Sentencia 2015-00035/53200 de abril 27 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001032600020150003500

Exp.: 53.200

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Impugnante: Empresa de Energía Eléctrica del Guaviare S.A. E.S.P. Energuaviare S.A. E.S.P.

Naturaleza: Recurso Extraordinario de Anulación

Bogotá, D.C., veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

El recurso fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el artículo 40 de la ley 1563 de 2012(6), teniendo en cuenta que el laudo fue proferido y notificado el 2 de diciembre de 2014 y que el recurso de anulación fue interpuesto, por vía electrónica, el 14 de enero de 2015(7) y, por correo certificado, el 16 de enero del mismo año, es decir, dentro de los 30 días hábiles siguientes.

1. Competencia de la Sala para conocer del recurso.

El contrato que dio origen a la controversia y de cuyo pacto arbitral, que hace parte del mismo, derivó competencia el tribunal de arbitramento que profirió el laudo objeto del presente recurso es un contrato estatal, porque uno de los contratantes (Energuaviare(8)) tiene la naturaleza de entidad estatal (L. 80/93, art. 32).

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido, ha dicho la Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos(9) (negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, en el marco del ordenamiento jurídico vigente la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar.

La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que, al definir los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”(10).

Así mismo, “los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado” (CPACA, art. 104, num. 7º) integran el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y son del conocimiento de esta.

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del recurso de anulación interpuesto contra el laudo proferido el 2 de diciembre de 2014, conforme a lo dispuesto por el numeral 7º del artículo 149 del CPACA(11), en armonía con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, norma que otorga a la Sección Tercera del Consejo de Estado la competencia para conocer del recurso de anulación contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por las entidades públicas.

2. Examen de las causales de anulación del laudo invocadas por la recurrente.

Previo a sustentar las causales de anulación, el recurrente formuló algunos reparos contra el laudo arbitral, así:

i) Falta de integración del contradictorio, ya que, en su concepto, se debió vincular al Fondo Nacional de Regalías, por ser la entidad que financiaba el proyecto, al Departamento Nacional de Planeación, el cual debía constatar las condiciones técnicas y financieras del contrato, al departamento del Guaviare, por cofinanciar el proyecto y al municipio de San José del Guaviare por estar ejecutando otro proyecto de interconexión.

ii) Erró el Tribunal al señalar un régimen contractual de derecho mixto, lo que hace que el laudo carezca de fundamentos jurídicos, pues, por tratarse de un empresa de servicios públicos, el régimen aplicable es el de derecho privado; en consecuencia, al haberse aplicado la norma de caducidad de la contratación estatal se configura la violación del debido proceso, por lo que se debe declarar la nulidad del laudo.

iii) La obligación de pago a cargo de Energuaviare S.A. E.S.P no era pura y simple, sino que estaba condicionada al giro que efectuara el Fondo Nacional de Regalías y al cumplimiento de los requisitos exigidos por la Resolución 38 de 2008 del Departamento Nacional de Planeación.

iv) Se desconoció el acervo probatorio, toda vez que no se tuvieron en cuenta los efectos de la modificación acordada en el anexo 4.

v) Señaló que debían diferenciarse la terminación del contrato y la liquidación del mismo, para indicar que, si bien ya se había suscrito el acta de terminación del contrato para la fecha en la que se acordó el anexo modificatorio 4, no podía entenderse este último como un nuevo contrato, pues no se había agotado la etapa de liquidación.

vi) Los fundamentos jurídicos para declarar la nulidad del anexo 4 los constituyen el Código Contencioso Administrativo y la Ley 80 de 1993, que no eran aplicables al caso, comoquiera que se trata de un contrato regido por el derecho privado; por lo mismo, tampoco es aplicable la facultad oficiosa.

Al aplicar un régimen jurídico errado se exigió el cumplimiento de requisitos legales para la celebración del anexo 4 inexistentes en el derecho privado, como el principio de planeación.

vii) También discutió los fundamentos según los cuales no se encontraron probadas las excepciones propuestas.

La Sala pone de presente que lo referente a la naturaleza del contrato y su régimen jurídico fue debidamente aclarado al estudiarse la competencia de esta corporación para conocer del presente asunto.

Ahora bien, los demás argumentos no se enmarcan dentro de las causales de nulidad esgrimidas contra el laudo arbitral, sino que constituyen fundamentos de reproche frente al mismo, no obstante que ésta no es la oportunidad para ello, pues el recurso de anulación no es, ni se puede entender como una instancia adicional.

