Sentencia 2015-00069/4115-2016 de mayo 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Exp.: 700012333000201500069 01

Núm. Int.: 4115-2016

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Francisco Javier Wilches Julio

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP

Asunto: Sustitución pensión / Pensión de sobrevivientes en el régimen general / Requisitos / Análisis probatorio de la convivencia.

Fallo de segunda instancia - Ley 1437 de 2011

Bogotá D.C., dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: “Consideraciones

1. Planteamiento del problema jurídico

20. De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandada en calidad de apelante único, en el sub lite el problema jurídico se contrae a determinar si el señor Francisco Javier Wiches Julio cumple con los requisitos necesarios para hacerse acreedor de la pensión de sobrevivientes. Para el efecto, se deberá establecer si el mencionado señor acreditó la convivencia plena y efectiva con la señora Alicia Gutiérrez Viuda de García (q.e.p.d.) con fundamento en las pruebas documentales y los testimonios que fueron recaudados dentro del proceso.

21. Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) marco legal y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes; y, ii) del caso en concreto.

1.1.1. La pensión de sobrevivientes

22. La pensión de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido su fallecimiento, en razón a la desprotección que se genera por esa misma causa.

23. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-111 de 2006 al resolver una acción pública de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 2003(9), indicó que la pensión de sobrevivientes tiene por objeto impedir que ocurrida la muerte de una persona, los miembros del grupo familiar que dependían económicamente de ella, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Lo anterior, mediante la asignación de una prestación económica que suple la ausencia repentina del apoyo financiero del causante, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación.

1.1.2. Pensión de sobrevivientes en el régimen general.

24. En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968(10), así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969(11) consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento.

25. El Decreto 3135 de 1968, disponía:

“ART. 36.—Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34(12), tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores”.

26. Sobre la sustitución de pensión, el artículo 39 del Decreto 3135 de 1968, establecía:

“Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes”.

27. El artículo 80 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, determina lo siguiente:

“Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto(13), para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal”.

28. Posteriormente, en materia de sustitución pensional se expidió la Ley 33 de 1973(14), la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez.

29. Luego, la Ley 12 de 1975(15) solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional.

30. De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

31. En la Constitución Política de 1991, a través de su artículo 48, se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de éste, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución.

32. Así las cosas, conforme al mencionado artículo 48 de la Carta Política(16) los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia, edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Seguridad Social.

33. La Sala precisa que el sistema de sustitución pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, pues dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, con el mismo propósito se consagró la pensión de sobrevivientes.

34. En efecto, la Ley 100 de 1993, en su artículo 47, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003(17), determinó los beneficiarios de la pensión de sobrevivencia, así:

“ART. 47.—Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.(18)

(Negrillas fuera de texto)

35. Conforme a la norma transcrita, se tiene que para acceder a la pensión de sobrevivencia, el o la cónyuge o compañera permanente, deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes presupuestos: i) Que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y ii) Que convivió con el fallecido, no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte.

36. El monto de la prestación está definido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, de la siguiente manera:

“El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.

El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley”

1.1.3. Marco jurisprudencial sobre la sustitución pensional.

37. El Consejo de Estado mediante Sentencia de 24 de febrero de 2015(19), reconoció una sustitución pensional a la cónyuge supérstite, estableciendo que tal reconocimiento dependerá, en cada caso, de los hechos que acrediten los interesados para acceder al beneficio, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin, con base en los siguientes argumentos:

“Respecto al tema en particular, esta Sección ha sido particularmente cuidadosa en interpretar esta disposición en cada caso concreto, pues con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, todas aquellas garantías atinentes a la Seguridad Social comprenden tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente en igualdad de condiciones; en esa medida cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución debe valorarse i) el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte y ii) la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias, para efectos del reconocimiento de la prestación(20).

