de la acción. Explicó que el proceso de controversias contractuales estaba viciado de nulidad absoluta por falta de jurisdicción, luego, la decisión del tribunal no fue caprichosa. Señaló que la Ley 1563 de 2012 cuya aplicación exige la tutelante, es posterior al proceso en el que se dictó la providencia censurada, por lo cual no resulta procedente acceder a la petición de amparo, pues dicha norma no tiene carácter retroactivo.

II. Consideraciones de la sala

La Constitución Política en el artículo 86 consagró una acción especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad porque solo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo.

1. De la evolución en el Consejo de Estado de la tesis sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

En una primera época esta corporación judicial, incluso la Sección Quinta, consideró improcedente el empleo de la tutela como instrumento judicial idóneo para dejar sin efectos o para modificar providencias judiciales. Entre otros motivos, como esencial razón, porque se estimó que el trámite y definición del proceso judicial ordinario dentro del cual fueron proferidas las providencias censuradas era prueba fehaciente de que el conflicto o el reclamo, contó con el debate y la definición judicial idónea y eficaz por el juez natural competente, pues operó el “medio de defensa judicial” existente para el efecto, situación que según mandato del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, hace que en estos eventos el mecanismo de la tutela no proceda.

También, frente a este tema, tomó en consideración que la Corte Constitucional, pese a que en Sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992 declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que consagraban el ejercicio de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales contra decisiones judiciales, seguidamente abrió camino a la tutela contra providencias judiciales con la creación jurisprudencial de la teoría de la vía de hecho en sus diferentes modalidades(4), que con posterioridad perfeccionó con la elaboración de la teoría de las causales específicas de procedibilidad (defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución)(5).

Así, esta Sala en una apertura progresiva de admisión excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales, cuando la lesión se atribuye a una decisión judicial, ha venido sosteniendo que solo en situaciones muy especiales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, es admisible que la tutela constituya el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o trasgredidos, imponiéndose en estos eventos ampararlos para garantizar la justicia material inherente a la dignidad humana.

Al paso del tiempo, el 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación proferida por importancia jurídica, adoptó la tesis de la admisibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se evidencie que contienen atropello a derechos fundamentales. Sostuvo que en tales casos el juez de tutela debe adentrarse en el examen de fondo de la situación. Al respecto, luego de realizar un detenido recuento histórico de las posiciones asumidas por las diferentes secciones sobre esta materia en los últimos años, precisó:

“(…)

De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Exp. AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente”(6) (subrayas de la Sala).

En el presente, en consonancia con esta tesis de unificación que debe acatarse, la Sala considera que a fin de determinar si acomete el estudio de fondo con el objeto de establecer si la providencia judicial quebranta derechos fundamentales, es necesario verificar, previamente, en cada caso, que se encuentren presentes parámetros básicos que conciernen a: i) inexistencia de otros medios de impugnación judiciales ordinarios y extraordinarios; ii) que se haya ejercido la tutela dentro de un tiempo razonable a partir de cuando comenzó a padecerse la vulneración del derecho fundamental; iii) que no se trate de tutela contra decisión de tutela; iv) que la materia o el asunto en el que radica la alegada transgresión sea de relevancia constitucional; y, v) que el solicitante haya alegado el quebrantamiento del derecho fundamental en el proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible.

Entonces, solo si estas exigencias se encuentran superadas, la Sala abordará el fondo del reclamo que la solicitud de tutela presente, examen que se circunscribirá al sustento jurídico en el que se soporte la amenaza y/o el quebrantamiento de los derechos fundamentales que se aleguen.

Si la causa, motivo o razón a la que se atribuye la transgresión es de tal entidad que incide directamente en el sentido de la decisión, y no representa reabrir el debate de instancia ni implica intervención del juez de tutela en aspectos propios de la autonomía del juez natural, y se llegaren a encontrar afectados los derechos fundamentales invocados por el actor, será del caso adoptar las medidas necesarias para corregir tal situación.