Advierte la Sala que, en realidad, con los anteriores argumentos se ataca la interpretación que realizó el Tribunal de Arbitramento, es decir, busca reabrir el debate procesal y sustancial sobre el que se pronunciaron los árbitros, pues se pretende cuestionar de fondo la decisión, en tanto que se busca desvirtuar aspectos que fueron definidos por los árbitros como la integración del contradictorio y el régimen jurídico del contrato, lo que se consideró probado en el proceso, así como el alcance que se le dio a esos medios probatorios.

Así las cosas, debe recordarse que la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación(12) ha precisado que el recurso de anulación: (i) es de carácter excepcional, restrictivo, extraordinario y, por consiguiente, no constituye una instancia adicional al proceso arbitral, (ii) se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo, (iii) no permite atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo (errores in judicando), puesto que el juez de anulación no es superior funcional del Tribunal de Arbitramento, iv) excepcionalmente, permite al l juez de la anulación corregir o adicionar el laudo si prospera la causal de incongruencia, al no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al conocimiento de los árbitros, o por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisión de los mismos, o por haberse concedido más de lo pedido, v) está gobernado por el “principio dispositivo”, de modo que es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, de modo que al juez no le es dable interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario.

En consecuencia, como esos argumentos no se enmarcaron dentro de una de las causales de anulación y constituyen un alegato de instancia, no tienen vocación de prosperidad, por lo que se procederá a estudiar los cargos de nulidad.

2.1. “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

2.1.1. El cargo.

Al dar por acreditadas las condiciones que se exigían para realizar el pago, como lo eran: i) el cumplimiento del contrato, acreditado con la certificación expedida por la interventoría y ii) el giro de los recursos por parte del Fondo Nacional de Regalías, condiciones que no se cumplieron, la orden dada en ese sentido por el Tribunal no obedeció a criterios de derecho, ya que en derecho no podía dar por cumplida la condición, sino que obedeció a criterios de equidad.

2.1.2. La oposición.

Esta causal no tiene sustento alguno, ya que, como se puede observar al leerlo, en el laudo arbitral se analizaron las pruebas allegadas por las partes y se aplicó el derecho sustantivo procedente.

2.1.3. Consideraciones de la Sala.

De conformidad con el artículo 1º de la ley 1563 de 2012, el laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico; sin embargo, en tratándose de entidades estatales el laudo debe ser en derecho:

“ART. 1º—Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

“El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción.

“El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico.

“En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

La jurisprudencia de esta Sección de la corporación ha ilustrado, en múltiples pronunciamientos, las características que identifican el fallo dictado en conciencia y las del que se profiere en derecho; conforme a ellos, puede decirse que el laudo en conciencia está determinado por la conjunción de los siguientes supuestos: i) la ausencia en su contenido de normas de derecho positivo; ii) la libre apreciación del juez, tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al expediente; iii) la íntima convicción del juez sobre lo justo o equitativo para tomar la decisión y iv) la equidad como único criterio para dirimir la controversia(13).

En el asunto sub lite, la censura contra el laudo impugnado reside, fundamentalmente, en que la decisión arbitral no estuvo fundada en normas de derecho positivo, sino que fue proferida en equidad, pues, “a juicio del tribunal, el hecho de que el contratante hubiera entregado los paneles solares y que existiera un acta de entrega a satisfacción, implicaba que en ‘equidad’ era justo que se le debiera pagar el valor faltante del contrato al contratista a pesar de que no se hubiera cumplido con dos situaciones necesarias e indispensables en derecho para que procediera el pago” (fl. 432, cdno. Consejo de Estado).

Al respecto, cabe anotar que la jurisprudencia de la Sección Tercera de la corporación(14) ha señalado que no basta la invocación de normas de derecho positivo para que el laudo pueda calificarse como proferido “en derecho”, sino que es necesario para ello que las normas que se invocan como fundamento de la decisión estén “conectadas”(15) con el problema que se resuelve por el tribunal de arbitramento, de modo que no debe tratarse de una simple anotación descontextualizada en relación con la secuencia que desarrolla el laudo para la resolución del caso, pues de esta manera el fallo tendría la apariencia de estar sustentado en el derecho positivo, a pesar de que las normas jurídicas invocadas no tengan relación alguna con el debate sustancial planteado.

