Sentencia 2015-00044/21848 de agosto 3 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2015-00044-00 (21848)

Demandantes: Jorge Eliecer Prieto Riveros y otros

Demandados: Nación —Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía—

Referencia: Medio de control de nulidad

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Bogotá D.C., tres de agosto de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problemas jurídicos

Le corresponde a la Sala determinar la legalidad de los decretos 1609 y 2316 de 2013 y 1512 de 2014, por los cargos de falta de motivación, falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular.

De acuerdo con los argumentos expuestos por las partes y la fijación del litigio, los problemas jurídicos específicos que debe resolver la Sala son los siguientes:

i) Si los decretos 1609 de 2013, 2316 de 2013 y 1512 de 2014 carecen de motivación por cuanto: a) en los considerandos del acto no se expresaron motivos suficientes que justifiquen la venta de Isagen y; b) era necesario que se explicara en dichos actos cómo serán invertidos los recursos que se obtengan con dicha enajenación.

ii) Si los actos demandados adolecen de falsedad de los motivos porque: a) el programa de enajenación de Isagen no se sustentó estudios técnicos y; b) la Ley 226 de 1995 no excluye la aplicación de la Ley 80 de 1993 o estatuto general de la contratación.

iii) Si los actos demandados están viciados por falsa motivación porque los considerandos, según los demandantes, no coinciden con los motivos expresados por el Gobierno Nacional en diversas declaraciones de prensa y en las respuestas que le otorgó al Congreso cuando se efectuó el control político respectivo.

iv) Si los actos demandados incurren en desviación y abuso de poder porque persiguen una finalidad distinta al bien común y al interés general y violan los principios de la función pública y la contratación estatal, toda vez que no es clara la destinación de los recursos obtenidos con la venta.

v) Si los actos demandados fueron expedidos de manera irregular ya que: a) no se realizaron estudios técnicos previos que avalaran la viabilidad, oportunidad y conveniencia de la enajenación; b) no se tuvo en cuenta la regla fiscal y el criterio de sostenibilidad fiscal; c) la decisión de vender Isagen no fue incluida en el marco fiscal a mediano plazo, el proyecto de ley de presupuesto general de la Nación, y el plan nacional de desarrollo; d) el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no tenía competencia para diseñar el programa de enajenación y; e) no se le dio la oportunidad a la Defensoría del Pueblo de que ejerciera control sobre el programa de enajenación.

vi) Si la presunta diferencia de la firma del señor Presidente de la República en los tres decretos demandados afecta la legalidad de los mismos.

2. De la excepción de cosa juzgada(4) 

2.1. Para la Nación y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado existe cosa juzgada con base en la sentencia proferida por esta sección el 10 de septiembre de 2015 en el proceso 21025(5).

2.2. El fenómeno de la cosa juzgada garantiza el principio de unidad y seguridad jurídica, de modo que solo haya un pronunciamiento sobre la misma materia. Por tal razón, cuando se produce una decisión jurisdiccional definitiva que pone fin a un conflicto, esta se vuelve intangible, por lo que ningún otro juez puede volver sobre el asunto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la sentencia que niega la nulidad del acto demandado produce efectos de cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.

En esas condiciones, la configuración del fenómeno de cosa juzgada requiere: a) que el proceso recaiga sobre el mismo objeto y, b) que exista identidad de causa. Debe existir plena coincidencia en la razón o motivos por los cuales se demanda, esto es, en las normas violadas y el concepto de la violación.

2.3. En la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2015, dictada en el expediente con radicado 11001-03-26-000-2014-00054-00 (21025) —acumulado—, se declaró la legalidad de los decretos 1609 y 2316 de 2013, demandados en este proceso, con fundamento en los siguientes argumentos:

(i) Las razones políticas o de conveniencia que llevaron al Gobierno Nacional a tomar la decisión de venta son aspectos que escapan al control del juez ordinario.

El medio de control de nulidad no es el mecanismo adecuado para ejercer un control político o social frente a las decisiones del Estado, ni para evaluar su incidencia económica o la afectación futura y aún incierta de las finanzas públicas.

Tampoco se trata de un juicio para examinar desde un punto de vista extrajurídico si es correcta y conveniente la política de enajenación de un activo para invertir en un proyecto específico, ni es un juicio frente a la gestión fiscal de los recursos que obtenga el Gobierno Nacional como consecuencia de la enajenación de Isagen.

(ii) El Gobierno Nacional está facultado para decidir sobre la enajenación de la participación accionaria que la Nación tiene en Isagen.

De acuerdo con el artículo 60 de la Constitución Política, el Estado puede disponer libremente de su participación en una empresa, siempre que adopte medidas para ofrecerla de manera preferente a los trabajadores y organizaciones solidarias, en los términos señalados por la Ley 226 de 1995.

De ahí que “la decisión adoptada hace parte de una política económica de financiación que le permite al Estado decidir discrecionalmente qué activos optimiza o cuáles otros enajena, en el ámbito de las competencias del Gobierno Nacional”. Aspecto reforzado por los Conpes 3281 de 2004 y 3760 de 2014 en los que se formuló recomendación para adelantar una estrategia coordinada entre las diferentes entidades estatales con el fin de identificar los activos de la Nación que podrían ser objeto de aprovechamiento o enajenación.

(iii) El proceso de enajenación de Isagen adoptado en los actos demandados no vulnera los principios de democratización y preferencia(6).

Las restricciones fijadas en los actos demandados para el acceso de las personas naturales destinarias de condiciones especiales —como el límite impuesto en relación con el número de acciones que se podían adquirir— no desconocen el derecho de preferencia, pues son medidas administrativas tendientes a evitar conductas que resultan contrarias a los principios generales de la Ley 226 —como la participación de testaferros o con fines especulativos—, lo que hace posible, precisamente, el desarrollo del principio de democratización.

(iv) Con la expedición de los actos demandados no se vulneró el patrimonio público.

La Ley 226 de 1995 exige que la enajenación de participación accionaria estatal se realice con base en estudios técnicos que valoren la entidad, las acciones y todas las condiciones del mercado. Por tal razón, no deben realizarse estudios que examinen y determinen la conveniencia y oportunidad de negociar una propiedad accionaria específica.

Los estudios exigidos sí se realizaron: el programa de enajenación se elaboró con base en el avalúo técnico-financiero de la Unión Temporal Credit Suisse-Inverlink, el cual fue avalado mediante el concepto técnico rendido por Valfinanzas Banca de Inversión.

(v) Con la venta de Isagen no se afecta la continuidad del servicio público de energía eléctrica.

La expedición de los actos demandados garantizó la continuidad del servicio prestado por Isagen. El programa de enajenación estableció reglas para contratar un operador idóneo en caso que los destinatarios de las condiciones especiales adquirieran más del 50% de las acciones en circulación. En la segunda etapa también se fijaron requisitos para garantizar que el adquiriente tuviera capacidad financiera y experiencia técnica en el sector energético.

Además, el objeto social de la compañía se seguirá desarrollando, independientemente de la composición accionaria.

(vi) El Ministerio de Hacienda y Crédito Público es el competente para regular el programa de enajenación de Isagen al ser el titular de la participación accionaria ofrecida, como lo certificó el revisor fiscal de la sociedad.

(vii) No es obligación legal enviar al Defensor del Pueblo el proyecto de programa de enajenación para su aprobación.

El Defensor del Pueblo no debe intervenir de forma previa y obligatoria en el diseño de un programa de enajenación de acciones estatales. En todo caso, el proyecto sí fue remitido y el Defensor se pronunció en relación con el diseño de los reglamentos y formuló las observaciones que consideró necesarias.

(viii) El Gobierno Nacional presentó el programa de enajenación de Isagen al Congreso de la República.

El Gobierno Nacional presentó ante el Congreso de la República el plan de enajenación anual en forma global con los avalúos preliminares. En ese plan se remitió toda la información relativa al programa de enajenaciones para la vigencia 2013, en la que se incluyó la venta de Isagen.

(ix) El precio de la acción se fijó con fundamento en estudios técnicos.

El precio de la acción fue estimado en $ 3.178, esto es, dentro del rango de valoración del activo ($ 2.224 a $ 3.178) que se hizo antes del proceso de enajenación.

Así mismo, no hubo irregularidades en la determinación del precio, porque este fue fijado antes de que iniciara la primera etapa del proceso, es decir, antes de la oferta pública, por lo que “se mantuvo durante la vigencia de la primera etapa para garantizar la preferencia de los destinatarios de las condiciones especiales”.

(x) Con la expedición de los decretos demandados no se desconoció el criterio de sostenibilidad fiscal, ni la regla fiscal, ni se alteraron las finanzas del Estado.

Con los recursos percibidos por la enajenación, el Estado evita recurrir al endeudamiento y, por ende, no aumenta el déficit fiscal máximo previsto en el artículo 5º de la Ley 1473 de 2011. De esa manera, se procura mantener sanas las finanzas públicas.

Tampoco se vulnera la regla fiscal ya que: i) la venta de la participación accionaria de Isagen no debía incluirse de manera expresa en el marco fiscal de mediano plazo ni en el proyecto de ley de presupuesto general de la Nación, pues bastaba con que se incluyera de manera general la venta de activos como política de financiación del Estado, la que fue aprobada mediante la Ley 1687 de 2013(7); ii) el hecho de que el Estado deje de percibir los dividendos que reporta Isagen no implica una afectación negativa de las finanzas públicas porque, a pesar de representar un ingreso importante, no es significativo frente a los ingresos totales del Estado y, por ende, no tiene la entidad suficiente para afectar el resultado fiscal estructural, y, iii) la decisión adoptada por el Gobierno Nacional cumplió con la valoración previa del activo (L. 226, art. 7º), único estudio que ordena la ley para adelantar el programa de enajenación accionaria.

(xi) La enajenación de la participación accionaria que la Nación posee en Isagen no debía incluirse en el plan de inversiones del plan nacional de desarrollo.

No era necesario que en el plan nacional de desarrollo 2010-2014 se incluyera de manera específica la enajenación de la participación accionaria que la Nación poseía en Isagen. En el plan nacional de desarrollo se fijan políticas públicas generales; no se requiere un grado de detalle de cada una de las operaciones en las que se concreten las políticas del Gobierno Nacional(8).

3. Conclusiones sobre la cosa juzgada.

De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que existe cosa juzgada respecto de las materias sobre las que se pronunció esta sección en Sentencia del 10 de septiembre de 2015, por lo que debe estarse a lo decidido frente a: i) la facultad del Gobierno Nacional para enajenar su participación accionaria en Isagen, ii) el cumplimiento de los mandatos de democratización, preferencia, protección al patrimonio público y continuidad del servicio, iii) el respeto de las normas de procedimiento de la Ley 226 y, iv) la improcedencia de examinar la conveniencia de la política económica de enajenación de activos estatales en esta sede judicial.

Todo, porque se registra una identidad de causa entre lo decidido por la sección y algunos de los cargos formulados en la presente demanda, específicamente con: i) los elementos que estructuran el vicio de expedición irregular, esto es, la violación de la sostenibilidad fiscal y de la regla fiscal, ausencia de estudios de conveniencia de la enajenación, incompetencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para elaborar el programa de enajenación y la pretermisión de la etapa para el control de la Defensoría y, ii) la falsa motivación fundada en argumentos de conveniencia u oportunidad de la decisión de enajenar las acciones que la Nación posee en Isagen o, en los términos de la demanda, el cambio de un activo por otro.

En ese orden de ideas, se declarará probada la excepción de cosa juzgada respecto a dichos argumentos, bajo el entendido de que no se requería la identidad de partes pues cualquier persona está habilitada para la interposición del medio de control de nulidad (art. 137).

4. De la falta de motivación.

4.1. La lectura de los considerandos de los actos demandados permite concluir que éstos se sustentaron en circunstancias fácticas y jurídicas, no en expresiones genéricas y sin contenido, como lo afirman los demandantes.

Los hechos que sustentan las decisiones adoptadas en los actos demandados corresponden a los siguientes: (i) la Nación es propietaria de la mayoría de las acciones de Isagen; (ii) existe un convenio interadministrativo para realizar la gerencia del programa de enajenación de la participación accionaria de la nación en las diferentes empresas, previsto por el documento Conpes 3281 de 2004; (iii) existe concepto favorable de los Ministros; (iv) la Defensoría del Pueblo conoce el programa de enajenación de Isagen; (v) se suscribió una oferta de acuerdo de accionistas de Isagen; (vi) existe un amplio interés del mercado en participar en el proceso de enajenación de Isagen y; (vii) la sección cuarta del Consejo de Estado suspendió el proceso de enajenación pero luego fue levantada la medida.

Normativamente, las decisiones adoptadas en los decretos acusados se fundamentan, esencialmente, en los artículos 60 y 189-11 de la Constitución, la Ley 226 de 1995 y en el documento Conpes 3281 de 2004.

Así las cosas, no se puede predicar falta de motivación de los actos enjuiciados, pues sí existieron motivos, los cuales, por demás, se orientaron a la implementación del procedimiento para la venta de las acciones que la Nación posee en Isagen, fijar su plazo y el valor de las acciones.

4.2. Agréguese a ello, que en los actos no debía plasmarse la destinación de los recursos obtenidos con la enajenación ya que no existe norma que prevea esta obligación: la Ley 226 no dispone este deber dentro de los principios y reglas aplicables a los programas de enajenación que establece.

Luego, como no era necesario que se indicara en los actos demandados la forma en que serían invertidos los recursos que generara la venta de Isagen, no es posible predicar la falta de motivación alegada en la demanda.

5. De la falsa motivación.

5.1. Para los demandantes el vicio se configura porque la Ley 226 de 1995 no excluye la aplicación de la Ley 80 y porque los motivos de los actos demandados no coinciden con las declaraciones del Gobierno Nacional, las que, además, califican de falsas.

5.2. La Ley 80 de 1993 no es aplicable a los procesos de enajenación de la participación accionaria pública. Así lo dispone el artículo 2º de la Ley 226, según el cual:

“ART. 2º—Democratización. Todas las personas naturales o jurídicas, podrán tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene. En consecuencia, en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria. La Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos procesos de enajenación accionaria” (subrayas fuera del texto).

Por lo tanto, como la norma reglamentaria ratifica lo dispuesto por el legislador, mal podría afirmarse que se trata de un argumento falso o inventado por el Gobierno Nacional.

Como se ha dicho, la inaplicación de la Ley 80 de 1993 no implica que se desconozcan los principios de la función administrativa: el proceso de enajenación de la participación accionaria de la Nación en una empresa debe estar guiado por los principios propios de la administración pública, pues estos rigen todas las actuaciones de las autoridades, al margen del régimen legal al que estén sometidas.

5.3. De otro lado, la indicación ante medios de comunicación y en sede de control político de una serie de argumentos que justifican la venta de Isagen, que no fueron expuestos en los actos acusados, no da lugar a la existencia de un vicio por falsa motivación, pues se trata de aspectos que dan razón de la conveniencia de la decisión. Pero ellos no hacen parte del objeto del juicio de legalidad que compete hacer a esta jurisdicción.

Por esa razón, no es necesario examinar la veracidad, o no, de las afirmaciones realizadas por el Gobierno Nacional ante los medios de comunicación y en sede de control político.

Así las cosas, el cargo no prospera.

6. De la desviación de poder.

La desviación de poder supone la utilización de los poderes, atribuciones o competencias para el logro de una finalidad contraria a los fines para los cuales se otorgaron. Se trata de un vicio que se predica de quien expide el acto administrativo por lo que su prueba requiere de la acreditación de los motivos personales o subjetivos que permearon la expedición del acto.

En ese sentido, los cuestionamientos sobre la idoneidad, conveniencia y eficacia de la venta de las acciones del Estado en Isagen no permiten determinar la existencia del vicio: una cosa es que los actores consideren que la venta de Isagen no es una vía idónea, ni conveniente de obtener recursos para desarrollar proyectos del Gobierno Nacional —como lo sería la financiación de las vías 4G— y otra, distinta, que esa sola circunstancia demuestre una desviación de poder.

La omisión de informar en los actos que regulan el proceso de enajenación sobre el uso que se dará al dinero obtenido con la venta tampoco es muestra de una desviación de poder. Tal cuestión no era obligatoria en los actos y, en todo caso, escapa del objeto del juicio de legalidad por ser una decisión discrecional de política pública.

7. Anotaciones finales.

7.1. Sobre la tacha de falsedad de los decretos demandados.

7.1.1. En el concepto de la violación los demandantes afirmaron que “las firmas presidenciales de los tres decretos demandados no coinciden (tacha de falsedad)”.

Sobre ese tema no se hizo ninguna aseveración en la demanda ni en las intervenciones posteriores (audiencia inicial y alegatos de conclusión). No obstante, la Sala entiende que la afirmación estaba dirigida a que se indagara sobre la autenticidad de la firma del Presidente de la República en los actos demandados.

En este caso, en la audiencia de pruebas se ordenó exhortar al Presidente de la República para que certificara si reconocía las firmas plasmadas en tales decisiones. En respuesta, la secretaría jurídica de Presidencia remitió copia de los decretos demandados, con la precisión de que se trataba de copias auténticas.

Luego, por ese aspecto no existe ningún vicio.

7.2. Sobre la improcedencia de la acumulación.

En los alegatos de conclusión, los demandantes manifestaron el desconocimiento de su derecho al debido proceso porque el despacho del consejero Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, pese a tratarse de asuntos idénticos, no acumuló el presente proceso al expediente conformado por los procesos 21025, 21047 y 20946.

Las inconformidades respecto de la decisión adoptada mediante Auto del 21 de julio de 2015, en el que se rechazó por extemporánea la solicitud de acumulación del presente proceso, debieron ser planteadas en la oportunidad procesal que la ley establece para tal fin, esto es, en el término de ejecutoria de la providencia.

Luego, como esa determinación quedó en firme porque los hoy demandantes guardaron silencio, mal puede discutirse en esta instancia, razón por la que no se configura la afectación del debido proceso.

7.3. Sobre la legalidad del Decreto 1512 de 2014.

En el presente proceso también se demanda el Decreto 1512 de 2014, que no fue demandado en el proceso resuelto mediante Sentencia del 10 de septiembre de 2015, respecto de la cual se declaró la cosa juzgada.

Frente a este decreto los demandantes no expusieron cargos concretos que cuestionaran su contenido, esto es, la prórroga de la vigencia del programa de enajenación de Isagen, de ahí que la decisión de los vicios alegados frente a los otros decretos demandados resulta aplicable para este.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Estarse a lo resuelto en la Sentencia del 10 de septiembre de 2015, proferida por esta sección en el proceso 110010326000201400054 00 (21025) (acumulado), toda vez que en relación con la misma existe COSA JUZGADA parcial, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

3. No se condena en costas en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

4. Se acepta la renuncia presentada por el abogado Mateo Floriano Carrera, apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía (fl. 912 cuaderno principal 2).

5.- Cópiese, comuníquese a las autoridades públicas interesadas y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en audiencia de la fecha».

(4) Aunque fue propuesta como excepción previa, no se decidió sobre la misma en la audiencia inicial habida cuenta de que no estaba conformada la Sala de Decisión y por su naturaleza mixta (puede ser previa o de fondo), bien podía ser objeto de pronunciamiento en la sentencia.

(5) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(6) El Ponente de este proceso se apartó de la posición adoptada por la mayoría al considerar que las limitantes autorizadas por la Ley 226 de 1995 están referidas únicamente a la negociabilidad de las acciones adquiridas y el monto máximo de acciones que pueden comprar las personas que ejerzan cargos en el nivel directivo de la empresa. Sin embargo, la decisión mayoritaria es la que debe seguirse al constituir el precedente aplicable sobre el particular.

(7) Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2014.

(8) La estrategia financiera sustentada en la gestión de activos sí estaba definida en el plan nacional de desarrollo correspondiente al cuatrienio 2010-2014, lo que le permitía al Gobierno Nacional elegir autónomamente los bienes objeto de enajenación o consolidación.