2. Examen de estos presupuestos en el caso concreto.

En el sub examine, la tutelante controvierte el auto del 23 de julio de 2014 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de controversias contractuales 2004-03504-01, que la Unión Temporal de Servicio Integrado de Tránsito y Transporte Candelaria promovió contra el municipio de Candelaria y del auto de 18 de septiembre de 2014 que al resolver el recurso ordinario de súplica confirmó la decisión inicial. La decisión censurada se fundó en que comoquiera que el contrato objeto de la demanda contenía cláusula compromisoria de someter las diferencias derivadas de aquel a la justicia arbitral, entonces carecía de jurisdicción para asumir el conocimiento de dicho asunto.

En síntesis, aduce que dichas providencias incurrieron en defecto orgánico y sustantivo. El primero por cuanto, según lo imponen los artículos 125 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la declaratoria de nulidad procesal debió ser adoptada por la Sala de Decisión y no por el ponente.

El segundo, porque las decisiones en cuestión desconocen el contenido del parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 que, a juicio de la actora, obligaba a resolver de fondo el proceso, en tanto el municipio demandado, cuando contestó la demanda, no propuso como excepción la existencia de pacto arbitral, y, por ende, debe entenderse que renunció tácitamente a este. Que, además, esas decisiones están sustentadas en una providencia del Consejo de Estado que no tiene la categoría de sentencia ni mucho menos de unificación.

Para comenzar con el estudio de los parámetros esenciales para que sea viable abordar de fondo la tutela por estar dirigida contra providencia judicial, se advierte lo siguiente:

Al cuestionarse los citados autos, no existe medio de impugnación ordinario ni extraordinario para controvertirlos. El amparo fue solicitado en un plazo razonable respecto de las decisiones que se enjuician, pues la segunda de ellas, se profirió el 18 de septiembre de 2014 y la tutela se presentó el 13 de enero de 2015. Además, la solicitud no se dirige contra una sentencia de tutela.

En relación con los demás presupuestos de procedibilidad, la Sala encuentra que estos también se superan. En efecto, los argumentos que sustentan la vulneración a los derechos fundamentales y el análisis de fondo que la situación expuesta amerita (declaratoria de nulidad por falta de jurisdicción), no implica suplantación alguna del juez natural en relación con las pretensiones que se elevaron en la acción de controversias contractuales(7).

2. Caso concreto.

Para resolver los aspectos que plantea el demandante, es preciso acudir al contenido del auto de 23 de julio de 2014 que declaró la nulidad de todo lo actuado en el marco del proceso de controversias contractuales 2004-03504- 01, del cual se destaca:

“La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 18 de abril de 2013, unificó el criterio frente a las formalidades que deben observarse para modificar o dejar sin efecto una cláusula compromisorio o un compromiso, celebrado por las partes de un contrato estatal, en los siguientes términos: (…)

Del precedente jurisprudencial traído a colación, claramente se desprende que, si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio —cláusula compromisoria o compromiso— con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas, derogan por contera, la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales.

De allí que, si estos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, aún más, debe rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto en esas condiciones, los jueces carecen de jurisdicción y de competencia. Aceptar lo contrario, implicaría que sus actuaciones estén afectadas de nulidad, acorde a lo previsto en los numerales 1º y 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Caso concreto.

En el contrato de concesión para la prestación del servicio integral de tránsito en el municipio de Candelaria, las partes en contienda pactaron una cláusula del siguiente tenor: ‘Décima novena: Cláusula compromisoria: (…)’.

Esta estipulación es un pacto arbitral, el cual, como es lógico, se celebró previamente al conflicto surgido entre las partes, quienes manifestaron expresamente su voluntad de someter sus diferencias a la decisión de árbitros, los cuales se hallan transitoriamente investidos de la función de administrar justicia para proferir una decisión que se denomina laudo arbitral y que tiene la misma categoría y los mismos efectos de una sentencia judicial.