Recordemos que la familia a la luz de la Constitución Política de 1991, es concebida como un fenómeno de la vida social que nace de la decisión libre de dos personas que procuran un proyecto en común y que merecen de la protección Estatal en condiciones de igualdad, tanto la que está constituida por el vínculo del matrimonio, como aquella emanada de la voluntad de establecer una unión marital de hecho. Por consiguiente, el reconocimiento de la sustitución pensional dependerá, en cada caso, de los hechos que acrediten los(as) interesados(as) para acceder al beneficio, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin.

(Negrilla fuera del texto)

38. La Sección Segunda de esta Corporación, ratificó el anterior criterio en Sentencia de 1º de diciembre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00309-01(0399-16), Consejera Ponente Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, determinando los aspectos que se deben valorar para obtener el reconocimiento de la sustitución pensional, en los siguientes términos:

(…)

“En ese orden de ideas, resulta relevante examinar cada uno de los testimonios que se rindieron dentro del proceso, para efectos de definir el derecho de la demandante y la tercera interviniente para percibir la pensión que en vida disfrutaba el causante, atendiendo aspectos como la convivencia de familia, apoyo, auxilio, socorro y solidaridad, no sin antes señalar, que el hecho de que tan sólo se citen apartes de las manifestaciones, no significa que no se realice un estudio concienzudo e integral de las mismas”.

(…)

39. Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencias C-1035 de 2008 y C-658 de 2016, estableció que el objeto de la pensión de sobrevivientes es proteger a los miembros de dicho grupo del posible desamparo al que se pueden enfrentar por razón de la muerte del causante, en tanto antes del deceso dependían económicamente de aquél(21) y por ello, “las características que definen la existencia de un vínculo que da origen a la familia están determinadas por la vocación de permanencia y fundadas en el afecto, la solidaridad y la intención de ayuda y socorro mutuo, como lo dispone el artículo 42 de la Carta.(22)”.

40. Además, frente al requerimiento estudiado, esa corporación ha sostenido que la finalidad es beneficiar a quienes realmente compartían vida con el causante, pues la pensión de sobrevivientes, como antes se ha mencionado, busca proteger a quien ha convivido permanente, responsable y efectivamente con el pensionado, de manera que lo que se ampara es una comunidad de vida estable y permanente, por oposición a una relación fugaz y pasajera”.(23)

41. Asimismo, es necesario tener en cuenta que la aplicación e interpretación la normatividad anteriormente citada, debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia, bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales, de manera que para efectos de logar su protección resulta irrelevante que su origen o fuente de conformación sea el matrimonio o unión de hecho, conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional(24).

42. Ciertamente, para efectos de determinar quién es el llamado a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes deben primar la convivencia plena, permanente y singular, un apoyo afectivo y una comprensión por parte de la pareja, situaciones estas que a lo largo del proceso no se lograron probar. Al respecto, en cuanto a ese denominado acompañamiento permanente, la Corte Suprema de Justicia(25) también ha señalado que:

“(…) se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo —elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.— entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales”.

(Negrilla fuera del texto)

43. Con el anterior antecedente Jurisprudencial y con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, la Sala establece que los derechos a la Seguridad Social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente, quienes deberán acreditar que estuvieron haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que convivieron con el fallecido, no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte.

44. Conforme a lo expuesto, se tiene que para determinar el derecho a la sustitución pensional debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las personas potencialmente beneficiarias.

2. Análisis de la Sala del caso particular

45. Del recurso de apelación, la Sala advierte que lo que la entidad demandada increpa con respecto a la sentencia de primera instancia es no haberse tenido en cuenta las condiciones y características de la convivencia que alega el demandante pues, en su criterio, no se establece de manera clara la existencia de una relación conyugal, y por otro, considera que no se apreciaron en debida forma las pruebas aportadas.