En este caso, la Sala advierte que, tras una lectura detenida del laudo, contrario a lo que afirma la impugnante, es claro que aquél no puede calificarse como un laudo en conciencia, por cuanto el tribunal de arbitramento decidió la controversia con fundamento en el ordenamiento jurídico vigente, conforme a la interpretación razonada de las normas positivas y a la prueba que consideró pertinente para llegar a la conclusión plasmada en la parte resolutiva de la providencia.

Examinada esta última, encuentra la Sala que, en las consideraciones, los árbitros, en primer lugar, se pronunciaron sobre la competencia que les asistía para conocer del asunto sometido a su consideración y a la integración del contradictorio, aspectos que en todo caso habían sido decididos en el trámite de la demanda arbitral, pero que fueron reiterados en esa oportunidad. Posteriormente, estudiaron la naturaleza jurídica de la empresa convocada, el régimen contractual aplicable, la caducidad de la acción y, analizados los contenidos de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001,1150 de 2007 y 1437 de 2011, así como varios pronunciamientos de esta corporación, determinaron que se trataba de un sistema mixto, que el contrato era estatal, pero que debía someterse al régimen del derecho privado.

Luego de relacionar los hechos probados, determinaron que el problema jurídico se refería a establecer si se debía proceder a la liquidación del contrato 1 de 2010 y si el contratista había cumplido o no sus obligaciones; sin embargo, previo a ello consideraron necesario estudiar, de oficio, la nulidad absoluta del anexo modificatorio 4 alegada por el Ministerio Público.

El laudo analizó la nulidad alegada, bajo la óptica de las causales de nulidad consagradas en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, el artículo 899 del Código de Comercio y el artículo 44 de la Ley 80 de 1993; el tema del objeto ilícito, bajo el amparo de los artículo 1519 y 1523 del Código Civil; y la terminación de los contratos, con fundamento en providencias del Consejo de Estado.

Hecho el anterior estudio, encontró el tribunal de arbitramento que el contrato de obra 0001 de 2010, suscrito entre Energuaviare S.A. E.S.P y Paneles Solares EU, estaba terminado para la fecha de suscripción del anexo 4, que este último constituía, en consecuencia, un nuevo contrato, por lo que procedió a estudiar si se vulneraron los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución Política, así como el reglamento de contratación interno de Energuaviare S.A. E.S.P. contenido en el acuerdo 7 de 2011, para concluir que sí ocurrió esa vulneración y que, además, el Gerente no tenía competencia temporal para suscribir dicho anexo.

Así las cosas, puestas de presente las irregularidades en las que se incurrió en la suscripción del anexo modificatorio 4, el tribunal encontró probado que las mismas encajaban en las causales de nulidad por objeto ilícito, de conformidad con los artículos 899 del Código de Comercio, 1741 y 1519 del Código Civil.

Determinada la nulidad del anexo modificatorio 4, procedió a realizar la liquidación del contrato con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, tales como el acta de terminación del contrato y el acta de recibo a satisfacción del objeto contratado por parte de Energuaviare S.A. E.S.P.

Ahora, al resolver las excepciones, igualmente acudió a las normas que consideró pertinentes para su decisión, entre ellas los artículos 1531, 1609 y 1960 del Código Civil, el artículo 13 de la ley 1150 de 2007, el artículo 209 de la Constitución Política, el artículo 887 del Código de Comercio, así como a la prueba testimonial.

Posteriormente, procedió a estudiar una por una las pretensiones de la demanda, contrastándolas con lo acreditado en el proceso.

Lo expuesto permite constatar que la ilación de la providencia cuestionada estuvo ligada tanto a la interpretación de las leyes citadas, como al material probatorio recaudado, por lo que no se puede hablar de un fallo en conciencia, pues sólo cuando el árbitro deja de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que debe acatar para resolver el litigio, para basarse exclusivamente en lo que le dicta su fuero íntimo o en la equidad, puede apreciarse la existencia de un fallo en conciencia.

En consecuencia, se puede afirmar que la decisión fue adoptada en derecho, pues no se limitó a consignar citas normativas y jurisprudenciales desconectadas de los extremos de la litis, sino que, por el contrario, la decisión estuvo fundada en un marco eminentemente jurídico-normativo y no fue el resultado de la libre apreciación de los árbitros o de su leal saber y entender -ex quo et bono-(16).