En ese orden de ideas, es evidente que esta jurisdicción no puede conocer del presente asunto y, por lo mismo, la Sala declarará la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y ordenará remitir el expediente al centro de conciliación, arbitraje y amigable composición de la Cámara de Comercio de Cali, Departamento del Valle del Cauca, con el objeto de que la parte interesada presente la respectiva solicitud y se disponga la conformación del mencionado Tribunal Arbitral, para lo cual se observará lo dispuesto en la cláusula compromisoria y en los artículo 118 y 119 de la Ley 446 de 1998. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación de la demanda ante esta jurisdicción, esto es, el 16 de septiembre de 2004, tal como lo dispone el cuarto inciso del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo” (Subrayado fuera de texto).

El anterior auto fue recurrido en súplica por la parte demandante, recurso que el tribunal accionado resolvió en auto de 18 de septiembre de 2014 del que se transcribe el siguiente aparte:

“(…) Ahora bien, si como se colige del texto del recurso, la tesis del censor estaba dirigida a sostener que esta corporación tenía jurisdicción sobre el sub judice, al presentarse una renuncia tácita de las partes a la cláusula compromisoria acordada en el contrato, como consecuencia de haberse presentado la demanda ante esta jurisdicción, sin que la entidad demandada lo hubiera excepcionado en la contestación de la misma, es claro que tal criterio fue revaluado por la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 18 de abril de 2013. (…)” (Subrayado fuera de texto).

De cara al contenido de la censura y a los argumentos en que se fundó el tribunal para adoptar la decisión que se cuestiona, la Sala advierte:

En el caso concreto aduce la tutelante que en tanto el auto que declaró la nulidad de todo lo actuado pone fin al proceso, este debía ser dictado por la Sala de Decisión y no por el ponente en consideración de lo dispuesto el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(8).

Sobre el particular, la Sala precisa que el proceso en el cual se profirió el auto que se censura, se originó en una demanda que se instauró en el año 2004, momento para el cual, las normas que regulaban el procedimiento contencioso, estaban contenidas en el Código Contencioso Administrativo y no en la Ley 1437 de 2011.

El artículo 308 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que su contenido solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia —2 de julio de 2012—, luego, como se dijo, no resulta aplicable al caso.

Según el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo(9) (que regía el trámite del proceso de controversias contractuales 2004-03504-01), las causales de nulidad procesal y el trámite para decretarlas, seguirían lo dispuesto en el entonces vigente Código de Procedimiento Civil(10). Este estatuto permitía que la declaratoria de nulidad fuese dictada por el ponente, de manera que resultare susceptible de apelación o súplica según el caso. Adicionalmente, se recuerda que el artículo 146A del Código Contencioso Administrativo adicionado por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010(11), refería que las decisiones interlocutorias del proceso proferidas por los tribunales administrativos serían dictadas por el Magistrado ponente, salvo aquellos autos que pusieran fin al proceso, rechazaran la demanda o resolvieran la suspensión provisional del acto acusado, siempre que estos no fueren en única instancia, pues en tal caso serían de Sala.

Por estas razones, no está comprobada la estructuración del defecto orgánico que aduce la tutelante.

Respecto del defecto sustantivo, estima la Sala que este tampoco se configura en el presente caso. La censura radica específicamente en que el tribunal desconoció el contenido del parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012(12), que dispone que cuando en el proceso contencioso no se propone la excepción de pacto arbitral, entonces se presenta una renuncia tácita de tal cláusula compromisoria y, por ende, se habilita la competencia de la jurisdicción de lo contencioso para conocer de la controversia. La referida disposición, a la letra dice:

“ART. 21. —Traslado y contestación de la demanda. De la demanda se correrá traslado por el término de veinte(20) días. Vencido este, se correrá traslado al demandante por el término de cinco (5) días, dentro de los cuales podrá solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones de mérito.

Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes. Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso.

PAR. —La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”.