46. Así las cosas, el problema que debe resolver la Sala es si el demandante reúne los requisitos establecidos en la normatividad para que le sea reconocida la sustitución pensional que reclama en condición de cónyuge supérstite. Con ese propósito, se analizará el material probatorio allegado para establecer si la vida marital o convivencia que aduce el demandante con la causante se dio por un término no inferior a 5 años en condiciones de auxilio o apoyo mutuo, convivencia efectiva, comprensión, vida en común al momento de la muerte y la dependencia económica, conforme se estableció en la normatividad y jurisprudencia antes reseñadas.

47. En el caso concreto, son hechos probados los siguientes:

a. La señora Alicia Gutiérrez Muñoz a sus 79 años de edad contrajo matrimonio con el señor Francisco Javier Wilches Julio de 34 años de edad el 27 de enero de 2005, de acuerdo con la Escritura Pública 10 de la Notaría Única de San Onofre (Sucre) y el Registro Civil de Matrimonio indicativo serial 4372501(fls. 16, 17 y 20).

b. La señora Alicia Gutiérrez Muñoz tenía reconocida pensión de jubilación gracia a cargo de la entidad demandada, por medio de la Resolución 7106 de 16 de septiembre de 1980 (fls. 16 a 18)

c. Según el Registro Civil de Defunción indicativo serial 5135171, la señora Alicia Gutiérrez falleció el 27 de enero de 2010, día en que se cumplieron los 5 años de casados entre la causante y el demandante (fls. 19 y 20).

48. Ahora, le corresponde a la Sala a través de las pruebas aportadas y las declaraciones practicadas determinar si en este caso se dio la convivencia efectiva en los términos establecidos por la jurisprudencia de ésta corporación, de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia antes referidas, es decir, atendiendo el criterio material de convivencia más que el propio vínculo matrimonial. Las pruebas que se allegaron son las siguientes:

a. Por medio de declaración extra proceso, visible a folio 22 del expediente, rendida por la señora Alicia Gutiérrez de García ante la Notaría Única de San Onofre (Sucre) de fecha 14 de marzo de 2005 expresó lo siguiente:

Primero: Que convivi (sic) en unión libre con el señor Francisco Javier Wilches Julio con cedula número 9.043.716 de San Onofre.

Segundo Que contraje matrimonio con dicho señor el día 27 de enero de 2005.

Tercero, el cual depende económicamente en todo de mí y le suministro todo lo indispensable para su subsistencia. Ya que no trabaja, ni esta (sic) afiliado a otra EPS y no recibe pensión alguna”.

b. A folio 21 del expediente aparece la solicitud de traslado pensional, presentada por la causante ante Cajanal el 1º de abril de 2005, a través de la cual designó como beneficiario de su pensión de jubilación al demandante, en caso de su muerte.

c. En la Audiencia de Pruebas realizada el 29 de febrero de 2016, cuya grabación está contenida en el CD anexo a folio 148 del expediente, se recibieron los testimonios previamente decretados y solicitados por la parte demandante de los señores Bernardo Meléndez Rodríguez y Carlos Bohórquez Vergara. Veamos:

d. El testigo Carlos Bohórquez Vergara, manifestó:

“(…) Preguntado: Señor Carlos Bohórquez háganos un relato libre y espontáneo de lo que usted conozca y le conste sobre la relación que sostuvieron el señor Francisco Javier Wilches Julio y la señora Alicia Gutiérrez, durante el tiempo en que convivieron como pareja. Contestó: Bueno doctor le diré que tuvieron sus relaciones, se casaron, ella era su esposa y él su esposo, bueno, la amistad que nos une con Francisco Javier, de tener 15 o 20 años de amistad y él viviendo con la señora. En el 2005 ella se enfermó, en el 2010, falleció. Preguntado: Dígale a este despacho cuando aproximadamente empezaron a convivir el señor Francisco Javier Wilches Julio y la señora Alicia Gutiérrez de García. Contestó: Bueno ellos 2005 que se casaron, convivieron 5 años, ella muere en el 2010. (…) Preguntado: Sírvase decir el declarante entonces, cuando contrajo matrimonio el señor Francisco Javier Wilches con la señora Alicia Gutiérrez, ya esta se encontraba enferma, puesto que el mismo se realizó según sus voces en el año 2005? Contestó: Ella se enfermó, en el 2005 se casó, pero solamente el matrimonio no es solamente (sic), como es, para ser vida conyugal no, el matrimonio también el esposo quiere a su esposa, así no tenga que estar durmiendo junto con ella no hacer vida conyugal con ella, porque ella ya estaba enferma. (…) Preguntado: Sírvase decirle al despacho que actos realizaba el señor Francisco Javier con relación a la señora Alicia Gutiérrez para decir efectivamente se comportaba como esposos? Contestó: Ha dicho usted, la verdad, se comportó como un buen esposo de ella, porque tanto fue, que la ayudó en su larga enfermedad de los 5 años y siempre estaba al pie de ella, ahí atento a lo que ella necesitaba y todas esas cosas (…) Preguntado. Sabe usted ante quien contrajo matrimonio, quien fue el testigo de parte de la sociedad, quien los casó al señor Francisco Javier y a la señora Alicia Gutiérrez. Contestó: otra disculpa que le pido porque no tengo conocimiento. (...) Preguntado: De donde surge esa amistad, que los unió con el señor Francisco Wilches. Contestó: en la política. (…) Preguntado: Sírvase decir, si lo sabe, de donde salía los ingresos del matrimonio. Contestó: No tengo conocimiento. Preguntado: De que vivía antes de casarse el señor Wilches Contestó: Siempre ha sido empelado público (...)”

e. Por su parte, el señor Bernardo Meléndez Rodríguez, afirmó lo siguiente:

“(…) Preguntado: Haga por favor un relato libre y espontáneo, de lo que a usted le conste en la convivencia que sostuvo el señor francisco Javier Wilches julio con la señora Alicia Gutiérrez de García? Contesto: Puedo relatar del compañero Francisco Javier Wilches Julio, convivió con la seño Alicia, un tiempo que recuerdo yo fue en el 2005, contrajeron matrimonio en el lapso del 2005, estuve compartiendo en esa casa como en el 2005, 2006 y 2007 porque me tocó retirarme por motivos de trabajos de San Onofre, conozco muy bien a la difunta Alicia, porque fue docente, doy fe de eso, contrajeron matrimonio. En el lapso de por ahí del 2009 se enfermó fue compañero el señor Javier, la atendía como compañera, cónyuge que era, es lo más puedo decir. (…) Preguntado: ¿Sabe usted de que enfermó la señora Alicia Gutiérrez? Contestó: Sé que cayó enferma, no podía moverse mucho que es lo que más, pero en sí, en sí no puedo darle mucha información, sé que estaba en una silla, no de rueda, sino que la atendía él allí que es lo que más puedo comentarle, yo siempre lo veía cuando él le daba la alimentación a ella. Preguntado. Podría usted decirnos a este despacho, cual era aproximadamente la diferencia de edad entre la señora Alicia Gutiérrez y el señor Francisco Wilches cuando contrajeron matrimonio en el año 2005?. Contestó: Le comento algo, esa edad podía ser de una edad de casi 35 años, le llevaba ventaja al señor Javier. (…) Preguntado: ¿Podría usted decirnos, de acuerdo a la información que nos acaba de mencionar de que conocer al señor Francisco Javier Wilches Julio, de 15 a 20 años, cuando empezaron lo que podríamos denominar amores que terminaron en el matrimonio del señor Francisco Javier Wilches Julio y la señora Alicia Gutiérrez? Contestó: Le puedo comentar que en el año 2003, se rumoraban que tenían una relación, cuando nos enteremos que iban a contraer matrimonio nos extrañó tanto, por la edad que tenían, pero como en la edad no hay amor, un joven y contrajeron matrimonio porque después de eso, si nuestros amigos los visitamos, que es lo que más tengo conocimiento de eso, y recuerdo eso porque no participé en la boda. Preguntado: Durante el tiempo que convivieron casados el señor Francisco Javier Wilches julio y la señora Alicia Gutiérrez, sabe usted cuales eran los ingresos y de que actividad los derivaba el señor Francisco Javier Wilches Julio. Constestó: Tengo por conocimiento que el papá de él manejaba una granja y de eso vivía el señor Francisco Javier (…) Preguntado: Sírvase hacer una mejor descripción de los cuidados que le proporcionaba el señor Francisco Javier Wilches Julio a la señora Alicia Gutiérrez durante el tiempo en que convivieron juntos como esposos. Constestó: Comentarle que los domingos a la iglesia, muy permanentemente como los cuidados de marido a mujer, con la medicina, porque nosotros entre amigos visitábamos mucho a Javier, no como criticarlo, sino que veíamos la pareja, jocosamente y la preocupación que él se daba con la señora Alicia, en la alimentación, en la medicina, los cuidados que él tenía con ella. (…) Se le concede el uso de la palabra a la apoderada de la parte demandada. (…) Preguntado: En esos 20 años que usted la conoce, puede manifestar con quien convivió con ella, llámese hijos, tíos, primos. Constestó: Era poco visitante, vuelvo y le repito, porque la conocí en la escuela Institución Educativa María Auxiliadora, la veíamos en la mañana porque yo tenía que ir para la escuela pero el tiempo con quien ella convivía, no le puedo dar exactamente ese tiempo, soy visitante de la casa, cuando ella contrae matrimonio con el señor Francisco Javier porque era amigo y ahí comencé a ir (…) Preguntado: Establezca si usted conoce al señor Francisco Wilches conviviendo con la señora Alicia Gutiérrez a partir de qué año, como le consta a partir de qué años empezaron ellos a convivir. Constestó: Del año 2005, 2006, me consta porque visitábamos a la casa de ellos y hablábamos con ella. (…)”