2.2. “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

2.2.1. El cargo.

De la comparación de las pretensiones de la demanda con la parte resolutiva del laudo arbitral es evidente que se concedió más de lo solicitado, así:

i) “Denegar las excepciones propuestas por Energuaviare S.A. E.S.P, cuando la liquidación del contrato se encuentra sujeta a condición por parte del DNP y este a su vez no se hizo parte dentro del proceso arbitral” (fl. 433, cdno. Consejo de Estado).

ii) Haberse declarado la nulidad del anexo modificatorio 4 sin que se hubiera solicitado por la parte convocante, vulnerando así el derecho de defensa de Energuaviare S.A. E.S.P, ya que ello no fue objeto de debate, pues a lo largo del proceso solo se discutió el cumplimiento del objeto contractual. Al proceder de esa manera el Tribunal obró sin competencia y erró en la interpretación de la sentencia radicada en el proceso 20.356 del 4 de abril de 2002, proferida por el Consejo de Estado, en la que sustentó su decisión, ya que no era aplicable al presente asunto, pues el contrato celebrado entre las partes no es estatal; por lo mismo, no procedía declarar de oficio la nulidad, en los términos en que lo hizo.

iii) Se condenó al pago de una suma superior a la solicitada en la demanda y frente a la cual no se solicitó indexación, desconociendo que ese pago estaba sometido a condición.

iv) No se configuró la causa o el objeto ilícito, toda vez que, para la expedición del anexo modificatorio 4, no se requería un procedimiento especial, ya que, por ser un contrato de derecho privado, no se le aplicaba la Ley 80, por lo que no procedía la declaración de nulidad.

Así las cosas, siendo aplicable el régimen privado, las partes de común acuerdo podían modificar su voluntad, como en efecto sucedió, pues si bien es cierto ellas habían suscrito un acta de recibo a satisfacción, posteriormente decidieron suscribir un nuevo acuerdo modificando algunas condiciones contractuales inicialmente pactadas, por lo que el otro sí tiene plena validez.

2.2.2. La oposición.

Expresó que las partes del contrato eran Energuaviare S.A. E.S.P y Paneles Solares EU, sin que en esa relación hubiera intervenido el Departamento Nacional de Planeación, por lo que los compromisos suscritos entre la contratante con el DNP o el Fondo Nacional de Regalías eran de responsabilidad del contratante.

Afirmó que Paneles Solares EU cumplió con el contrato, por lo que se suscribió el acta de entrega de obra a entera satisfacción por parte de la entidad contratante y por parte de los beneficiarios. Posteriormente, esto es, finalizado el contrato Energuaviare S.A. E.S.P. forzó al contratista a firmar el acta modificatoria.

De otra parte, anotó que jurisprudencialmente se ha reconocido de manera inequívoca que los Tribunales de Arbitramento tienen plenas facultades para decretar nulidades de oficio.

Concluye que se desconoció la técnica del recurso de anulación y más se parece a uno de apelación, ya que controvierte la argumentación jurídica y las razones de hecho y de derecho planteadas en el laudo, por lo que solicita rechazarlo

2.2.3. Consideraciones de la Sala.

La causal que se analiza se encuentra encaminada a proteger el principio de congruencia, consagrado, anteriormente, por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil., en la forma en que fue modificado por el artículo 1º, numeral 135, del Decreto 2289 de 1989 y, ahora, en el artículo 282 del Código General del Proceso, el cual impone al juez la concordancia del fallo con las pretensiones y los hechos aducidos en la demanda o en las oportunidades procesales correspondientes y con las excepciones que aparezcan probadas y que hubieren sido alegadas, si así lo exige la Ley, de tal suerte que el laudo debe ser anulado cuando: i) recae sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la Ley, ii) decide asuntos que las partes no dejaron sujetos al pronunciamiento de los árbitros, desconociendo que la competencia está limitada y restringida a la materia que señalen las partes, iii) excede la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación y iv) no resuelve la situación puesta en su conocimiento.

El cargo que se estudia plantea varios aspectos en los que se considera se concedió más de lo pedido. Una de las razones es que se denegaron las excepciones, sin tener en cuenta que la liquidación del contrato se encontraba sujeta a una condición.

El anterior argumento en realidad no contiene la esencia de la causal de nulidad alegada, por cuanto, de un lado, no sustenta en qué consistió el desborde de los árbitros en ese específico pronunciamiento y, de otro, es competencia natural de los árbitros pronunciarse sobre la resolución de las excepciones, por ser un extremo propio del debate jurídico entre las partes; así las cosas, frente a este argumento no se encuentra un pronunciamiento por fuera de los límites de competencia de los árbitros, sino que, una vez más, se encuentra una inconformidad del actor con la interpretación jurídica y la decisión contenida en el laudo.

De otra parte, debate el recurrente la configuración del objeto ilícito, sustentado en que al contrato no se le aplicaba la Ley 80 de 1993, aspecto que también ataca el fondo de la decisión demandada. En ese sentido, considera la Sala que la finalidad del recurso no es otra que reabrir el debate, lo cual resulta improcedente en sede del recurso extraordinario de anulación, como se anotó anteriormente.

Se reitera que el ataque de un laudo arbitral, por vía del recurso de anulación, debe cimentarse solo en errores in procedendo; por ello, no es posible asumir su estudio en forma amplia, como se hace en el recurso de apelación y como en este caso pretende el recurrente extraordinario que se haga.

De otra parte, según el recurrente, la condena fue por un monto superior al solicitado, puesto que en la demanda no se pidió la indexación de la misma. Se observa que no le asiste razón al recurrente, pues el tribunal accedió específicamente a lo solicitado en las pretensiones de la demanda, ya que en ella se solicitó:

“2. Como consecuencia de lo anterior, se reconozca y ordene su (sic) pago a favor de paneles solares – empresa unipersonal, propietaria del establecimiento de comercio PANELES SOLARES, (sic) la suma de $ 518.822.246 millones de pesos m/cte., tal como lo reconoce el formato de acta de recibo de obra firmado por el contratista, el interventor y superviso (sic) de Energuaviare S.A E.S.P.”

Y en el laudo se consideró:

“Encuentra el tribunal que le asiste derecho al actor a solicitar el pago del saldo adeudado por ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. (sic) como quiera que obra prueba idónea en el plenario, (sic) que acredita el cumplimiento a cabalidad de la totalidad de la prestación pactada, conforme lo describe el acta de recibo final de obra, (sic) y lo confirmó (sic) el señor interventor en declaración surtida a (sic) este despacho. En tal sentido, el Tribunal ordenará el reconocimiento y pago de la suma pretendida.

“De acuerdo con los hechos que el Tribunal ha tenido por probados, el contratista ejecutó la suma de $ 2.703.865.037 y Energuaviare S.A E.S.P. le ha pagado la suma de $ 2.158.529.787, equivalentes a la sumatoria del anticipo y el pago parcial pro cumplimiento del 80%, quedando como resultado a favor del convocante la suma de $ 545.335.250.

“A pesar de lo anterior, el Tribunal solo accederá al pago de la suma de $ 518.822.246, conforme a la pretensión segunda de la demanda, y en consideración al principio de congruencia, suma que debe ser indexada de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 en su inciso final…” (fl. 403, cdno. Consejo de Estado).

Comparada la suma solicitada en la demanda con aquélla a la que se accedió, se encuentra que son exactamente iguales, lo que pasa es que se ordenó que esa suma fuera indexada, como lo señala el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011:

“ART. 187.—Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

“En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

“Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas”.

“Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor” (resalta la Sala).

Así las cosas, la indexación se constituye en un derecho que tenía el convocado y en una aspecto sobre el que específicamente se tenían que pronunciar los árbitros al acceder a la liquidación del contrato, pues así lo prevé el inciso final de la norma transcrita, por lo que de allí no se pude derivar un pronunciamiento mayor por fuera de la competencia de los árbitros.

Finalmente, discute el recurrente la facultad oficiosa que tenían los árbitros para pronunciarse sobre la nulidad del anexo modificatorio 4, toda vez que, al no ser un contrato estatal, el objeto de debate no abría paso a la facultad oficiosa del tribunal de arbitramento.

Como ya se dijo, al ser Energuaviare S.A. E.S.P. una entidad con participación estatal superior al 50% y ésta ser parte del contrato de obra 1 del 25 de octubre de 2010, el contrato es estatal, sin importar el régimen jurídico que lo gobierna.

Bajo esta óptica, la jurisprudencia de esta Sección le ha reconocido facultad a los árbitros para pronunciarse sobre las nulidades absolutas que afecten los contratos que son sometidos a su conocimiento, de la misma forma que lo harían los jueces naturales del contrato, así:

“Sobre el particular, esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones en las cuales ha concluido que el juez arbitral tiene la facultad y el deber de declarar la nulidad del contrato y de pronunciarse sobre esta figura en los mismos términos en que debe hacerlo la justicia ordinaria(17), con fundamento en la premisa de que el arbitraje se rige por el principio constitucional de legalidad, según se desprende de las siguientes disposiciones:

“- El artículo 116 de la Constitución Política, que establece:

“ART. 116.—Modificado. A. L. 03/2002, art. 1º: ‘...Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley...’ (Subraya la Sala).

“- El artículo 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que en materia de ejercicio de la Administración de Justicia por los particulares, prescribe:

‘ART. 13.—Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:

“(…)

‘3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad’…

“(…).

“Posteriormente, mediante auto de 14 de agosto de 2003 (Exp. 24344), se pronunció la Sala así:

‘Podría pensarse, en principio, que uno de los asuntos sobre los cuales carecen de competencia los tribunales de arbitramento para pronunciarse, por tratarse de un asunto no transigible, es la validez y existencia de los contratos; sin embargo, no debe perderse de vista que, como se dijo, el Constituyente de 1991 prescribió que ´[l]os particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley…

“(…)

“… los tribunales de arbitramento tienen competencia para pronunciarse sobre la validez del contrato…’(18).

“Y en Sentencia (sic) de 25 de noviembre de 2004, (Exp. 25560), con fundamento en el sometimiento de los árbitros al principio de legalidad concluyó que:

‘…no es difícil inferir que a los tribunales de arbitramento se predica el principio de legalidad, esencia misma de todo Estado de Derecho. Por lo mismo, los árbitros en derecho —como los jueces— están sometidos al imperio de la ley (arts. 1º, 6º, 122 y 230 C.P.). Así lo ha constatado la doctrina constitucional en reiteradas oportunidades, veamos:

Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral.’ (19)

‘A la luz de esta norma (art. 116 Constitucional), todas las lucubraciones sobre la función arbitral, como si es de naturaleza pública o privada, si los árbitros son verdaderos jueces, etc., quedan reducidas al ámbito académico. (sic) Pues la norma transcrita no deja lugar a dudas: los particulares, en su condición de árbitros, administran justicia, ‘en los términos que determine la ley’(20).

‘... si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse ‘en los términos que determine la ley’ (C.P. art. 116)”(21).

El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial —en sentido material— y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales’(22).

“Los anteriores razonamientos constituyen suficiente presupuesto para afirmar que resulta indiscutible que el juez arbitral debe atender la preceptiva contenida en el artículo 305 del C. de P. C. y en el inciso final del artículo 306 eiusdem y, por lo tanto, el tribunal en su fallo debe observar el principio general del derecho procesal de consonancia en ellos previsto. A juicio de la Sala, le incumbe de manera imperativa proceder a declarar la nulidad del contrato y, obviamente, debe pronunciarse expresamente sobre esta figura en los mismos términos en que debe hacerlo la justicia ordinaria.

“(…)

“Por consiguiente, la autonomía de la cláusula arbitral habilita a los árbitros para pronunciarse sin limitaciones sobre la existencia y validez del contrato, de manera que cuando las partes —como en este caso— pactan en la cláusula compromisoria todas las diferencias surgidas con ocasión del mismo, dicha competencia en virtud de la ley se extiende a su validez y, por ende, a las eventuales nulidades del negocio jurídico.

“Según la jurisprudencia anterior, y que ahora reitera la Sala, los tribunales de arbitramento tienen competencia para pronunciarse sobre la existencia y validez del contrato, no sólo como pretensión formulada por el demandante o excepción alegada por el demando, sino también de manera oficiosa, conclusión a la que se llega con fundamento en las normas constitucionales y legales que invisten a los árbitros de la facultad de administrar justicia, como verdaderos jueces para el caso concreto con los mismos deberes, poderes y facultades de los jueces ordinarios.(23)

“(…).

“Así las cosas, puede y debe declarar oficiosamente el juez arbitral la nulidad absoluta del contrato, aunque no exista petición de parte, cuando aparezca plenamente demostrada en el proceso y en él intervengan las partes o sus causahabientes, como también puede ser solicitada por el Ministerio Público o por quien acredite un interés directo en el contrato.

“(…).

“En síntesis, aún sin petición expresa de parte, el juez arbitral no sólo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato o parte de él, según el caso, cuando esté demostrada en el proceso la causal prevista en la ley, se haya invocado como fuente de derechos u obligaciones de las partes e intervengan en él las partes o sus causahabientes.

“Y esa actuación no viola el principio de congruencia, al cual hace relación la causal 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, porque la ley le ordena en esos precisos y taxativos eventos decidir de oficio acerca de la validez o invalidez del contrato y, por ende, el juez arbitral ‘está cumpliendo con el respectivo precepto, expreso o implícito, o sea proveer sobre cuestiones incluidas en la relación procesal por disposición del legislador, de modo que las partes desde el principio saben el objeto del debate.’(24).

“Dicho de otro modo, como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, no se está en inconsonancia ‘en los casos que el sentenciador se halla facultado por la ley para pronunciarse de oficio sobre ciertos extremos de la controversia, pues tal hipótesis, aunque el demandante o demandado no los hayan sometido expresamente a su decisión, se hallan incluidos en la relación procesal por mandato del legislador, y en consecuencia, saben las partes, desde el momento en que aquella se constituyó, que tales cuestiones son objeto del debate’(25)(26).

Así las cosas, así no se hubiera alegado por las partes la configuración o existencia de una causal de nulidad, tal circunstancia no era una situación ajena al proceso arbitral, toda vez que la carencia de nulidades absolutas del negocio jurídico y, en consecuencia, su validez son un presupuesto para el pronunciamiento en el asunto puesto a conocimiento de los árbitros, para lo cual también tienen competencia legal.

En este orden de ideas, la Sala concluye que las consideraciones realizadas en el laudo en relación con la nulidad absoluta del anexo modificatorio 4, por objeto ilícito, tenían origen en la competencia de los árbitros, razón por la cual no puede predicarse que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a decisión, porque, como ya se vio, tal situación estaba íntimamente ligada con la relación jurídico procesal por mandato legal; en consecuencia, este cargo tampoco prospera.

Además, al cotejar lo concedido y lo solicitado, se observa que entre lo uno y lo otro existe una estrecha relación, así (se transcribe como aparece en el expediente):

PretensionesPretensiones concedidas
“1. Que por vía de tribunal de arbitramento pactado entre las partes se liquide y ordene su pago del contrato de obra 1/2010, suscrito entre Energuaviare S.A. E.S.P. y Paneles Solares – Empresa unipersonal, propietaria del establecimiento de comercio Paneles Solares, cuyo objeto consistió en la construcción de sistemas de energía fotovoltaica para 451 viviendas rurales pertenecientes a las veredas del Municipio de San José del Guaviare, Departamento del Guaviare. Energuaviare S.A E.S.P., por valor de $ 2.571.306.046.00 millones de pesos m/cte., sumando sus respectivas adiciones”.“Tercero. DECLARAR liquidado el contrato de obra 1-2010 suscrito el día 25 de octubre de 2010, entre Paneles Solares E.U. y la Empresa de Energía Eléctrica del departamento del Guaviare S.A E.S.P. Energuaviare S.A. E.S.P. por las razones arriba expuestas”.
“2. Como consecuencia de lo anterior, se reconozca y ordene su pago a favor de Paneles Solares – empresa unipersonal, propietaria del establecimiento de comercio Paneles Solares, la suma de $ 518.822.246 millones de pesos m/cte., tal como lo reconoce el formato de acta de recibo de obra firmado por el contratista, el interventor y superviso de Energuaviare S.A E.S.P”.“Cuarto. CONDENAR a la Empresa de Energía Eléctrica del departamento del Guaviare S.A E.S.P. Energuaviare S.A. E.S.P. a pagar a Paneles Solares E.U. la suma de quinientos cincuenta y un millones doscientos veintinueve mil seiscientos cincuenta y cuatro pesos ($ 551.229.654,00) moneda corriente, de conformidad con lo expuesto en este proveído”.
“4. Las costas y agencias en derecho que genere el presente Tribunal de Arbitramento”.“Sexto. CONDENAR a la Empresa de Energía Eléctrica del departamento del Guaviare S.A E.S.P. Energuaviare S.A. E.S.P. a pagar la suma de treinta y seis millones ciento cincuenta y nueve mil seiscientos dieciocho pesos ($ 36.159.618,00) moneda corriente a favor de la parte convocada conforme la parte motiva de este laudo arbitral” (según las consideraciones del laudo, este numeral corresponde a las costas del proceso y a las agencias en derecho).

En suma, es evidente que el laudo arbitral se limitó a estudiar lo pretendido por el convocante y lo discutido por la convocada, lo que a la postre se reflejó en la parte resolutiva de esa providencia.

En síntesis, el cargo se estima infundado y en tal sentido se pronunciará la Sala en la parte resolutiva de esta providencia.

3. Condena en costas.

Se impondrá condena en costas al recurrente vencido, tal como lo dispone el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012.

En la liquidación en costas se incluirá, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, teniendo en cuenta las reglas previstas por el artículo 188 del C.P.A.C.A, el artículo 366 (num. 4º) del C.G.P y las tarifas establecidas por el numeral 1.12.2.3 del Acuerdo 1887 de 2003, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por la Empresa de Energía Eléctrica del Guaviare S.A. E.S.P. – Energuaviare S.A. E.S.P., contra el laudo arbitral proferido el 2 de diciembre de 2014 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las diferencias originadas con ocasión del contrato de obra 1, del 25 de octubre de 2010, celebrado entre la mencionada Empresa y Paneles Solares EU, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDÉNASE en costas al recurrente, esto es, a la Empresa de Energía Eléctrica del Guaviare S.A. E.S.P. – Energuaviare S.A. E.S.P.

Liquídense por Secretaría de la Sección e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento, a través de su Secretaría.

Cópiese, notifíquese, cúmplase»

6 “ART. 40.—Recurso extraordinario de anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene. Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso”.

7 Según consta en la certificación expedida por la Cámara de Comercio de Villavicencio (fl. 469, cdno. C.E.).

8 Según el certificado de participación accionaria, el departamento del Guaviare tiene el 92.11% y el municipio de San José del Guaviare el 5.91%, es decir, que el Estado, representado en esos entes territoriales, posee el 98.02% de la composición accionaria (fls. 458 y 459, c. Consejo de Estado).

9 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, auto de 20 de agosto de 1998, exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otras providencias, entre las cuales se encuentran la sentencia de 20 de abril de 2005 (exp: 14519) y el auto de 7 de octubre de 2004 (exp. 2675).

10 Según este artículo, son contratos estatales los celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:
“Para los solos efectos de esta ley:
“1. Se denominan entidades estatales:
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (…)”.

11 “ART. 149.—Competencia del consejo de estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:
“(…)
“7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión”.

12 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 15 de mayo de 1992 (exp. 5.326), del 12 de noviembre de 1993 (exp. 7.809), del 24 de octubre de 1996 (exp. 11.632), del 16 de junio de 1994 (exp. 6.751), del 18 de mayo de 2000 (exp. 17.797), del 23 de agosto de 2001 (exp. 19.090), del 28 de abril de 2005 (exp. 25.811), del 4 de julio de 2002 (exp. 21.217), del 20 de junio de 2002 (exp. 19.488), del 4 de julio de 2002 (exp. 22.012), del 1º de agosto de 2002 (exp. 21.041), del 25 de noviembre de 2004 (exp. 25.560), del 8 de junio de 2006 (exp. 32.398), del 4 de diciembre de 2006 (exp. 32.871).

13 Ver entre otros pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 3 de abril de 1992, exp. 6695; del 14 de septiembre de 1995, exp. 10468; del 4 de mayo de 2000, exp. 16766; del 9 de agosto de 2001, exp. 19273; del 2 de octubre de 2003, exp. 24320; del 7 de junio de 2007, exp. 32.896; del 26 de marzo de 2008, exp. 34701; y del 13 de mayo de 2009, exp. 34525.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, exp. 32.896

15 Ibídem.

16 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 1992, expediente 6695 y sentencia del 4 de mayo de 2000, expediente 16766.

17 Nota del original: “En este sentido, ver, entre otras: Sentencia de 4 de abril de 2002, Exp. 20356, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez; Auto de 14 de agosto de 2003, Exp. 24344, C.P. Alier E. Hernández Enríquez; Sentencia de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar”.

18 Nota del original: “Auto de 14 de agosto de 2003, Exp. 24344, C.P. Alier E. Hernández Enríquez”.

19 Nota del original: “Corte Constitucional, Sentencia (sic) C 242 de 1997. En el mismo (sic) C 226 de 1993, C 431 de 1995 y C 037 de 1996”.

20 Nota del original: “Corte Constitucional, Sentencia (sic) C 294 de 1995”.

21 Nota del original: “Corte Constitucional, Sentencia (sic) C 163 de 1999”.

22 Nota del original: “Corte Constitucional, Sentencia (sic) C 330 de 2000”.

23 Nota del original: “Cfr. Corte Constitucional, Sentencia (sic) C-431 de 28 de septiembre de 1995. ‘Los árbitros obran en forma similar a cualquier juez…’”.

24 Nota del original: “Morales Molina, Hernando. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. pág. 489”.

25 Nota del original: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. M. P. Ernesto Cediel Angel. G.J. Nº CXXXIII, pág. 58”.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de agosto de 2006, expediente 11001-03-26-000-2005-00047-00 (31354).