Frente al particular, a juicio de la Sala, tampoco era aplicable al caso concreto el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012. De acuerdo con lo expuesto en las providencias que se censuran vía tutela es posible establecer que el contrato objeto de controversia fue suscrito el 29 de diciembre de 2003(13) y la demanda fue presentada el 16 de septiembre de 2004, momento para el cual no existía la norma a la que alude el escrito de tutela.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Código Civil, la ley es obligatoria y surte sus efectos desde el día en que ella misma lo determina, y en todo caso después de su promulgación. Por ello, a pesar de que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalezcan sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, como lo señala el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, lo cierto es que al momento de promulgación Ley 1563 de 2012 presuntamente desconocida (julio 12 de 2012), el proceso se encontraba en segunda instancia pues la decisión de primera instancia se produjo el 26 de marzo de 2010, es decir, ya había precluido la etapa de contestación de la demanda en la cual el municipio estaba llamado a proponer la excepción de existencia de pacto arbitral. En ese orden, el tribunal accionado no estaba obligado a acudir a esa norma.

Entonces, habida cuenta de que la Ley 1563 de 2012 no existía en el ordenamiento jurídico en la oportunidad procesal en que al municipio de Candelaria contestó la demanda, entonces no puede extendérsele sus efectos al caso planteado por la tutelante.

Por último, en lo que tiene que ver con el argumento relativo a que la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se sustentó en un auto y no en una sentencia de unificación, se tiene lo siguiente:

El artículo 230 constitucional impone a los jueces la aplicación de la ley y califica a la jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial. El apoyo en providencias judiciales para dictar una decisión se justifica en la necesidad de guardar coherencia en la interpretación de las normas, de manera que se garantice el principio de seguridad jurídica.

El auto que contiene la tesis que acogió el tribunal en la providencia que se censura, valga señalarlo, sí corresponde a un criterio de unificación por importancia jurídica de la Sección Tercera del Consejo de Estado. De dicho auto se destaca(14):

“El asunto sub judice resulta de especial importancia jurídica y, por lo tanto, su estudio debe realizarse en la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación, en la medida en que esta providencia pretende modificar la tesis jurisprudencial hasta ahora imperante, en relación con la renuncia tácita de la cláusula compromisoria solemnemente pactada entre las partes de un contrato estatal. De otro lado, es indispensable aclarar que la nueva tesis jurisprudencial que acoge acá la Sala aplica únicamente a asuntos gobernados por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, porque en relación con esta es necesario establecer, en algún caso particular regido por ella, cuál es el real alcance de sus normas”.

Las cuestiones que se emiten en Sala Plena por importancia jurídica corresponden a situaciones que, como en el caso que se analizó, ameritan la necesidad de unificar jurisprudencia en torno a un determinado asunto, que permita fijar la postura de la corporación al respecto.

Tales decisiones no siempre están contenidas en sentencias, pues existen circunstancias especiales que solo pueden ser resueltas mediante auto —como es el caso de las nulidades procesales—. Empero, tal circunstancia no es óbice para sostener que tales proveídos tengan la misma fuerza vinculante de los fallos que resuelven de fondo el asunto en cuestión y que, en consecuencia, pueden ser considerados como precedente.

En todo caso, los pronunciamientos judiciales constituyen, cómo se señaló, criterio auxiliar de interpretación judicial pero incluso pueden constituir verdaderas normas de derecho que imponen al juez su sometimiento, máxime si corresponden a un criterio unificador del órgano de cierre. Bajo tal consideración, en principio, no puede entenderse que exista una lesión a los derechos fundamentales invocados, por cuenta de sustentar la decisión censurada en un auto de unificación —como el que se analizó—.

Sin embargo, al margen de lo expuesto, las particularidades propias del caso que hoy se somete a consideración del juez de amparo, evidencian que la declaratoria de nulidad del proceso de controversias contractuales, sí desconoce el principio de perpetuatio jurisdictionis, conforme al cual, “tanto la jurisdicción como la competencia se determinan de conformidad con la situación de hecho y las normas aplicables al tiempo de la demanda, de forma tal que su alteración resulta improcedente, salvo disposición legal que de manera expresa diga lo contrario”(15).