49. En este momento la Sala procede a valorar las pruebas allegadas al proceso de la siguiente manera:

50. Frente a las documentales se observa que la declaración extra juicio que rindió la causante el 14 de marzo de 2005 ante la Notaría Única de San Onofre se realizó un mes y medio después del matrimonio, en ella no se expresó su propósito ni destinatario y a pesar que la señora Alicia Gutiérrez afirmó que convivió en unión libre con el demandante no indicó una fecha cierta a partir de la cual pudo ocurrir ese hecho.

51. La solicitud de traslado pensional que hizo la causante ante Cajanal, designando como beneficiario de la sustitución al demandante data del 1º de abril de 2005, es decir, dos meses después de la fecha del matrimonio, documento que por sí solo tampoco da certeza del tiempo de relación con el demandante.

52. A continuación, la Sala procede a valorar las declaraciones rendidas con el ánimo de establecer si ellas acreditan los requisitos establecidos en las normas y la jurisprudencia, de la siguiente manera:

53. El testigo Bohórquez Vergara cuando se le pidió que hiciera un relato libre y espontáneo de lo que conociera y le constara sobre la relación que sostuvieron el señor Francisco Javier Wilches Julio y la señora Alicia Gutiérrez durante el tiempo en que convivieron como pareja, contestó que “tuvieron sus relaciones, se casaron, ella era su esposa y él su esposo, bueno, la amistad que nos une con Francisco Javier, de tener 15 o 20 años de amistad y él viviendo con la señora. En el 2005 ella se enfermó, en el 2010, falleció”. La anterior respuesta simplemente corrobora una circunstancia que ya está probada, la que tiene que ver con que los señores Wilches Julio y Gutiérrez se casaron, hecho que se demuestra no a través de esta declaración, sino por medio del registro de matrimonio pero de ella no se establecen las razones de modo tiempo y lugar sobre la posible convivencia; es más no es posible establecer si los 15 o 20 años hacen referencia a la amistad del testigo con Wiches Julio o al periodo de convivencia del demandante con la señora Alicia Gutiérrez.

