Sentencia 2015-00035 de febrero 9 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B” 

Consejero Ponente:

Gerardo Arenas Monsalve

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil quince (2015).

Expediente: 250002325000201535 01

Ref.: 2520-2013

Actor: M... S... R... C...

Autoridades nacionales

NOTA: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. El problema jurídico.

Le corresponde a la Sala precisar si la señora M... S... R... C... tiene derecho a que la pensión de jubilación que viene percibiendo, en su condición de ex servidora de la Contraloría General de la República, sea reliquidada teniendo en cuenta en su totalidad, los factores devengados durante el último semestre en que prestó sus servicios.

II. Cuestión previa.

Observa la Sala que, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, les impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que han venido tramitando hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que hubiere lugar a alterarse dicho orden. Así se observa en la citada norma:

“(......) ART. 18.—Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (......).”. 

No obstante lo anterior, el legislador mediante la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia.

Para mayor ilustración, se transcriben los apartes pertinentes del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009:

“(......)  

Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. 

Las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las salas de los tribunales superiores y de los tribunales contencioso-administrativos de distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio. (......)”. 

Así las cosas, teniendo en cuenta que este Despacho mediante sentencias de 2 de octubre de 2014, radicación 2768-2013; 27 de febrero de 2014, radicación 0899-2013 y 24 de enero de 2013, radicación 0305-2012. M.P. Gerardo Arenas Monsalve, ya ha resuelto asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho que sustancia esta causa.

III. De los criterios jurisprudenciales sobre el régimen de transición pensional.

Considera oportuno la Sala hacer algunas precisiones en torno a la aplicación del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que son el resultado de la labor jurisprudencial acerca del mencionado régimen.

En primer lugar, se ha señalado que la vigencia del régimen de transición para un afiliado al sistema no depende de encontrarse vinculado laboralmente y cotizando a la seguridad social en la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones (que por regla general lo fue el 1º de abril de 1994, para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha: L. 100/93, art. 151).

En segundo término, aunque en principio se pierde el régimen de transición cuando el afiliado se traslade del régimen de prima media al de ahorro individual y regrese nuevamente al de prima media, la jurisprudencia constitucional precisó que este derecho no se pierde por razón de esa circunstancia, siempre que el afiliado tuviera quince o más años de servicios o cotizaciones a la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones, caso en el cual el regreso al régimen de prima media le permite conservar el régimen de transición. La condición para conservar la transición en tales casos consiste, como lo señaló textualmente la sentencia de constitucionalidad condicionada, en que el saldo de la cuenta pensional que se traslada “no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que (sic) hubiera permanecido en el régimen de prima media”.

En tercer lugar, debe recordarse que el Gobierno Nacional había introducido unas reglas para hacer perder el régimen de transición a los afiliados que se trasladaron al régimen de ahorro individual y regresaron al de prima media, con un supuesto propósito de reglamentar el contenido de la Sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, mediante el Decreto 3800 de 2003. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de abril de 2011 declaró la nulidad parcial de esa reglamentación y consideró que no era competencia del ejecutivo reglamentar las sentencias de la Corte Constitucional, de modo que desapareció la exigencia de dicho decreto de comparar los rendimientos que se hubieran obtenido en uno u otro régimen como requisito para recuperar el régimen de transición pensional.

Finalmente, un cuarto criterio jurisprudencial de la aplicación del régimen de transición consiste en que dicho régimen se remite al régimen anterior en cuanto a “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez”. La jurisprudencia del Consejo de Estado, en forma constante desde la expedición de la norma, ha señalado que la expresión relativa al “monto de la pensión” debe entenderse como el porcentaje y la base para la liquidación, incluyendo los factores de liquidación que se contemplaban en ese mismo régimen anterior. Sólo de manera excepcional, y cuando dicha solución permita una mejor cuantía de pensión para el afiliado, se aplicaría el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que faltaba para obtener la pensión, contado al momento de entrar en vigencia el sistema, de modo que si faltaban más de diez años, se aplicaría el promedio de los últimos diez años de los salarios sobre los cuales se cotizó en dicho lapso, por aplicación de la regla general del artículo 21 de la Ley 100.

El régimen de transición pensional está también llamado a desaparecer, como corresponde a su carácter transitorio. El Acto Legislativo 1 de 2005 dispuso al efecto dos reglas. De conformidad con la regla general, dicho régimen “no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010”. La excepción se aplica a quienes tengan 750 semanas de cotización a la vigencia del acto legislativo, o su equivalente en tiempo de servicios, caso en el cual la vigencia del régimen de transición para esas personas se extiende hasta el año 2014. Tanto para la regla general como para la excepción, se debe respetar la causación de la pensión antes de las fechas indicadas.

En el contexto de estas normas y de estos criterios jurisprudenciales es dentro del cual debe entender el régimen pensional especial aplicable a la Contraloría General de la República. El mencionado régimen fue dispuesto en el Decreto 929 de 1976 en los siguientes términos:

“(......) 

”ART. 7º—Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. 

El régimen pensional dispuesto en las citadas normas tiene las siguientes características generales, en vigencia del sistema de seguridad social establecido a partir de la Ley 100 de 1993:

En primer término, no es estrictamente un régimen pensional especial ni exceptuado, dado que la Ley 100 no lo contempló dentro de las excepciones generales del artículo 279, ni constituye un régimen especial que esté llamado a permanecer indefinidamente en el tiempo, pues la Contraloría General, desde la vigencia del Decreto 691 de 1991 que incorporó los servidores público al sistema general de pensiones, fue incluida dentro de las entidades incorporadas al sistema.

IV. Del régimen pensional aplicable a los servidores de la Contraloría General de la República.

Sea lo primero advertir, que el régimen pensional especial de la Contraloría aplicable por transición, constituye una modalidad especial del régimen de transición general del sector público. En consecuencia, para los sujetos de dicho régimen en virtud del régimen de transición pensional, los requisitos de edad y tiempo de servicios para adquirir el derecho pensional son los previstos en la norma especial del Decreto 929 de 1976 (55 años de edad para los hombres y 50 para las mujeres y 20 años de servicios estatales, “de los cuales diez hayan sido por lo menos en la Contraloría”). Si la persona tiene menos de diez años de servicios a la entidad, no es sujeto de este régimen, pero sí puede serlo del régimen de transición pensional del sector público general (L. 33/85) si completó veinte años de servicios estatales, o puede ser sujeto del régimen de transición de la pensión de jubilación por aportes (L. 71/88) si completó el equivalente a veinte años de servicios sumando tiempo público y privado, con cotizaciones al Seguro Social.

Con respecto al monto de la pensión del régimen de transición especial de la Contraloría, entendido conforme a la tradición jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, las normas del Decreto 929 de 1976 no dispusieron reglas expresas. Simplemente una de sus normas (el art. 9º) excluyó los viáticos de la liquidación de las pensiones; y otra norma (art. 17) dispuso se remitió al Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, “en cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente decreto”. Con base en esos supuestos, la jurisprudencia de la Sección, ha considerado que la base para liquidar las pensiones en aplicación del régimen de la Contraloría las enumeradas en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y en el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, en el entendido de que los factores allí enunciados no son taxativos.

Sobre el particular, debe decirse que en diversos pronunciamientos, la Sala se ha ocupado del tema y ha expresado que el Decreto 929 de 1976 no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial; sin embargo, prescribió que en cuanto no se opusieran a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto-Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modifiquen o adicionen.

Así lo corrobora el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que a la letra dice:

“En cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República”.

Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional.

El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

“(......) 

• Asignación básica mensual 

• Gastos de representación y prima técnica 

• Dominicales y feriados 

• Horas extras 

• Auxilio de alimentación y transporte 

• Prima de navidad 

• Bonificación por servicios prestados 

• Prima de servicios 

• Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio. 

• Los incrementos salariales por antigüedad 

• La prima de vacaciones 

• El valor del trabajo suplementario”. 

Sin perjuicio de lo anterior, el Decreto 720 de 1978 en su artículo 40 estableció los factores de salario para los servidores de la Contraloría General de la República en los siguientes términos:

“DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. 

Son factores de salario: 

a) Los gastos de representación. 

b) La bonificación por servicios prestados. 

c) La prima técnica 

d) La prima de servicio anual 

e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio”. (Subraya la Sala).

Estima la Sala, que la anterior relación de factores no puede ser entendida de manera taxativa y excluyente de los factores consagrados en el referido artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por dos razones: la primera, por cuanto fue el propio Decreto 929 de 1976 el que en su artículo 17 remitió a los factores del Decreto 1045 de 1978; remisión que adhirió al régimen especial de la Contraloría, en cuanto a factores salariales se refiere, el régimen general de los empleados públicos. Y la segunda, porque la filosofía del artículo 40 del Decreto 720 de 1978 consistió en enunciar algunos factores salariales y no en limitarlos a los allí referidos, toda vez que de su texto se desprende la existencia de otros posibles al decir que “Además [......] constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”.

En síntesis, debe precisarse que para efectos de determinar la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República debe acudirse a los factores salariales previstos en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y 40 del Decreto 720 del mismo año, sin perjuicio de todos aquéllos que de manera habitual y periódica reciba el empleado como contraprestación por sus servicios.

De lo anterior, se infiere que para efectos de establecer el monto pensional de un servidor de la Contraloría General de la República se deberán tener en cuenta, de forma proporcional, la totalidad de los factores salariales devengados, esto es, en una sexta parte de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, dado que se repite se trata de una especie de régimen pensional más favorable que el general.

V. De la bonificación especial denominada quinquenio.

Sobre el particular debe decirse que, uno de los factores salariales aplicables a las pensiones del régimen de transición de la Contraloría es el denominado quinquenio, establecido normativamente en los siguientes términos (D. 929 de 1976):

“ART. 23.—Los funcionarios de la Contraloría General de la República, tendrán derecho al pago de una bonificación especial de un mes de remuneración por cada período de cinco años cumplidos al servicio de la institución a partir de la vigencia de este decreto, durante el cual no se haya aplicado sanción disciplinaria, ni de ningún otro orden. El Contralor General de la República reglamentará la forma y cuantía de esta bonificación”. 

Debe aclararse que el quinquenio es factor salarial para los funcionarios vinculados antes del 1º de enero de 1992. Respecto a quienes se vinculen a partir de esa fecha, por expresa disposición legal (D. 48/93, art. 14), “el quinquenio no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”.

En relación con la inclusión de la citada bonificación especial, en la base salarial de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, la Sala ha expresado lo siguiente:

a) En primer lugar, debe decirse que, esta Sala en relación con la forma como se debe incluir la bonificación especial quinquenio en la base de liquidación pensional, de los empleados de la Contraloría General de la República, ha sostenido diversas posiciones. En efecto, mediante sentencia de 17 de octubre de 1996 se definió el carácter de factor salarial que tiene la bonificación especial, quinquenio, señalando que, de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 48 de 1993, los empleados vinculados a la Contraloría General de la República, con anterioridad al 1 de enero de 1992 tienen derecho a que la citada bonificación integre su base de liquidación pensional, en caso de haberse devengado en el último semestre de servicios.

Así mismo, la Sala sostuvo que para efectos de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la bonificación especial, quinquenio, ésta tenía que calcularse de manera proporcional. Proporción que se debía tener en cuenta mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la prestación pensional. Sin embargo, con posterioridad, y sobre este mismo punto, la Sala (mediante sentencia de 11 de marzo de 2010. Rad. 0091-09 M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero) planteó la tesis de que dicha bonificación especial sólo podía incluirse como factor salarial, para integrar la base de liquidación pensional, de los empleados beneficiarios del régimen pensional especial de la Contraloría General de la República, si fuera causada de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, esto es, al cumplir cinco años de servicio, en cuyo caso debía tenerse en cuenta su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo anteriormente.

No obstante lo anterior, en reciente pronunciamiento la Sala Plena de esta Sección (sentencia de 14 de septiembre de 2011. Rad. 0899-2011. M.P. Dr. Víctor Alvarado Ardila) volvió a considerar la tesis sobre la incidencia de la bonificación especial quinquenio en la base salarial de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República precisando que, al no existir duda sobre su carácter de factor, nada impedía que pudiera ser fraccionada para efectos de liquidar la pensión de jubilación de un servidor de la Contraloría General de la República, lo que implicaba que para su liquidación e inclusión en el monto pensional debía tomarse únicamente el último quinquenio devengado por el servidor y dividirlo entre 6, para de esta forma obtener la sexta parte 1/6, en igual forma que los restantes factores a tener en cuenta para liquidar la prestación pensional, tal y como lo estableció el Decreto 929 de 1976.

Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes de la citada providencia:

“(......) En otras palabras, independientemente de que el “quinquenio” se haya adquirido como una contraprestación por haber cumplido 5 años de servicio, y éste a su vez haya servido como factor a tener en cuenta al momento de ajustar la pensión, no hay norma que indique que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión, más aún si se tiene en cuenta, que al ser un factor salarial, tal y como fue considerado por esta Corporación anteriormente, es susceptible de ser dividido conforme lo estableció el artículo 7º ibídem. 

Ahora, es pertinente precisar, que no se puede tomar más de una bonificación especial o quinquenio, al momento de liquidar la pensión, pues si bien pueden ser dejados de cancelar y acumularse en el tiempo para efectuar un pago único, ello no quiere decir que se tome en su totalidad para que pueda ser computado en la pensión de la actora; pues en el presente caso, se evidencia que a la señora P... M... le fue cancelado más de un quinquenio, basta cotejar el último salario devengado con la suma que le fue cancelada por este concepto, para arribar a dicha conclusión. 

Por consiguiente, por este concepto sólo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado dentro de los últimos 6 meses anteriores al retiro del servicio, periodo éste que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado. Esta suma, a su turno, deberá ser calculado del valor certificado por dicho factor salarial en el último quinquenio, dividido en sextas partes. 

En conclusión, la bonificación especial será liquidada en igual proporción al resto de los factores, esto es, tomando el último quinquenio causado, dividirlo por 6, para que de esta manera, arroje el resultado de uno de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión. (......)”. 

b) No obstante lo anterior, el despacho que sustancia la presente causa, mediante salvamento de voto, manifestó su disentir en relación con la forma en que la providencia antes transcrita determinó la forma de incluir la bonificación especial quinquenio en la base salarial de la pensión de jubilación, al considerar que si el quinquenio constituye una bonificación especial, que se causa por cada cinco años cumplidos al servicio de la Contraloría General de la República, resulta razonable considerar que en los casos en que la misma se origine en el período a tomar en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de transición (es decir, durante el último semestre de vinculación laboral), su monto no puede tomarse completo como factor de liquidación de la pensión, sino que deberá dividirse inicialmente entre cinco, para obtener su incidencia en el ingreso de cada año, y luego nuevamente dividirse para calcular su incidencia en los ingresos del semestre a tomar en consideración.

c) En el citado salvamento de voto, igualmente, el suscrito magistrado considera que constituye un importante avance el hecho de que “[La sentencia de 14 de septiembre de 2011, radicado 0899-2011, estime que] la inclusión del quinquenio en la base salarial de la pensión de jubilación debe tener algún grado de proporcionalidad. Para la sentencia, se debe tomar el quinquenio y dividirlo por seis, de modo que esa sexta parte es la que se toma como factor salarial”.

No obstante las discrepancias señaladas por el suscrito Magistrado, las cuales se dejan consagradas y expresadas, se estima que teniendo en cuenta el principio de igualdad del que debe estar acompañado toda decisión judicial, se acoge el criterio mayoritario de la Sala y se procede a aplicarlo, al caso concreto, en la forma indicada en la sentencia de 14 de septiembre de 2011, radicado 0899-2011.

Lo anterior, precisando que la prima especial denominada quinquenio únicamente se podrá tener en cuenta, para efectos de calcular el ingreso base de liquidación de la prestación pensional de un servidor de la Contraloría General de República, siempre que se cause dentro de los seis meses anteriores a su retiro y, en todo caso, en monto igual a un sólo salario sobre el cual deberá calcularse la sexta parte.

En otras palabras, la prima espacial denominada quinquenio únicamente podrá tenerse en cuenta, para efectos de liquidar el monto de una prestación pensional como la que hoy ocupa la atención de la Sala, siempre que: i) dicha prestación se cause en el último semestre, efectivamente laborado por el empleado, caso en el que: ii) se tendrá en cuenta el equivalente a un sólo salario sobre el cual deberá calcularse la sexta parte, que incidirá en el ingreso base de liquidación, en la forma expresada con anterioridad.

Tal aclaración, como ya lo había expresado la Sala(1) en ocasiones anteriores, “resulta importante, en la medida en que permite equilibrar la suma del derecho pensional a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social con las sumas percibidas a título de salario por el empleado, durante el período que la ley estableció para calcular el monto de su pensión”.

VI. Del caso concreto.

Descendiendo al caso en examen, está probado que la demandante consolidó su derecho pensional el 19 de junio de 2009, en virtud de que cumplió 50 años de edad y laboró por más de 20 años, esto es, del 18 de agosto de 1976 al 30 de julio de 2009 (fls. 2 a 4, c. 1).

Con base en lo anterior, Cajanal, le reconoció una pensión de jubilación a través de la Resolución UGM 014135 de 19 de octubre de 2011, con efectos fiscales a partir del 1 de diciembre de 2009 (fls. 9 a 13, c. 1).

Al establecer el ingreso base de liquidación de la referida prestación pensional, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, tuvo en cuenta las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993 omitiendo, en consecuencia, la inclusión de la totalidad de los factores devengados por la demandante en el último semestre en que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, entre ellos, la prima técnica, la bonificación especial denominada quinquenio, así como las primas de vacaciones, servicios y navidad.

Para mayor ilustración se transcribe parcialmente la referida Resolución UGM 014135 de 19 de octubre de 2011:

“REPÚBLICA DE COLOMBIA

CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN

RESOLUCIÓN UGM 014135 de 19 de octubre de 2011

Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación

CONSIDERANDO:

(......) Que la señora M... S... R... C... (......) en escrito de fecha 11 de agosto de 2009, reiterada el 19 de noviembre de 2009, el 6 de enero de 2010, el 11 de mayo de 2010, el 19 de agosto de 2010, solicita el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, petición radicada bajo el Nº xxxx de 2009. 

Que en el presente caso obra acción de tutela con incidente de desacato Nº xxxxx, ante el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá D.C., quien mediante fallo del 8 de julio de 2011, tuteló el derecho fundamental de petición y en consecuencia ordenó resolver la petición elevada el 11 de agosto de 2009. 

Que el Tribunal Superior de Bogotá D.C., mediante sentencia del 10 de agosto de 2010, confirmó la providencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintidés (sic) Laboral del Circuito. (......) 

Analizados los documentos aportados se establece que la interesada se encuentra inmersa en el régimen de transición por cuanto (......) 

Nació el 19 de junio de 1954 y cuenta con más de 55 años de edad. 

Que laboró un total de: 10146 días, 1449 semanas. 

Que el último cargo desempeñado por la peticionaria fue el de coordinador de gestión en la Contraloría General de la República. 

Que adquirió el status jurídico el 19 de junio de 2009. 

Que la solicitante fue retirada del servicio mediante Resolución Ordinaria Nº xxxxx del 9 de noviembre de 2009 efectiva a partir del 1º de diciembre de 2009. 

Que obra certificación expedida por el Gerente del Patrimonio Autónomo BuenFuturo, en el cual se indica que la peticionaria no figura como pensionada en los registros de los aplicativos de Cajanal EICE —hoy en liquidación, previamente consultados—. 

Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1 de agosto de 1999 y el 30 de julio de 2009, así: 

FACTORESPromedio mensualPromedio actualProporción por año
1999 Asignación básica$ 1734808.00  
Bonificación Serv. Pres.$ 68308.08  
 $ 1803116.083454964.62143956.86
2000 Asignación básica$ 2055073.33  
Bonificación Serv. Pres.$ 82577.92  
 $ 2137651.253749858.12374985.81
2001 Asignación básica$ 2176491.00  
Bonificación Serv. Pres.$ 85699.33  
 $ 2262190.333649033.58364903.36
2002 Asignación básica$ 2281181.00  
Bonificación Serv. Pres. $ 89821.50  
 $ 2371002.503552766.75355276.68
2003 Asignación básica$ 2384747.00  
Bonificación Serv. Pres.$ 93899.42  
 $ 2478646.423471411.32347141.13
2004 Asignación básica$ 2492777.00  
Bonificación Serv. Pres.$ 98153.08  
 $ 2590930.083407519.60340751.96
2005 Asignación básica$ 2629880.00  
Bonificación Serv. Pres.$ 103551.50  
 $ 2733431.503407519.93340751.99
2006 Asignación básica$ 2761374.00  
Bonificación Serv. Pres.$ 108729.08  
 $ 2870103.083412394.79341239.48
2007 Asignación básica$ 2885636.00  
Bonificación Serv. Pres.$ 113621.92  
 $ 2999257.923413048.23341304.82
2008 Asignación básica$ 3499104.00  
Bonificación Serv. Pres.$ 137777.25  
 $ 366881.253915830.05391583.01
2009 Asignación básica$ 4251221.00  
Bonificación Serv. Pres.$ 167391.83  
 $ 4418612.834418612.83257752.42
 Total = $ 3.599.647 
Pensión: ($ 3.599.647 x 75%) = $ 2.699.735 (......)”.

En efecto, según el certificado de sueldos y factores salariales Nº xxxxx de 08 de febrero de 2010, expedido por la directora de talento humano de la Contraloría General de la República, la demandante devengó en el último semestre de servicios, comprendido entre el 1º de junio y el 30 de noviembre de 2009, los factores de sueldo, bonificación por servicios, bonificación especial denominada quinquenio y las primas de vacaciones, servicios, navidad y técnica (fl. 7, c. 1).

Bajo este supuesto, la Sala estima acertada la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo la demandante, teniendo en cuenta el régimen pensional aplicable en su condición de ex servidora de la Contraloría General de la República, esto, con inclusión de factores como la bonificación especial denominada quinquenio, así como las primas de vacaciones, servicios y de navidad, los cuales, como quedó visto habían sido omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal al liquidar la pensión. Así mismo, la Sala se permite precisar que en lo referido al cómputo de los factores salariales, el artículo 7º del Decreto 929 de 1976 preceptúa claramente que el monto de la pensión de un empleado de la Contraloría General de la República equivale “al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre” lo que hace razonable hablar, frente a la forma de incluir los distintos factores salariales en el ingreso base de liquidación, de sextas partes 1/6, tratándose de un régimen especial más favorable que el general.

Así lo sostuvo la Sala en la sentencia de 11 de marzo de 2010, radicación 0091-2009. M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero:

“(......) Del anterior recuento normativo se concluye, sin lugar a dudas, que los rubros certificados por la entidad (f, 16) deben ser considerados como factor para el cómputo de la pensión de la actora, con excepción de las vacaciones, por cuanto ya están incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, por eso se llama descanso remunerado. 

Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general. (......)”. 

Así mismo, y acogiendo la decisión mayoritaria de la Sala (expuesta en la sentencia de 14 de septiembre de 2011) se tiene que para el caso concreto la bonificación especial, quinquenio, sólo puede incluirse como factor salarial para integrar la base de liquidación pensional del demandante si fue causada de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, esto es, al cumplir cinco años de servicio, en cuyo caso deberá tenerse en cuenta de la misma forma que los restantes factores devengados en el último semestre en que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, a saber, en su sexta parte 1/6, tal y como lo establece el Decreto 929 de 1976.

Bajo estos supuestos, y estando probado en el caso concreto que el demandante percibió la bonificación especial quinquenio, dentro del último semestre en que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, la misma deberá ser dividida entre seis, para obtener la sexta parte 1/6 que se deberá incluir en la base salarial de la pensión de jubilación que viene percibiendo.

VII. De las vacaciones y los descuentos.

Respecto de las vacaciones, debe decirse que ellas constituyen un descanso remunerado a que tiene derecho todo trabajador, para que pueda recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña y atienda su labor con mayor eficiencia luego de su descanso. Además, tiene por finalidad proteger su salud física y mental y darle un espacio al empleado para que realice otro tipo de actividades que permitan su desarrollo integral como persona, tanto en su familia como en la sociedad. Las vacaciones son un beneficio que el legislador ha previsto con el propósito de dar cumplimiento al principio fundamental del “descanso necesario” previsto en la Carta Política en su artículo 53.

Tal beneficio no tiene la potencialidad de incidir en la base de liquidación pensional, porque no es un auxilio del empleador y no se recibe como retribución de un servicio prestado. En ese orden de ideas, cuando al empleado que disfruta del tiempo que la ley otorga para el descanso y se le remunera por ese lapso, tal valor no puede ser tenido en cuenta para determinar la base de liquidación pensional; razón suficiente para sostener que las vacaciones reclamadas por el actor en la demanda no deben incluirse en la base de liquidación de su pensión de jubilación.

Finalmente, en cuanto a los aportes, cabe decir, que en virtud de la estipulación final del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Regla general a la que están obligados todos los servidores públicos, aún para los empleados de régimen especial como los de la Contraloría General de la República, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes.

Tal ha sido la filosofía del legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 2005, en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Máxima que implica a partir del año de 2005 que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensión deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Finalmente advierte la Sala, que tal y como lo consideró el Tribunal, en el caso concreto no hay lugar a declarar la prescripción sobre las mesadas pensionales de la demandante. Lo anterior, toda vez que la señora M... S... R... C... solicitó, el 29 de marzo de 2012, en sede administrativa la reliquidación de la prestación pensional que le había sido reconocida por la Caja Nacional de previsión Social, Cajanal, a partir del 1 de diciembre de 2009, esto es dentro de los tres años previstos en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 (fls. 2 a 3 y 8 a 13, c. 1).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia de 14 de marzo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por M... S... R... C... contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, con la siguiente adición:

2. ADICIÓNASE la sentencia recurrida en el sentido de ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal, que los factores devengados por la señora M... S... R... C..., durante el último semestre en que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, entre ellos el sueldo, las bonificaciones por servicios y especial denominada quinquenio (causada en el último semestre laborado y en lo que corresponde a un sólo salario) y las primas de vacaciones, servicios, navidad y técnica deben ser incluidos en la base salarial de la pensión de jubilación que viene percibiendo en una sexta parte 1/6, tal como se dijo en la parte motiva de esta providencia.

Para efectos del cálculo anterior, deberán tomarse los valores correspondientes a cada uno de los factores y dividirse entre seis, con el fin de obtener la sexta parte 1/6 a incluir en la base salarial de la pensión de jubilación que viene percibiendo la demandante.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Consejeros: Gerardo Arenas Monsalve—Sandra Lisset Ibarra Vélez—Alfonso Vargas Rincón (E).

1 Al respecto puede verse la sentencia de 19 de junio de 2008, Rad. 1228-2007, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.