Como se señaló previamente, la demanda de controversias contractuales fue presentada el 16 de septiembre de 2004. Para dicho momento la jurisprudencia contenciosa en relación con la renuncia al pacto arbitral sostenía la tesis según la cual esta se entendía tácita, cuando a pesar de haber acordado someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, una de las partes decide instaurar la demanda de controversias contractuales, y la otra no propone la excepción que encuentra apoyo en dicho pacto(16).

Tanto al momento de proferirse sentencia de primera instancia (26 de marzo de 2010) como en aquel en que fue conocido el proceso por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para resolver la apelación contra dicha sentencia, la postura de esta corporación sobre el particular se mantuvo pacífica. Valga resaltar los pronunciamientos contenidos en el auto de 16 de marzo de 2005(17) y en la sentencia de 30 de enero de 2013 en la que se consideró(18):

“Es claro —tanto en la doctrina como en la jurisprudencia—, que la cláusula arbitral —así como el compromiso—, producen falta de jurisdicción de la justicia ordinaria para decidir un conflicto, pues el efecto natural de dicho pacto es excluir a las partes de la justicia que la ley asignó anticipadamente para resolver las diferencias que surjan entre los contratantes. No obstante, una increíble cualidad del derecho, donde la autonomía de la voluntad juega un papel decisivo, y que se expresa en una materia signada y caracterizada por las normas de orden público, tiene que ver con la posibilidad de las partes de un contrato de renunciar a la justicia común, para entregarse a una justicia especial. Cuando esto ocurre el juez competente pasa a ser el arbitral y deja de serlo, en condiciones normales, la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A juzgar por estas ideas, se tendría que confirmar lo apelado, por falta de jurisdicción, toda vez que la cláusula 22 del contrato dispuso que las diferencias que surgieran entre las partes serían dirimidas por un tribunal de arbitramento, y resulta que en este caso la demanda se presentó y tramitó hasta esta instancia en la justicia administrativa. Sin embargo, la Sala recuerda que en situaciones como estas la jurisprudencia ha establecido que aun cuando se haya pactado una cláusula compromisoria en un contrato estatal, si las partes acuden —pese al pacto— a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se entiende que renuncian a la cláusula arbitral o al compromiso, y por ende la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede asumir competencia. A esta actitud silenciosa, pasiva o tácita que asumen las partes en el proceso, es decir, al hecho de que una de ellas presente la demanda y la otra asista al proceso sin excepcionar la falta de jurisdicción, la jurisprudencia le ha asignado el efecto de derogar la cláusula arbitral. En otras palabras, se trata de la asignación de un efecto al silencio de las partes, atribuyéndose a su conducta y a su comportamiento el efecto de derogar la cláusula arbitral, para retornar al juez natural”.

Sin embargo, en ese mismo año se profiere el auto de unificación de la Sección Tercera Consejo de Estado en el que se sustentó la declaratoria de nulidad del proceso de controversias contractuales promovido por la ahora tutelante.

Evidentemente la tesis fue modificada en el sentido de exigirse a las partes manifestar de forma “expresa y solemne” su voluntad de dejar sin efectos la cláusula compromisoria, con lo que se habilitaría a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver las diferencias suscitadas en el contrato estatal. Se consideró en dicho auto lo siguiente:

“Conforme a lo anterior, si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia; de lo contrario, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1º y 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que ha de decidir el conflicto entre ellas presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que solo una de ellas puede conocer y decidir sobre el particular”.

Para la Sala, las consideraciones que la Sección Tercera plasmó en el citado proveído, más allá de variar una tesis, en realidad modificaron una regla, que aun cuando fuese de índole jurisprudencial, tenía una fuerza vinculante tal que había creado no solamente en los operadores jurídicos sino en los destinatarios de la ley, la convicción de que al pacto compromisorio se renunciaba tácitamente por la actitud pasiva de la parte demandada respecto de la proposición de la excepción respectiva, situación que determinaba en esta jurisdicción la competencia para resolver el asunto.