54. A la pregunta sobre cuando aproximadamente empezaron a convivir el señor Francisco Javier Wilches Julio y la señora Alicia Gutiérrez de García, el testigo Carlos Bohórquez Vergara, manifestó que “ellos 2005 que se casaron, convivieron 5 años, ella muere en el 2010”. Al valorarse esta respuesta y confrontarse con la anterior, se observa que entran en contradicción por cuanto en la primera pareciera afirmar el declarante que tiene 15 o 20 años de amistad con el demandante y éste viviendo con la causante; pero en la segunda, el declarante parte del hecho probado de las fechas de matrimonio y de la muerte, sin dar cuenta de circunstancias de tiempo modo y lugar que permitan establecer la convivencia.

55. A la siguiente pregunta realizada a Bohórquez Vergara para que informara sí cuando contrajeron matrimonio los señores Francisco Javier Wilches y Alicia Gutiérrez de García, ésta última ya se encontraba enferma, puesto que la ceremonia se realizó en el año 2005, el testigo manifestó que el matrimonio no es para hacer vida conyugal, respuesta que configura una simple opinión del testigo que no da cuenta de las circunstancias en que pudo desarrollarse la convivencia.

56. Cuando se interrogó al testigo sobre los actos que realizaba el demandante con relación a la señora Alicia Gutiérrez para decir que se comportaban como esposos, contestó: “Ha dicho usted, la verdad, se comportó como un buen esposo de ella, porque tanto fue, que la ayudó en su larga enfermedad de los 5 años y siempre estaba al pie de ella, ahí atento a lo que ella necesitaba y todas esas cosas”. Y al preguntársele ante quién contrajeron matrimonio, quién fue el testigo de parte de la sociedad y quién los casó, contestó: “Otra disculpa que le pido porque no tengo conocimiento (...). Estas respuestas contienen afirmaciones pero no dejan ver a la Sala las circunstancias de tiempo y lugar en que se desarrolló lo dicho, tampoco se establece que efectivamente el testigo tuviera una amistad cercana con el demandante que le permitiera contar y acreditar en el expediente las condiciones requeridas, por cuanto los dichos del testigo en algunos momentos resultan ser afirmaciones y en otros simples opiniones, concretándose al periodo comprendido entre el 2005 al 2006 cuando al inicio afirmó ser amigo desde hace 15 o 20 años, sin precisar si era vecino o compañero de trabajo, pues a pesar que dijo que lo conoció en la política, no indicó algún otro aspecto de su amistad, finalmente el testigo termina disculpándose por su desconocimiento.

57. El mismo señor Bohórquez Vergara al indagársele sobre los actos realizaba el señor Francisco Javier con relación a la señora Alicia Gutiérrez en orden a establecer si efectivamente se comportaba como esposos se limitó a afirmar que él “la ayudó en su larga enfermedad de los 5 años y siempre estaba al pie de ella, ahí atento a lo que ella necesitaba y todas esas cosas”, sin identificar algunas situaciones de hecho que respaldaran su dicho.

58. Por su parte, lo aducido por el testigo Meléndez Rodríguez no acredita elementos de juicio como las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hubieran acreditado una convivencia efectiva entre la causante y el demandante pues simplemente afirmó ser amigo de éste último por espacio de 15 a 20 años, saber del matrimonio y se refiere al periodo en que se casaron y la fecha en que murió la causante, pero no relata alguna circunstancia que permite saber las circunstancias de esos hechos.

59. En efecto, al preguntársele cuando empezaron a tener amores el señor Francisco Javier Wilches Julio y la señora Alicia Gutiérrez, contestó que en el año 2003 se rumoraba que tenían una relación, de manera que esta declaración no puede tenerse como una prueba directa en cuanto se informó sobre un rumor.

