Sentencia 2015-00081 de mayo 25 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 81001-23-39-000-2015-00081-01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 28 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

Actores: Andrés Alberto Padilla Ávila y Gregorio Santafé Rodríguez.

Tesis: Reiteración jurisprudencial: Divergencias entre los medios de control electoral y de pérdida de investidura. a diferencia del medio de control electoral, la pérdida de investidura plantea un juicio sancionatorio. sentencia de nulidad electoral no constituye cosa juzgada en el proceso de pérdida de investidura. analizados los elementos tanto objetivo como subjetivo de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se pudo determinar que, el demandado, con su conducta, configuró la causal de pérdida de investidura ordenada en el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994.

Bogotá, D.C., veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

En relación con la controversia sometida al estudio de la Sala, cabe observar lo siguiente:

La causal de pérdida de investidura que los actores alegan configurada es la prevista en el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136, así:

“[…] ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura:

(…).

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]” (resaltado por fuera de texto).

Que se entiende vigente a la luz de la interpretación de la Sala Plena de esta corporación, efectuada mediante sentencia de 28 de julio de 2002(3) mediante la cual se sostuvo que pese a que el artículo 48 de la Ley 617 no contiene la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, no significa que ésta haya sido suprimida, pues el numeral 6º ibídem establece la posibilidad de que otras normas también consagren causales de pérdida de investidura.

Ésta es del siguiente tenor:

“[…] ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

(…)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley […]” (resaltados por fuera de texto)

Consideró la Sala en esa ocasión que:

“[…] Teniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló “íntegramente” lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6º dispuso que se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley”. Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000, como ya se advirtió, sólo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una “sustitución en bloque”, aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994...”. Como no existe razón meritoria que induzca a una consideración distinta, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para los concejales, exégesis que habrá de orientar la definición de esta litis […]” (resaltados por fuera de texto).

Por su parte, la inhabilidad de origen legal que se invoca como quebrantada por el concejal demandado, es la determinada en el artículo 43, numeral 3º, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, así:

“[…] ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(…).

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito […]”” (resaltados por fuera de texto).

Esta inhabilidad endilgada al demandado exige en concreto unos supuestos a saber: (i) la calidad de concejal para la época de los hechos, (ii) haber intervenido en la celebración de contratos con una entidad pública de cualquier nivel, (iii) haberlo celebrado durante el año anterior a la elección como concejal, (iv) existir interés propio o de terceros en dicha celebración y, (v) que se ejecuten o cumplan en el mismo municipio.

Revisado el acervo probatorio allegado con las demandas en medio del análisis de la eventual configuración de dicha causal, la Sala encuentra que, con el ánimo de probar su activación en el presente caso, en efecto sólo fue incorporada la sentencia de 15 de julio de 2004, proferida por la Sección Quinta de esta corporación, C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, radicado 07001233100020030231501 —folios 27 a 40 (exp. 2015-00081) y folios 14 a 25 (exp. 2016-00004)—, mediante la cual, en sede de apelación, fue anulada la elección del concejal de Arauca (Arauca) señor MARIO HINESTROZA ANGULO para el período constitucional 2004-2007.

En su parte resolutiva se ordenó lo siguiente:

“Primero. Revócase el fallo proferido el diecinueve (19) de abril de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, dentro de la acción electoral promovida por el ciudadano CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA, mediante el cual se dictó fallo inhibitorio.

Segundo. Declárase la Nulidad del acto de elección del señor MARIO HINESTROZA ANGULO, como concejal del municipio de Arauca-Arauca, período 2004-2007, contenido en el acta parcial de escrutinio del 26 de octubre de 2003.

Tercero. Cancélase la credencial que la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió al ciudadano MARIO HINESTROZA ANGULO, para fungir como concejal del municipio de Arauca-Arauca, por el período 2004-2007”.

Se observa en el contenido de esta providencia que la Sección Quinta determinó en su momento, que el señor MARIO HINESTROZA ANGULO había violado el régimen legal de inhabilidades para ser elegido concejal del municipio de Arauca (Arauca) para el período constitucional 2004-2007, contenido en el artículo 43 de la Ley 136, modificado por el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 ya referido.

A partir de las pruebas recogidas en dicho expediente electoral, se consideró entonces lo siguiente como fundamento de la mencionada nulidad:

“[…] dentro del año anterior a la elección del señor MARIO HINESTROZA ANGULO como concejal por el municipio de Arauca-Arauca y para el período 2004-2007, éste en su calidad de representante legal de la Asociación Social de Negritudes Colombianas de Arauca “ASONECODA”, celebró un contrato estatal con el mismo municipio para ser ejecutado dentro de su misma comprensión territorial, situación que lo inhabilitaba para ser elegido como concejal del mismo municipio.

(…)

La celebración del contrato 132 no puede clasificarse dentro de aquellos actos contractuales que no dan lugar a la causal de inhabilidad estudiada, ya que el objeto contratado no corresponde a aquellos que se ofrecen en condiciones comunes para todo el mundo.

Lo dicho hasta el momento demuestra que para la época en que se declaró la elección de MARIO HINESTROZA ANGULO como concejal del municipio de Arauca-Arauca (oct. 26/2003), el mismo se hallaba inhabilitado, por darse la causal tantas veces mencionada, circunstancia que lleva a colegir que la nulidad deprecada debe despacharse en forma favorable, y con ella las demás medidas consecuenciales […]” (resaltados por fuera de texto).

Resulta claro que, con lo decidido exclusivamente en esta sentencia de nulidad electoral, los actores pretenden demostrar la activación de la causal atemporal de pérdida de investidura indicada y contenida en el artículo 55, numeral 2º de la Ley 136, esto es, por haber violado el señor MARIO HINESTROZA ANGULO el régimen de inhabilidades de los Concejales en el período constitucional 2004-2007, pues contrató con el Municipio de Arauca (Arauca) dentro del año anterior a su elección como tal —artículo 40, numeral 3º de la Ley 617—.

O lo que es igual, las demandas proponen que los mismos elementos fácticos y jurídicos planteados, solicitados, discutidos, probados y decididos en la litis electoral permitan ahora comprobar la infracción de la misma inhabilidad pero en aras de materializar una causal de pérdida de investidura del concejal de Arauca (Arauca) señor MARIO HINESTROZA ANGULO.

La Sala advierte que dicha intención inicial de utilizar la semejanza de los hechos generadores de la nulidad electoral para obtener la pérdida de la investidura del demandado de forma posterior, es constitucional y legalmente válida, legítima y permitida por el ordenamiento jurídico en cuanto que la misma conducta del candidato en ese entonces, al Concejo de Arauca (Arauca) para el período 2004-2007, bien pudo desencadenar el inicio de estas dos acciones judiciales de forma paralela y/o sucesiva, sin que bajo ninguna circunstancia el emprendimiento de una impida el de la otra. Es decir, los dos procesos judiciales —el electoral y la pérdida de investidura que aquí nos ocupa— pueden tener en común una única e idéntica causal: el desconocimiento del régimen de inhabilidades por parte del concejal de Arauca (Arauca) señor MARIO HINESTROZA ANGULO durante el período 2004-2007.

De igual forma ha de resaltarse que las circunstancias fácticas puestas de presente en este proceso de pérdida de investidura son relativas a conductas ejecutadas por el demandado en el año 2003, que viciaron de nulidad su elección como concejal de Arauca (Arauca) para el período constitucional 2004-2007, en los términos de la mencionada sentencia de nulidad electoral de 15 de julio de 2004, sin que haya sido argüida por los demandantes una eventual situación irregular originada en su desempeño actual como concejal de Arauca (Arauca) para el período 2016-2019.

Luego entonces, para el estudio del asunto sub lite, resulta relevante haberse acreditado la elección y posesión del demandado como concejal para el período 2004-2007, lapso dentro del cual tuvieron ocurrencia los hechos inhabilitantes observados en sede de nulidad electoral que trece años después son sometidos por los actores al juicio de pérdida de investidura que nos ocupa, sin perjuicio claro está de los efectos judiciales que la presente sentencia pueda llegar a irradiar en el desempeño de aquél como concejal para su período actual 2016-2019.

Ahora bien, los demandantes aportaron como prueba de la configuración de la inhabilidad únicamente la sentencia que anuló la elección referida —providencia que per se no tiene la entidad necesaria para lograrlo—, lo que no permitía a la Sala indagar en torno a los elementos que rodearon la supuesta actuación irregular desplegada por el concejal de Arauca (Arauca) cuando en el año 2003 aún era candidato para ocupar una plaza en el cabildo de dicho municipio.

Por ello, y una vez llegó esta oportunidad procesal para decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes y el Ministerio Público, la Sala consideró necesario oficiar a la secretaría del Tribunal Administrativo de Arauca, a través de auto de 1º de diciembre de 2016, —folio 59 cuaderno de apelación— para que con destino al proceso remitiera copia del expediente contentivo de la acción de nulidad electoral que prosperó en contra del señor MARIO HINESTROZA ANGULO, bajo el radicado 07001-23-31-000-2003-02315-01 y que dio lugar a la pluricitada sentencia de 15 de julio de 2004, en aras de examinar las circunstancias descritas que atañen a la eventual inhabilidad sub judice y poder dilucidar así puntos dudosos de esta controversia.

En cumplimiento de esta orden, el día 23 de febrero de 2017, mediante Oficio 0145, la secretaría del Tribunal Administrativo de Arauca remitió copia completa del indicado expediente en 136 folios —folios 68 a 203, cuaderno de apelación—, que una vez revisado, le permiten a la Sala hacer las siguientes observaciones:

De forma preliminar, y en cuanto al valor probatorio del expediente trasladado, el artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA establece que:

ART. 211.—RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil” (resaltados por fuera de texto).

El artículo 174 del Código General del Proceso señala:

ART. 174.—PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales.

La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan” (resaltados por fuera de texto).

Todas las pruebas que descansan en dicho expediente electoral fueron arrimadas al mismo, a través de la demanda inicial —folios 71 a 89, cuaderno de apelación—, su contestación —folios 93 a 113, cuaderno de apelación— y las decretadas de oficio por el despacho sustanciador —folio 118—, conocidas oportunamente por las partes y surtida su contradicción para ser rebatidas, censuradas o convalidadas en las distintas etapas de ese proceso. Por ende, al cumplir ese acervo probatorio con los requisitos de ley, se apreciará sin formalidades adicionales en el caso sub lite y con el valor legal que le corresponde.

Precisado lo anterior y para entrar al análisis de la prueba trasladada, de cara a la eventual configuración de la inhabilidad invocada, considera la Sala que es pertinente recordar primero las diferencias que distancian la acción electoral de la de pérdida de investidura en cuanto al tipo de examen que en cada una de ellas debe adelantar el operador judicial.

Tal como lo expuso la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 8 de septiembre de 1992(4), existen ostensibles divergencias entre la acción electoral y la de pérdida de investidura:

“[…] La Sala considera [...] que no son, el juicio que se adelanta para decretar la pérdida de la investidura de un congresista —con fundamento en el artículo 184 de la Carta— y el juicio electoral que pretende la nulidad de su elección —aunque se refieran a una misma persona— juicios idénticos, fundados en los mismos hechos y con igualdad de causa. En efecto, la pérdida de la investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del congresista que lo priva de esa condición que alguna vez fue poseída por él; al paso que, el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de congresista son legítimas o, si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítimas. Quiere decir lo anterior que en el primer caso, lo que se juzga es la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa; cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración, a veces implícita, de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección; si tal declaración no resulta cierta, el elegido, en este caso el congresista, viola dicho pacto político, caso en el cual procede, por mandato de la Constitución, la pérdida de la investidura cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política, sin perjuicio de las consecuencias personales que el decreto de la medida acarrea de conformidad con el artículo 179, numeral 4º de la Constitución Política. En el segundo caso, en cambio, se cuestiona la legalidad de los actos que permitieron el acceso del congresista a esa condición y si éstos se declaran nulos, ello equivale a que nunca se tuvo acceso legítimamente a la referida investidura […]” (resaltados y subrayas por fuera de texto).

Pronunciamiento que fue reiterado posteriormente, en sentencias de 5 de marzo de 2002(5) de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y de 15 de mayo de 2003(6) de esta Sala.

En sentencia de 28 de junio de 2007, la Sala de igual forma separó el objeto de las dos acciones así:

“[…] El proceso de nulidad electoral es un juicio sobre la juridicidad de un acto administrativo: aquel por el cual se declara una elección o se hace un nombramiento; es un contencioso objetivo de legalidad (C.P., art. 237-1 y CCA, arts. 228 y 229). En cambio, en el proceso de pérdida de investidura se juzga la conducta del demandado, desde el punto de vista de su licitud, y hallándosela contraria a derecho, se le impone, además, la sanción de inhabilidad perpetua para ser elegido (C.P., art. 179-4 y L. 617, art. 33-1) […]”(7) (resaltados y subrayas por fuera de texto).

Asimismo la Sala Plena de esta corporación ha explicado que, mientras en la primera, el objeto es la revisión de la validez del correspondiente acto administrativo electoral y la protección del ordenamiento jurídico su causa; en la segunda se busca, en contraste, establecer la viabilidad de un juicio sobre las inhabilidades, las incompatibilidades y los comportamientos de quienes ejercen la labor de congresistas —lo que constituye su objeto— con miras a salvaguardar la integridad de las corporaciones públicas —que es su causa—(8). Al respecto se consideró en la sentencia del 8 de febrero de 2011:

“[…] En tratándose de los congresistas —e incluso de otros servidores elegidos por voto popular— es cierto que algunas de las causales de pérdida de investidura de las mismas enumeradas en el artículo 183 de la Constitución Política —o en las leyes en relación con esos servidores—, son también causales de nulidad de los actos administrativos de carácter electoral (CCA, arts. 223 y 228), pero no por ello puede decirse válidamente que el juicio electoral y el de pérdida de investidura persigan fines iguales.

De ahí que esta corporación ha manifestado que por los mismos hechos, situaciones o circunstancias constitutivas de las inhabilidades indicadas en el artículo 179 de la Carta Política “…es posible adelantar procesos de nulidad de la elección y de pérdida de investidura, pues los dos, dadas sus diferencias, finalidades, los procedimientos consagrados para el uno y el otro, los jueces competentes para adelantarlos, no se excluyen entre sí (…)(9).

En efecto, en el proceso de nulidad electoral se enjuicia la validez del acto de elección para preservar la legalidad y la pureza del sufragio y, por ende, busca su desaparición en caso de que no se encuentre conforme a la Constitución y a la ley. En otros términos, se cuestiona la legalidad del acto que permitió el acceso a la dignidad de parlamentario, acto que mientras no haya decisión judicial en contrario, está revestido de la presunción de validez.

A su turno, en el proceso de pérdida de investidura, por ejemplo, de los congresistas, se juzga su conducta de acuerdo con determinadas causales establecidas en la Carta Política para exigir su responsabilidad y lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes vayan a ingresar o se encuentren desempeñando el cargo. Es decir, consiste en verificar si el congresista se encuentra o no incurso en una de aquellas conductas reprobadas por el constituyente para ejercer el cargo y en consecuencia, determinar si se le despoja de esa calidad con efectos intemporales y permanentes, de manera que el objeto, su petitum y los efectos del pronunciamiento son diferentes a los del proceso de nulidad del acto electoral […]”(10) (resaltados y subrayas por fuera de texto).

En similares términos se ha pronunciado la Corte Constitucional, que también ha precisado que, “aunque la acción de pérdida de investidura puede fundamentarse en las mismas causales que eventualmente se aleguen como sustento de la acción de nulidad electoral, ello no implica que se trate de medios de control que versen sobre un mismo objeto y causa, pues lo cierto es que persiguen finalidades diversas, lo que impide la configuración del fenómeno de cosa juzgada entre ellas”(11). Basta revisar, en este sentido, la Sentencia SU-399 de 31 de mayo de 2012(12), en la que se recogen y amplían estos criterios así:

“[…] En efecto, mientras que la acción electoral se orienta a preservar la pureza del sufragio y al mantenimiento de la legalidad de los actos de elección de los congresistas, mediante la imposición de unos requisitos que debe cumplir quien pretenda ser elegido en el órgano legislativo, que actúan como causales de inelegibilidad, la acción de pérdida de investidura, tiene como finalidad sancionar al elegido por la incursión en conductas que contrarían su investidura, como lo son la trasgresión del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses. Ahora bien, la acción electoral tiene una caducidad de 20 días y la acción de pérdida de investidura no tiene término de caducidad. La acción electoral se tramita por el proceso previsto en los artículos 223 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y la pérdida de investidura sigue el trámite regulado en la Ley 144 de 1994.

Del mismo modo, de configurarse la causal que originó la acción electoral, la Sección Quinta del Consejo de Estado en un proceso que se surte en única instancia decreta la nulidad del acto de elección del miembro del Congreso de la República. De configurarse igualmente la causal que fundamentó la acción de pérdida de investidura, la Sala Plena del Consejo de Estado en un proceso de única instancia, declara la pérdida de investidura del Senador o del Representante a la Cámara. La nulidad del acto de elección del congresista tiene efectos retroactivos, es decir, desde el propio acto de elección, lo que no es óbice para que la persona a quien se le anuló la elección, pueda volver a presentarse como candidato a la Cámara de Representantes o al Senado de la República, lo que no ocurre cuando se ha declarado la pérdida de investidura, en razón a que queda imposibilitado definitivamente para presentarse como candidato y en consecuencia para ser elegido miembro del Congreso de la República en calidad de Representante a la Cámara o Senador de la República.

En suma, las diferencias notorias entre una y otra acción, empezando por el objeto, la finalidad, el trámite que sigue el proceso, el juez natural encargado de definirlas y las consecuencias y efectos especiales, muestran, la independencia y autonomía de la acción electoral, frente a la acción de pérdida de investidura de congresistas […]” (resaltados por fuera de texto).

Así las cosas, “en razón de las diferencias existentes entre las causas y objetos de ambas acciones, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha enfatizado en que no se configura el fenómeno de la cosa juzgada —ni se viola el principio de non bis in idem— cuando, en sede de la acción de pérdida de investidura, se analiza el caso relacionado con un congresista cuya elección ya fue demandada y juzgada por la Sección Quinta en sede de la acción de nulidad electoral, sin que para el efecto sea relevante el hecho de que en ambos casos —en la nulidad y en la pérdida de investidura— el análisis de juridicidad se haga con base en las mismas causales de inhabilidad”(13).

Tratándose del proceso de pérdida de investidura lo que le corresponde al Juez es determinar si en efecto el demandado es acreedor o no a la sanción; no se estudia la legalidad objetiva de la elección, sino si debido a la transgresión constitucional es viable imponer un “castigo” a esa conducta(14). Es un medio que constituye un verdadero control de tipo sancionatorio”(15).

De esta manera, ha de entenderse que, independiente de la naturaleza del proceso en el que se deba acometer el estudio de la violación del régimen de inhabilidades, al funcionario judicial le bastará su demostración para (i) tomar la decisión que corresponda como sucede con el juez del medio de control de nulidad electoral, o (ii) avanzar en el análisis de otros elementos, como el subjetivo, en el caso de la pérdida de la investidura.

Así lo ha explicado esta corporación:

“[…] Bajo este entendido, es decir, que las inhabilidades tienen un carácter objetivo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que cuando en un proceso de nulidad electoral se ha analizado una determinada causal de inhabilidad y el juez de la pérdida de la investidura debe resolver un proceso bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos que fueron analizados por aquel, esa decisión no es suficiente para enervar la procedencia de la acción de pérdida de la investidura, en tanto a este juez le corresponde efectuar un análisis diferente frente a la configuración de la causal de pérdida, dado que debe examinar el elemento subjetivo, asunto que surge de la naturaleza sancionatoria del juicio de pérdida, que no se contrapone a la naturaleza objetiva del régimen de inhabilidades.

Ha de entenderse, entonces, que la razón para que las sentencias del juez electoral que declaran la existencia de una causal de inhabilidad no puedan constituir plena prueba para sancionar en el proceso de pérdida de la investidura o que su existencia permita alegar la configuración de la cosa juzgada, es que el proceso de nulidad es de carácter objetivo, mientras que el de la pérdida de la investidura es de naturaleza sancionatoria de régimen subjetivo y, por ende, regulado bajo un régimen de responsabilidad basado en el culpa.

Por tanto, corresponderá al juez de la pérdida de investidura hacer el análisis de la conducta del demandado para determinar si, pese a que se recorrió la descripción del supuesto descrito por el Constituyente —configuración de la causal de inhabilidad que es objetivo— existe una razón que permita concluir que no se lesionó la dignidad del cargo y el principio de representación que el Constituyente buscó proteger con la estructuración de la causal como constitutiva de la pérdida.

Aceptándose que el juez de la nulidad electoral efectúa un análisis objetivo y el juez de la pérdida de la investidura le corresponde acometer un examen subjetivo, a partir del carácter sancionatorio de esta acción, no se puede admitir la configuración de la cosa juzgada por la existencia de una decisión del juez electoral, en tanto esta solo se configura, en los términos del artículo 15 de Ley 144 de 1994(16), frente a pronunciamientos que se produzcan en el marco de otra acción de pérdida de investidura con los mismos supuestos fácticos y jurídicos, pero no frente a decisiones proferidas en otros ámbitos, como lo sería la acción de nulidad electoral, en tanto, se repite, la valoración que hace el juez de la nulidad es meramente objetivo y el de la pérdida de la investidura es subjetivo, en razón de su carácter sancionatorio […](17) (resaltados y subrayas por fuera de texto).

Por lo mismo, y una vez identificadas estas notorias diferencias que emergen entre las dos acciones y que impiden que lo resuelto en el proceso de nulidad electoral haga tránsito a cosa juzgada o releve el estudio de la respectiva causal de inhabilidad en el marco del proceso de pérdida de investidura, se destaca la necesidad de (I) acreditarse los elementos objetivos que describen la comisión de los hechos censurados en el asunto sub judice que para la inhabilidad esbozada son, como ya se vio: (i) la calidad de concejal para la época de los hechos, (ii) haber intervenido en la celebración de contratos con una entidad pública de cualquier nivel, (iii) haberlo celebrado durante el año anterior a la elección como concejal, (iv) existir interés propio o de terceros en dicha celebración y, (v) que se ejecuten o cumplan en el mismo municipio. Y consecuencialmente (II) verificarse que la intención del demandado, el dominio del hecho o el conocimiento estaban dirigidos a transgredir la disposición legal, esto es, que actuó con culpa —elemento subjetivo—(18).

Dentro del primero de los análisis se encuentra probada la elección como concejal de Arauca (Arauca) del señor MARIO HINESTROZA ANGULO para el período 2004-2007, a través de Formulario E-26 de 26 de octubre de 2003 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el que aquél fue declarado elegido por el Nuevo Partido —folio 131, cuaderno de apelación—.

Mediante oficio de 17 de febrero de 2004 —folio 133, cuaderno de apelación—, la jefe oficina asesora jurídica municipal de Arauca (Arauca) certificó al Tribunal Administrativo de Arauca que el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en representación legal de la Asociación Social de Negritudes Colombianas de Arauca-ASONECODA, celebró con el Municipio de Arauca (Arauca) el contrato nro. 132 de 28 de mayo de 2003 con Objeto: “Suministro de baterías sanitarias a siete familias del municipio de Arauca” por valor de $ 9.870.000.

Dicho contrato nro. 132 de 28 de mayo de 2003, en efecto, fue aportado en copia auténtica —folios 135 y 136, cuaderno de apelación— y se aprecia suscrito por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO en representación legal de la Asociación Social de Negritudes Colombianas de Arauca, ASONECODA, para suministrar baterías sanitarias a siete familias de aquel Municipio por un valor de nueve millones ochocientos setenta mil pesos ($ 9.870.000) con los siguientes ítems, descripciones, cantidades y precios a desarrollar:

ÍtemMaterialesUnidadCantidadV. UnitarioV. Total
1.0Bloque Und2100 900.00 1.890.000
2.0Sanitario completo Und07 266.000 1.862.000
3.0Cemento gris Bulto98 22.500 2.205.000
4.0Teja eternit de 3.05 mts Und14 43.000 602.000
5.0Tubo de presión de ½”” Und14 9.000 126.000
6.0Tubo sanitario de 4” Und14 43.000 602.000
7.0Arena limpia M314 13.000 182.000
8.0Triturado M307 90.000 630.000
9.0Llave de paso (ducha) Und07 17.000 119.000
10.0Enchape baño M242 16.000 672.000
11.0Puerta baño Und07 140.000 980.000
Valor total9.870.000

Lo anterior prueba la intervención del señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en la celebración del contrato 132 de 28 de mayo de 2003 con la Alcaldía de Arauca (Arauca) —entidad pública del nivel municipal—, durante el año anterior a su elección como concejal —el que corrió del 26 de octubre de 2002 al 26 de octubre de 2003—, representando los intereses de un tercero que en este caso fue la Asociación Social de Negritudes Colombianas de Arauca, ASONECODA, persona jurídica identificada con NIT 0834000639-1, inscrita en la Cámara de Comercio de Arauca —folios 137 y 138, cuaderno de apelación—, cuyo objeto contractual fue pactado para ejecutarse en el mismo municipio para el cual fue elegido concejal —Arauca (Arauca)—.

Por lo tanto, resulta evidente que los elementos objetivos de la causal se hallaron presentes en los hechos judicializados en el caso sub lite sin que se haya sido esgrimido argumento alguno capaz de evitar la tipificación de dicha inhabilidad. Acreditada así la estructuración fáctica de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 43, numeral 3º, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, debe abordarse el juicio subjetivo de imputación de responsabilidad.

En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al debido proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su Sentencia SU-424 de 2016:

“[…] 33. De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones:

— La pérdida de investidura es una acción pública(19), que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política.

— Son causales de pérdida de investidura(20): el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades(21); la indebida destinación de dineros públicos(22); el conflicto de intereses(23) y el tráfico de influencias debidamente comprobado(24).

— La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

34. Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión.

En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

[…]

Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.

[…]

85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto. Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión:

La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa. En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia a aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura. Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia.

La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y de la pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto. De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado. Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio. Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

[…].

La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional. En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”(25) (resaltados y subrayas por fuera de texto).

El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”(26).

Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado —la celebración de un contrato público—, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido concejal del municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección.

Cabe señalar que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (M.P. Dra. Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción.

En efecto, al respecto sostuvo:

“[…] 51. Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido. Como explicó la Sentencia C-237 de 2012(27) “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”.

52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular(28). En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura.

53. Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”(29), carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos. En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (resaltados fuera de texto)”.

Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento.

En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar.

Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé:

“ART. 63.—CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido concejal municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido concejal municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja:

“[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad. Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no

se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…)

(…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico(30).

[…]

Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia.

No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro). Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]”(31) (resaltados fuera de texto).

Está claramente establecido en este proceso que no obstante su deber de conocer estas normas y que el desconocimiento de las mismas no lo exoneraba de la correspondiente responsabilidad, el señor MARIO HINESTROZA ANGULO procedió a inscribirse para tales comicios habiendo firmado un contrato con la Alcaldía Municipal de Arauca (Arauca) como representante legal de un tercero denominado Asociación Social de Negritudes Colombianas de Arauca-ASONECODA, persona jurídica identificada con NIT 0834000639-1, dentro del año anterior a las elecciones para el período constitucional 2004-2007 (transcurrido entre oct. 26/2002 y oct. 26/2003).

Es decir, a pesar de que la norma inhabilitante, que el demandado tenía el deber de conocer con anterioridad, le impedía inscribirse y ser elegido concejal de su Municipio debido a la celebración del pluricitado contrato en las comprobadas circunstancias, aquel optó por obviar dicha particularidad y continuar con su aspiración.

De haber obrado con la diligencia debida, el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, luego de revisar los condicionamientos legales bajo los cuales tenía que competir con los demás ciudadanos por la mencionada curul, hubiese advertido la existencia de una situación potencialmente capaz de inhabilitar su inscripción y elección como concejal municipal de Arauca (Arauca), lo que evidentemente no ocurrió así.

Ahora, si bien es cierto que a folios 122 y 123, reposan los formularios E-6 y E-8 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en los que consta la inscripción del demandado para aspirar al Concejo de Arauca (Arauca) por el período 2004-2007, en los cuales el entonces candidato no declaró estar exonerado de inhabilidad alguna como constancia explícita del examen de su situación particular de cara a la celebración del contrato indicado, el demandado debía ser consciente tanto de la existencia de la norma prohibitiva como de su eventual configuración debido a la prexistencia del indicado contrato estatal.

Revisado el acervo probatorio, la Sala no halló documento alguno que permita inferir interés en averiguar, de forma diligente, la situación jurídica en la que se encontraba de cara a los requisitos exigidos para ser concejal, tales como solicitudes de conceptos jurídicos que avalaran la viabilidad de su candidatura o el análisis del estado de la jurisprudencia para la época de los hechos y la consecuente invocación a su favor.

Por lo tanto, si bien la Sala no cuenta con elementos probatorios que le permitan inferir que el señor MARIO HINESTROZA ANGULO sabía de la existencia de una inhabilidad que le impedía inscribirse y ser elegido concejal municipal de Arauca (Arauca) para el período constitucional 2004-2007 y que, aun así, de forma dolosa, optó por participar de dichos comicios, lo cierto es que sí quedó demostrado que, teniendo un deber de diligencia ordinaria que atender en el marco de su inscripción y de sus requisitos positivos y negativos —los que debía saber—, evidentemente no los satisfizo con el cuidado mediano que las personas emplean normalmente en sus negocios propios, incurriendo en un descuido que tornó en negligente su conducta, es decir, que lo hizo actuar con la culpa objeto de verificación en el análisis subjetivo de esta causal de pérdida de investidura.

Así las cosas, al quedar configurados los elementos objetivo y subjetivo en el estudio de la causal de inhabilidad ordenada en el artículo 43 de la Ley 136, modificado por el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617, la Sala procederá a revocar la sentencia apelada y, como consecuencia de ello, decretará la perdida de investidura del demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DECRÉTASE la pérdida de investidura del concejal del municipio de Arauca (Arauca), señor MARIO HINESTROZA ANGULO.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

3 Radicación 7177, C.P. Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo.

4 Expediente AC-175, C.P. Dr. Guillermo Chahín Lizcano. Actor: Carlos Espinosa Faccio Lince, Presidente H. Senado de la República. Demandado: Samuel Alberto Escrucería Manzi.

5 Expediente 2001-0199 (PI), C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Actor: Vladimir Fernández Andrade. Demandado: Carlos Alberto Martín Salinas.

6 Expediente 2001-0577 (8446) , C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Actor: Jaime Beltrán Ospitia. Demandado: Leonardo Gómez Urrego.

7 Expediente 41001-23-31-000-2005-02302-01(PI), C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Demandado: Carlos Augusto Rojas Ortiz.

8 Sentencia de 21 de julio de 2015, expediente 11001-03-15-000-2012-00059-00(PI), C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. Demandado: Rafael Romero Piñeros.

9 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 20 de marzo de 2001, expediente AC-12157.

10 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de febrero de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 11001-03-15-000-2010-00990-00 (acumulados). Demandado: Rubén Darío Rodríguez Góngora.

11 Sentencia de 21 de julio de 2015, expediente 11001-03-15-000-2012-00059-00(PI), C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. Demandado: Rafael Romero Piñeros.

12 Corte Constitucional, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

13 Sentencia de 21 de julio de 2015, expediente 11001-03-15-000-2012-00059-00(PI), C.P. Doctora María Claudia Rojas Lasso. Demandado: Rafael Romero Piñeros.

14 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 23 de febrero de 2016, expediente 11001-03-15-000-2015-00102-00(PI), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Demandado: Marco Sergio Rodríguez Merchán.

15 Ibídem.

16 ART. 15.—“No se podrá admitir solicitud de pérdida de la investidura de un congresista en el evento de alegarse los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las causales sobre las cuales ya se haya pronunciado el Consejo de Estado. Todas las sentencias en estos procesos producen efectos de cosa juzgada”.

17 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación de 27 de septiembre de 2016, radicado (SU) 11001-03-15-000-2014-03886-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

18 Ibídem.

19 Corte Constitucional, Sentencia SU-1159 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

20 Artículo 183 de la Carta Política. Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos.

21 Artículo 179 (el num. 8º de este artículo fue modificado por el A.L. 1/2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política.

22 Artículo 183 de la Constitución Política.

23 Artículo 182 y 183 de la Constitución Política.

24 Artículo 183, C.P. Al respecto puede consultarse la Sentencia C-207 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

25 Corte Constitucional, Sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (E).

26 Ídem.

27 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

28 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de Estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708-00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta. En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto”. En igual sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15-000-2009-00198-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

29 Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

30 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978.

31 Corte Constitucional, Sentencia C-651 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.