Desde los albores de la jurisprudencia constitucional en el nuevo marco superior, se ha considerado que la actividad judicial no cumple solamente el papel de un mero criterio auxiliar de interpretación, sino que desempeña un rol consciente de creación de subreglas jurídicas, que hace que tenga una connotación especial en el sistema de fuentes formales del derecho, sin que necesariamente, según la dogmática, pueda equiparársele a las normas proferidas por el legislador en sentido formal(19).

La variación de dicha regla afectó no solo la comprensión que la comunidad tenía respecto de la renuncia tácita al pacto arbitral sino consecuencialmente, a los procesos en curso, en los que se declaró, como en el sub examine, nulidad por falta de jurisdicción. Claramente se modificó la situación jurídica que la propia jurisdicción contenciosa venía aplicando a casos análogos y quebrantó la confianza y seguridad jurídica que se tenía sobre el particular.

La garantía que el principio perpetuatio jurisdictionis protege en el sub judice recae en el respeto de la certeza que se tenía sobre la jurisdicción a la que correspondía resolver el conflicto derivado del contrato estatal, ante una determinada eventualidad concretada en la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, pues esta se sustentaba en un precedente jurisprudencial imperante al momento de presentación de la demanda.

Sin bien es cierto la nueva tesis de la Sección Tercera plantea también una subregla jurídica en materia de jurisdicción, también lo es que esta no tiene la entidad suficiente para modificar, como lo haría el contenido de una ley, el alcance de lo que constituye “jurisdicción”, luego no puede afectar aquello que el referido principio pretende proteger.

Significa lo anterior, que el abrupto cambio jurisprudencial, no debió afectar a aquellas demandas que se interpusieron en ejercicio de la acción de controversias contractuales antes del auto de unificación y en las que no se propuso como excepción la de “cláusula compromisoria”, puesto que estas se incoaron en el momento en que la jurisprudencia aceptaba la referida renuncia tácita(20).

La declaratoria de nulidad por falta de jurisdicción constituye una carga que no deben soportar quienes presentaron la demanda con la certeza de que era la contenciosa administrativa la que decidiría su controversia y menos aún, si se tiene en cuenta que, como en el caso de autos, han pasado cerca de diez años entre la presentación de la demanda y la decisión que se enjuicia vía tutela.

A esta altura de la providencia, conviene resaltar que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en otras oportunidades, a pesar de haber dado un giro contundente en su jurisprudencia que impedía que un determinado asunto se siguiera conociendo bajo su competencia, permitió que las demandas que se incoaron antes de dicho cambio, se resolvieran de fondo, so pena de lesionar el principio de confianza legítima.

Tal es el caso del reclamo indemnizatorio que se hacía mediante el ejercicio de la acción de reparación directa por el pago extemporáneo de cesantías, el que siguió conociéndose por esa vía procesal en relación con las demandas en curso, a pesar de la nueva postura jurisprudencial que estimaba una indebida escogencia de la acción(21).

Por todas esas razones, encuentra la Sala que en el específico caso que se somete a consideración constitucional, se precisa dejar sin efectos las decisiones de 23 de julio y 18 de septiembre de 2014 y en consecuencia se ordenará al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que decida de fondo el recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de controversias contractuales promovido por la ahora tutelante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DEJAR SIN EFECTOS las decisiones de 23 de julio y 18 de septiembre de 2014 proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, SE ORDENA a dicha corporación judicial que decida de fondo la apelación contra la sentencia de 26 de marzo de 2010 del Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Cali, dentro del proceso de controversias contractuales promovido por la Unión Temporal de Servicio Integrado de Tránsito y Transporte Candelaria.

2. NOTIFICAR esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso de no ser impugnada esta decisión, por secretaría REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Magistrados: Susana Buitrago Valencia—Alberto Yepes Barreiro

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Presidenta.

(1) No se señaló número de contrato, fecha u objeto de aquel.

(2) Expediente 2004-3504-01.

(3) Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones.

“ART. 21. —Traslado y contestación de la demanda. De la demanda se correrá traslado por el término de veinte (20) días. Vencido este, se correrá traslado al demandante por el término de cinco (5) días, dentro de los cuales podrá solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones de mérito.

Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes. Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso.

PAR. —La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”.

(4) En relación con la vía de hecho de las providencias judiciales puede consultarse, entre muchas otras la Sentencia T-162 de 1999 de la Corte Constitucional.

(5) Al respecto véase la Sentencia T 949 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett.

(6) Consejo de Estado–Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, Rad.: 11001-03-15-000-2009-01328-01, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

(7) Entre otras sentencias, ver C-590/05, T-173/93, T-061/07 y T-401/12

(8) “ART. 125. —De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”.

“ART. 243. —Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

(…) 3. El que ponga fin al proceso”.

(9) “ART. 165. —Nulidades, causales y procedimiento. Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente: Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto”.

(10) “ART. 147. —Modificado. D.E. 2282/89, ART.1º, num. 87. Apelaciones. El auto que decrete la nulidad de todo el proceso, o de una parte del mismo sin la cual no fuere posible adelantar el trámite de la instancia, será apelable en el efecto suspensivo. El que decrete la nulidad de una parte del proceso que no impida la continuación del trámite de la instancia, lo será en el efecto diferido.

Cuando se alegue nulidad dentro del trámite de un incidente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 139”.

(11) “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”

“ART. 61. —Derogado por el art. 309, Ley 1437 de 2011, a partir del 2 de julio de 2012. El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:

ART. 146A. —Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.

Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”.

(12) “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”.

(13) “cuyo objeto era la prestación de los servicios de tránsito en dicha localidad”.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera en Pleno, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, auto de 18 de abril de 2013, Exp. 1998-00135-01, Rad.17859, Actor Julio César García Jiménez.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia de 11 de julio de 2012 (Exp. 23546).

(16) Al respecto, ver sentencia del 16 de junio de 1997 de la Sección Tercera del Consejo de Estado (Exp. 10.882), y el Auto de la misma Sección de 19 de marzo de 1998, C.P. Ricardo Hoyos Duque (Exp. 14.097) del que se destaca: “se tiene que la parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato 430 de 28 de diciembre de 1994, lo mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula compromisoria. Si las partes renunciaron en forma tácita a hacer uso de la cláusula compromisoria, no puede la parte demandada proponerla como incidente de nulidad fuera del término que la ley le otorga para contestar la demanda y proponer las excepciones a que haya lugar”.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. María Elena Giraldo Gómez, auto del 16 de marzo de 2005.

“la presentación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por una de esas partes contratantes, es expresión de su renuncia tácita a dicha cláusula arbitral —salvo que se dijese no se renuncia en forma expresa— y que si notificado el demandado no reprocha la jurisdicción, tal circunstancia sería conclusiva de que ambos sujetos consintieron, mutuamente, en desistir de su propio pacto, de “cláusula arbitral”; “el contrato es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (C. C., art. 1.602)”.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 30 de enero de 2013 (Exp. 23.519).

(19) Al respecto ver sentencias C-083 de 1995 (Carlos Gaviria Díaz), T-123 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-260 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-175 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), SU-640 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-047 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz–Alejandro Martínez Caballero), C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(20) Llama la atención que la nueva ley de arbitramento, esto es la Ley 1563 de 2012 también acepta la renuncia tácita al pacto compromisorio, tal y como lo acogía la tesis jurisprudencial que se mantuvo hasta el 2013, en relación con la ley anterior.

(21) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007. Exp. IJ 2000-2513. Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, C. P. Jesús María Lemus Bustamante. Se consideró en dicha oportunidad: “La providencia de unificación concluyó que, para estos efectos, la acción de reparación directa resultaba improcedente; sin embargo, consideró que como “… en ocasiones anteriores se ha acudido a esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, con el fin de obtener el pago de la indemnización moratoria ante la falta de pago oportuno de las cesantías…”, por razones de seguridad jurídica y respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, “los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes”. Por último, indicó expresamente que dicha sentencia habría de ser ‘criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria’”.