60. Además, el testigo Meléndez Rodríguez al preguntársele sobre la enfermedad de la causante indicó que “… cayó enferma, no podía moverse mucho que es lo que más, pero en sí, en sí no puedo darle mucha información, sé que estaba en una silla, no de rueda (sic), sino que la atendía él allí que es lo que más puedo comentarle…”, pero no describió de qué estaba enferma la causante, es decir no indicó las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre el hecho de la enfermedad de la señora Gutiérrez.

61. Sobre este aspecto, las declaraciones de los testigos no resultan uniformes, pues mientras que el señor Bohórquez Vergara dijo que la causante se enfermó en el año en que contrajo matrimonio con el demandante, es decir, en el 2005; el señor Meléndez Rodríguez dijo que la pensionada se enfermó en el año 2009, momento en el cual, según su propio dicho, no podía conocer esa situación porque se retiró por motivos de trabajos de San Onofre y solo compartió con el matrimonio en los años 2005, 2006 y 2007.

62. La Sala observa que la causante declaró que el demandante dependía económicamente de ella, el testigo Bernardo Meléndez indicó que él vivía del papá y el señor Carlos Bohórquez dijo que era empelado público. Esta circunstancia deja ver que no es posible dar credibilidad a ninguna de las declaraciones de los testigos porque cada una informa, frente a la misma situación, una respuesta diferente, entonces no puede la Sala acoger una y desconocer la otra, pues la declaración tiene por objeto ilustrar el proceso de manera clara, precisa y con la verdad, es decir, aquello que le conste al testigo y en muchas de las declaraciones se habla de rumores o dichos.

63. Ahora, en cuanto al lapso de tiempo en que eventualmente se pudo dar la convivencia entre la causante señora Alicia Gutiérrez de García (q.e.p.d) con el señor Francisco Javier Wilches Julio, la Sala observa que en la demanda se afirmó que convivieron por 20 años, mientras que en la corrección de la demanda se dijo que esa circunstancia se dio por 10 años, a diferencia de los declarantes, quienes afirmaron que ella se dio por un lapso de cinco años pero encuentra la Sala que ellos se refirieron al periodo comprendido entre la fecha del matrimonio y la muerte de la causante, encontrando que no hay hecho probado frente al número de años de convivencia que se afirma en la demanda.

64. Además, no quedaron claras las razones por las cuales los testigos conocieron sobre los hechos materia de prueba, en concordancia con el principio de objetividad que caracteriza la prueba, es decir por qué los testigos conocieron lo que atestiguaron. Este aspecto no quedó establecido porque los testigos no tenían conocimiento directo sobre los hechos.

65. Lo expuesto no da total certeza de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que eventualmente pudo desarrollarse la convivencia, si esta se dio en los últimos cinco año de vida de la causante, ni de la dependencia económica del demandante respecto de la causante, pues al analizar la prueba documental y testimonial recaudada y apreciada bajo las reglas de la sana crítica, ella no da certeza sobre tales aspectos.

66. La Sala considera que este es el punto esencial del presente litigio, por cuanto el requisito de la convivencia es el que advirtió el a quo que se cumplió y en consecuencia de ello concedió las pretensiones de la demanda, decisión de la cual se discrepa pues los medios probatorios allegados al sub lite no la acreditaron plenamente en cuanto los testigos informaron sobre sus opiniones subjetivas, como se estableció.

67. Tal como se advierte del recuento anterior, el señor Francisco Javier Wilches Julio no acreditó de manera plena la convivencia con la fallecida, señora Alicia Gutiérrez de García, por el tiempo de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su muerte, pues a pesar que se allegó Escritura Pública 10 de la Notaría Única de San Onofre (Sucre) y el Registro Civil de Matrimonio indicativo serial 4372501, las demás pruebas allegadas no dan certeza sobre la referida convivencia, de manera que no es posible extraer con claridad que en el matrimonio celebrado entre el demandante y la causante se hayan presentado por el tiempo requerido los supuestos de ayuda y socorro mutuo en que se funda la familia que las normas constitucionales y legales pretenden proteger.

68. En el sub lite resulta necesario reiterar que el referido requisito de convivencia no fue acreditado en las características de auxilio o apoyo mutuo, comprensión y vida en común, con vocación de estabilidad y permanencia, que en últimas, conforme lo establece la jurisprudencia reseñada, son los factores que legitiman el derecho reclamado, condiciones que no se probaron con suficiencia en este caso, situación que da lugar a revocar la sentencia del a quo, mediante la cual se acogieron las súplicas de la demanda interpuesta por el accionante.

En conclusión, las pruebas testimoniales presentadas por el señor Francisco Javier Wilches Julio para demostrar la convivencia con la señora Alicia Gutiérrez de García los últimos 5 años, no resultaron ser suficientes y concluyentes y las demás pruebas que se allegaron no permiten determinar que en realidad hubo una convivencia sólida, constante y permanente bajo un mismo techo durante los últimos 5 años de vida del demandante con la causante, razón por la cual no acreditó el cumplimiento de los requisitos necesarios para hacerse acreedor al reconocimiento de la pensión de beneficiarios de la pensión gracia que tenía reconocida la señora Alicia Gutiérrez de García.

De la condena en costas.

69. Ahora bien, alrededor las costas(26) debe reiterar la Sala lo expuesto por ambas subsecciones de la sección segunda(27) de esta Corporación, en punto a que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

70. En el caso, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada quien dentro de sus facultades, hizo uso mesurado de su derecho de defensa. Por ello, se revocará también ese aparte de la sentencia apelada.

Decisión de segunda instancia.

71. Por las razones que anteceden se revocará la sentencia de primera instancia proferida el 24 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Sucre que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Francisco Javier Wilches Julio en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP. En su lugar, se negarán las súplicas de la demanda.

72. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. REVOCAR la Sentencia de 24 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión Oral por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Francisco Javier Wilches en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y se condenó a la entidad al pago de costas, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia, y en su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda.

2. Se reconoce personería al abogado José Alexander López Mesa, como apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con el poder conferido, visible a folio 287 del expediente.

3. Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

9. “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.
“ART. 13.—Los artículos 47 y 74 quedarán así:
(…)
d) ‘Aparte tachado Inexequible’ A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;(…)”

10. “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”

11. “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.”

12. “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.
2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos.
3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.
4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.
5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales.
6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.”

13. “ART. 92.—Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.”

14. “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.”

15. “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.”

16. Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo 1 de 2005.

17. “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.”

18. Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003.

19. Radicación 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970.

20. Consultar entre otras decisiones, la Sentencia de 12 de junio de 2014, proferida dentro del proceso identificado con el número 540012331000200301297 01 (2336-2013). En esa oportunidad la Sala examinó el caso de una compañera permanente que convivió con el causante durante un lapso no inferior a 38 años debidamente acreditados, a quien le fue negado el reconocimiento de la sustitución pensional en tanto el pensionado mantenía vigente una unión conyugal.

21. Sentencias T-043 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-177 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-089 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-606 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-424 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-1283 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.

22. Sentencia C-1035 de 22 de octubre de 2008.

23. T-566 de octubre 7 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-080 de febrero 17 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-425 de mayo 6 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-921 de noviembre 17 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

24. C-595 de 1996, T-660 de 1998, entre otras.

25. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 8 de agosto de 2006, proferida dentro del radicado 27079.

26. Estas erogaciones económicas son aquellos gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas. Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. (ART. 361 y ss. CGP).

27. Sentencia del 19 de enero de 2015, Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, Interno 4044-2013, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez.