Sentencia 2015-00033/23084 de julio 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 44001-23-33-000-2015-00033-01 (23084)

Consejero Ponente:

Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Transportadora de Gas Internacional S.A. ESP

Demandado: Municipio de Albania

Tema: Impuesto de alumbrado público. Sujeción pasiva de empresas dedicadas al transporte de hidrocarburos sin establecimiento en la jurisdicción del sujeto activo

Bogotá, D.C., dieciocho de julio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, le corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

Concretamente, se debate si la sociedad actora tuvo la condición de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en la jurisdicción del demandado durante los periodos gravables que van de mayo de 2013 a septiembre de 2014, a pesar de que, durante esos meses, no contó con establecimientos físicos en el municipio de Albania.

En el evento de que la respuesta al interrogante anterior resulte afirmativa, la Sala deberá determinar: (i) si los actos administrativos demandados carecen de motivación; (ii) si las liquidaciones oficiales acusadas debieron estar precedidas de otro acto administrativo; (iii) si opera la exclusión de que trata el artículo 16 del Código de Petróleos; y (v)(sic) si la tarifa aplicable a las empresas de gas, de conformidad con el artículo 125 del Acuerdo 7 del 2013, resulta inconstitucional.

2. Al respecto, se debe considerar que el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el impuesto de alumbrado público en su correspondiente jurisdicción y el artículo 1º de la Ley 84 de 1915 extendió esa facultad a los demás concejos municipales del país.

Sin embargo, las normas referidas no establecieron qué se entiende por “alumbrado público”. Por ello, el artículo 2º del Decreto 2424 de 2006 lo definió como el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar iluminación, exclusivamente, a bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito.

De igual forma, la disposición señalada determinó que el servicio de alumbrado público “comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”.

Bajo este contexto, la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha precisado que el objeto imponible del impuesto de alumbrado público es la prestación de dicho servicio(2). Asimismo, la Sala ha especificado que el hecho generador de ese gravamen consiste en ser usuario potencial o receptor del servicio, en el entendido de que dicha calidad solo la ostentan aquellos sujetos que residen en la correspondiente jurisdicción municipal.

En ese sentido, en sentencia del 11 de marzo de 2010 (Exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), esta Sala señaló:

“es razonable que todo usuario potencial del servicio de alumbrado público sea sujeto del impuesto. Y, es usuario potencial todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo”.

Ahora bien, esta corporación ha reiterado que la sujeción de las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables al impuesto de alumbrado público está condicionada a las siguientes premisas(3):

En primer lugar, que sean usuarios potenciales del servicio, en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo. Es decir, que tengan, por lo menos, un establecimiento físico en esa jurisdicción municipal. Y, en segundo lugar, que por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente, con el servicio de alumbrado público.

Así, para que las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de hidrocarburos adquieran la calidad de sujetos pasivos de este impuesto territorial, es necesario que estas cuenten, al menos, con un inmueble en la jurisdicción del correspondiente municipio.

3. Al respecto, los hechos que se encuentran probados en el expediente son:

(i) De conformidad con el certificado de existencia y representación de TGI, emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad demandante tiene por objeto principal la planeación, organización, diseño, construcción, expansión, ampliación, mantenimiento, operación y explotación comercial de los sistemas de transporte de gas natural propios y de los sistemas de transporte de hidrocarburos (fls. 42 a 47).

(ii) Según el mismo documento, el domicilio principal de la empresa está situado en Bogotá.

(iii) Un gasoducto de propiedad de la demandante atraviesa la jurisdicción del municipio de Albania.

(iv) Según el certificado proferido por la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. ESP (empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la Costa Atlántica) la demandante no figura como usuaria del servicio de alumbrado público en el municipio de Albania (fl. 289, cdno. 4).

(v) Mediante liquidación oficial, del 18 de marzo de 2014, el secretario de hacienda del municipio de Albania determinó oficialmente el impuesto de alumbrado público a cargo de la demandante, por los meses de mayo de 2013 a febrero de 2014 (fls. 102 a 105).

(vi) Mediante recibos de pago 1010, de abril de 2014; 1011, de mayo de 2014; 1012, de junio de 2014; 1013, de julio de 2014; 1014, de agosto de 2014; 1015, de septiembre de 2014; 1016, de octubre de 2014, el secretario de hacienda del municipio de Albania liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público a cargo del demandante, por los meses de marzo a septiembre de 2014 (fls. 106 a 112).

(vii) El 15 de diciembre de 2014, mediante la Resolución 17, el secretario de hacienda del municipio de Albania, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la parte demandante contra las liquidaciones oficiales anteriormente mencionadas, en el sentido de confirmar los actos recurridos (fls. 69 a 87).

4. Ahora bien, en el sub lite, la sociedad actora sostiene que la existencia de un gasoducto de su propiedad que atraviesa la jurisdicción del municipio de Albania no basta para que se la califique como sujeto pasivo de alumbrado público, pues, en atención a la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en especial a la sentencia del 11 de marzo de 2010 (Exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), las empresas dedicadas al transporte de hidrocarburos solo están gravadas con el tributo señalado si poseen establecimientos o instalaciones físicas en la jurisdicción del municipio respectivo.

Por su parte, la entidad demandada alega que la actora es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, en razón a que realiza su actividad económica por medio del gasoducto que atraviesa el territorio del municipio.

En efecto, en oportunidades anteriores(4), esta Sección se pronunció sobre la realización del hecho generador del impuesto de alumbrado público por parte de empresas transportadoras de hidrocarburos y concluyó que, ante la ausencia de presencia física en el municipio, aquellas no eran sujetos pasivos del gravamen señalado por los periodos discutidos. Dada la similitud fáctica y jurídica del caso concreto y el de los fallos descritos, la Sala reiterará los apartes pertinentes.

5. Según consta en el plenario, la sociedad demandante tiene por objeto, entre otras actividades, el transporte de hidrocarburos (fl. 42 vuelto). De manera que, a la luz de la postura sentada por esta Sección, su condición de usuaria potencial del servicio de alumbrado público y, por consiguiente, su calidad de sujeto pasivo del impuesto respectivo está supeditada a que haya contado con, por lo menos, un establecimiento físico en Albania en los meses de mayo de 2013 a septiembre de 2014.

No obstante, la Sala observa que, de acuerdo con el certificado de existencia y representación de TGI aportado por la demandante (fls. 42 a 47), la empresa tiene como domicilio la ciudad de Bogotá, sin que se observe que tenga sucursal o agencia alguna en el municipio de Albania. Situación que no fue objetada por la demandada, motivo por el cual, la administración tributaria municipal no podía atribuirle la aptitud de sujeto pasivo del gravamen alumbrado público.

De igual forma, consta en el expediente una certificación emitida por Electrificadora del Caribe S.A. ESP, según la cual la demandante no figura como usuaria del servicio de alumbrado público en el municipio de Albania (fl. 289, cdno. 4).

6. Valga señalar que el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP, L. 1564/2012) dispone que le corresponde a cada parte “probar el supuesto de hecho las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, carga que debe cumplirse a través de medios de prueba que resulten idóneos, pertinentes y conducentes.

En los casos de tributos que son liquidados oficialmente por la administración, como sucede con la mayoría de los impuestos territoriales, esta tiene la función, la facultad y el deber de garantizar el efectivo cumplimiento de las normas fiscales sustanciales, esto es, comprobar la realización de los presupuestos que la ley y la normativa territorial contemplan para la configuración del hecho gravado.

Así lo consideró esta sección en un caso análogo al analizado (sent. sep. 24/2015, Exp. 21217, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), habida cuenta de que corresponde a la autoridad que liquida el impuesto señalar los supuestos de hecho previstos para poder atribuir tal consecuencia jurídica (i.e. la calidad de sujeto pasivo).

De suerte que si el demandado pretendía que se reconociera a la demandante como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público por los periodos discutidos, tenía la carga de probar y de demostrar que TGI poseía al menos un establecimiento físico en el municipio de Albania.

En consecuencia, la Sala concluye que el tribunal erró al estimar que la demandante era una potencial beneficiaria del servicio de alumbrado público.

7. Habida cuenta de que la demandante no era contribuyente del tributo en cuestión en el municipio de Albania por el periodo analizado, la Sala revocará la sentencia de primer grado y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos demandados, sin que resulte necesario pronunciarse respecto de los demás cargos que fueron formulados en el escrito de demanda y se reiteraron en el recurso de apelación.

8. De otra parte, en criterio de la demandante, procede la devolución de los pagos efectuados por concepto del impuesto de alumbrado público de los meses de mayo de 2013 a septiembre de 2014. Como la actora solicitó la devolución con fundamento en la nulidad de los actos administrativos demandados, situación que ha sido verificada por la Sala en el caso que se enjuicia, se observa que, en principio, la solicitud es viable de acuerdo con la Constitución y la ley.

Ahora bien, del plenario se advierte que el municipio demandado realizó un embargo a cargo de la actora por valor de $ 451.440.000 (fl. 290, cdno. 4). Sin embargo, esa prueba documental no ofrece certeza sobre el pago invocado por la actora, quien omitió allegar elementos probatorios adicionales que permitan a la Sala llegar al convencimiento sobre esa alegación.

Así pues, dada la ausencia de prueba frente al particular, esta judicatura se abstendrá de ordenar el restablecimiento del derecho solicitado por la demandante en lo que respecta a la devolución de las sumas pagadas por concepto de impuesto de alumbrado público de los meses de mayo de 2013 a septiembre de 2014.

9. Finalmente, para decidir sobre las costas en segunda instancia, se considera lo siguiente:

El artículo 188 del CPACA determina que la liquidación y ejecución de la eventual condena en costas se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, CPC.

Por su parte, el CGP dispone, en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que:

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

En el caso concreto, no aparece ningún elemento de prueba en esta instancia de las costas solicitadas. En consecuencia, no existe fundamento para su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. Revocar la sentencia proferida el 8 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, Sala Primera de Decisión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone:

Primero. Anular la liquidación oficial del 18 de marzo de 2014 y los recibos de pago 1010, de abril de 2014, 1011, de mayo de 2014; 1012, de junio de 2014; 1013, de julio de 2014; 1014, de agosto de 2014; 1015, de septiembre de 2014; 1016, de octubre de 2014, por medio de las cuales el secretario de hacienda del municipio de Albania determinó oficialmente el impuesto de alumbrado público a cargo de la demandante por los periodos de mayo de 2013 a septiembre de 2014, y la Resolución 17, del 15 de agosto de 2014, proferida por el secretario de hacienda del municipio de Albania, que confirmó las decisiones anteriores.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho, declarar que el demandado no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Albania por los periodos de mayo de 2013 a septiembre de 2014.

Negar las demás pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase».

(2) Sentencia del 11 de marzo de 2010 (Exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), del 21 de marzo de 2018 (Exp. 23342, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto).

(3) Sentencia del 21 de marzo de 2018 (Exp. 23342, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto).

(4) Sentencias del 11 de marzo de 2010 (Exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas); del 5 de mayo de 2011 (Exp. 17822, C.P. William Giraldo Giraldo), del 15 de noviembre de 2011 (Exp. 18107, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), del 7 de marzo de 2013 (Exp. 18579, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), del 6 de febrero de 2014, Expediente 18631; del 26 de febrero de 2015 (Exp. 19042, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas); y del 21 de marzo de 2018 (Exp. 23342, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto).