Sentencia 2015-00083/54080 de junio 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp.: 54080

Rad.: 11001-03-26-000-2015-00083-00

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Convocante: Constructora Bogotá Fase III S.A. - Confase S.A.

Convocado: Instituto de Desarrollo Urbano

Naturaleza: Anulación laudo arbitral

Bogotá, D. C., veinte de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

11. La Sala es competente para conocer y decidir el presente asunto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 7º del artículo 149 de la Ley 1437 del 2011 que le asignó a esta Corporación la competencia para conocer del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias en torno a los contratos estatales, como quiera que el contrato Nº 136-2007 del 28 de diciembre del 2007 fue celebrado entre la sociedad demandante Confase S.A., el IDU y Transmilenio S.A.

12. Por otra parte, se observa que el laudo arbitral impugnado es del 10 de febrero de 2015 y el recurso de anulación fue interpuesto en su contra el 10 de abril del mismo año, es decir en vigencia de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, la cual entró a regir 3 meses después de su promulgación –art. 119–. La demanda arbitral también fue presentada en vigencia de la Ley 1563 del 2012 –19 de febrero del 2013–, por lo que es claro que el recurso de anulación se rige por lo dispuesto en esa norma.

II. Problema jurídico

13. La Sala debe establecer si el laudo arbitral impugnado está incurso en la causal de anulación alegada por el recurrente, para lo cual analizará si el fallo, en lo tocante a la excepción de nulidad absoluta del contrato Nº 136/2007, fue proferido en conciencia.

III. Análisis de la Sala

14. Antes de emprender el análisis de la causal aducida en el recurso de anulación interpuesto por el IDU en contra del laudo arbitral proferido el 10 de febrero del 2015 para dirimir las controversias surgidas entre las partes con ocasión de la ejecución del contrato Nº 136 del 2007, procede la Sala a reiterar las generalidades en torno a la naturaleza de este mecanismo alternativo de solución de conflictos que es el arbitramento, la decisión que surge del mismo –laudo arbitral–, así como del recurso extraordinario que procede en su contra ante esta jurisdicción contencioso administrativa:

16. Al respecto, se observa que el recurso que procede en contra de los laudos arbitrales, es el extraordinario de anulación, que por esta misma naturaleza –no es un recurso ordinario– no constituye una nueva instancia en la que le sea dado al juez del recurso entrar a analizar las cuestiones de fondo para determinar la corrección o no de la decisión de los árbitros, es decir para resolver errores in judicando, sino que está encaminado a corregir errores in procedendo, es decir defectos de forma que se presenten en la tramitación, puesto que su finalidad es la protección del debido proceso(5).

17. Debe recordarse además, que el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al que pueden acudir las partes interesadas mediante la suscripción de un pacto arbitral(6), en cuanto el artículo 116 de la Constitución Política autoriza investir transitoriamente a los particulares de la función de administrar justicia, en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley, lo cual implica la sustracción del litigio del conocimiento de su juez natural para atribuirle su decisión a unos particulares, designados por las mismas partes o un tercero que ellas designen para tal fin.

18. Por tratarse de una atribución excepcional de la función de administrar justicia que se hace a favor de particulares, el tribunal de arbitramento que surge carece de vocación de permanencia y es conformado con un carácter temporal, limitado exclusivamente al término necesario para proferir la decisión, esto es, el laudo arbitral a través del cual se decidirá la controversia planteada, por lo cual una vez expedido, dicho tribunal pierde su razón de ser y por lo tanto desaparece. Como lo afirma la doctrina:

El árbitro está limitado, por la voluntad de las partes, a un determinado asunto, y por la ley, a un prefijado tipo de controversias, por tanto no dispone de poder de ejecución y su función es, esencialmente, discontinua en el tiempo. Carece, al efecto, de la nota de permanencia que caracteriza a los miembros del poder judicial: el árbitro se nombra para un caso concreto.

(…) La potestad de los árbitros, a diferencia de la que es inherente a los jueces estatales, no es permanente ni genérica, sino que está limitada a las cuestiones comprometidas y a un tiempo determinado, fijado por las partes o, en defecto de pacto expreso, por la ley, durante el cual ha de expedirse la decisión. Su función está circunscrita, pues, a un plazo concreto que permita sustanciar el procedimiento arbitral hasta la emisión del laudo (…)(7)

19. De otra parte, es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, reformado por el artículo 6º de la Ley 1285 de 2009, las entidades estatales no pueden pactar tribunales de arbitramento institucionales ni independientes, sólo legales (…)(8).

Causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 del 2012: Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

15. A pesar de que prevé el fallo en conciencia como causal de anulación, la Ley 1563 del 2012 no ofrece una definición de esta figura o de la de arbitraje en derecho. Por lo tanto, aunque se trata de una norma derogada precisamente por la citada ley, resulta útil, para meros efectos ilustrativos, auxiliarse por lo indicado por el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que describió el arbitraje en derecho como “(…) aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente”.

16. Para que se pueda predicar que un laudo fue proferido en conciencia se requiere la comprobación de que los árbitros al resolver dejaron de lado, de manera ostensible, las normas legales que debían aplicar, así como el acervo probatorio obrante en el plenario, basando su decisión exclusivamente en su leal saber y entender, aplicando el sentido común y la verdad sabida y buena fe guardada. Sólo cuando el fallo omite, de manera evidente, el marco jurídico dentro del cual se debe decidir, podrá decirse que se está en presencia de un fallo en conciencia. Pero si el juez o árbitro resuelve fundado en el ordenamiento jurídico, con base en el análisis del material probatorio allegado oportunamente al proceso y de conformidad a las reglas de la sana crítica, ese pronunciamiento será en derecho(9).

17. En el presente caso, no se produjo un fallo en conciencia en el punto de la excepción de la nulidad del contrato y sus otrosí, pues la decisión se basó tanto en normas legales aplicables al caso como en la valoración del fallador respecto del material probatorio obrante en el proceso, como se pasa a exponer.

17.1. Tal como se indicó en los apartes 7.1.6.1. a 7.1.7 de la presente providencia, el Tribunal inició por el análisis del régimen de nulidad de los contratos estatales y explicó que este se encuentra compuesto por las causales previstas en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y las demás del derecho privado que fuesen aplicables por la naturaleza del contrato.

17.2. Posteriormente, expuso la forma en que se podía producir cada una de las causales y consideró que estas no eran evidentes en el contrato Nº 136 del 2007. Particularmente, se refirió a la argumentación presentada por el IDU respecto de la nulidad que se podría configurar con base en la condena del señor Inocencio Meléndez, quien aceptó en ella haber violado normas para favorecer la escogencia de los adjudicatarios en varios contratos, entre los que se encontraba el 136, para su escogencia en las respectivas licitaciones, así como para su beneficio durante la etapa preconstructiva. En este sentido, hizo suyas, sin agregar nada más, las consideraciones del Ministerio Público en el concepto que rindió durante su trámite procesal.

17.3. Según se explicó en párrafos anteriores, en el marco de la resolución del recurso extraordinario de anulación, no puede entrar la Sala a evaluar si estas consideraciones son correctas o no, pero lo cierto es que de su lectura queda absolutamente claro que la pretendida ausencia de sustento normativo en la decisión no existe.

17.4. Así, aunque en cierta forma puede ser una práctica controversial la manera en que se resolvió el asunto de la nulidad, en cuanto el tribunal se limitó a hacer suyos los argumentos del Ministerio Público con la simple transcripción in extenso de los mismos, nada puede reprocharse legalmente sobre esto ni contraviene norma alguna aplicable a la administración de justicia.

17.5. La causal, entonces, no está llamada a prosperar y el recurso de anulación se declarará infundado.

IV. Costas

18. Como la causal de anulación del laudo arbitral alegada en el recurso no tienen vocación de prosperidad y por lo tanto el mismo se declarará infundado, el recurrente será condenado en costas, de conformidad con lo ordenado en el artículo 109 de la Ley 1563 del 2012 y el Acuerdo 1887 de 2003 del C.S.J “por medio del cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” –arts. 5º y 6º, num. 1.12.2.3–, fijándose las mismas en la suma equivalente a 5 S.M.L.V.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto en contra del laudo arbitral proferido el 10 de febrero del 2015, por el Tribunal de Arbitramento designado para dirimir la controversia contractual surgida entre la sociedad Confase S.A., Transmilenio S.A. y el IDU, con ocasión del contrato Nº 136 del 28 de diciembre de 2007.

2. Condénase en costas al recurrente Instituto de Desarrollo Urbano y por consiguiente al pago a favor de la convocada Confase S.A. la suma equivalente a 5 S.M.L.V.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento, a través de su Secretaría, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

5 Es esta la regla general, puesto que algunas de las causales de anulación contempladas en la ley le permiten al juez del recurso conocer de asuntos de fondo, como cuando el tribunal de arbitramento dejó de decidir asuntos sobre los que debió pronunciarse. Así lo ha reconocido la jurisprudencia: “(…) El control excepcional del laudo por errores in iudicando aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador sólo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta (…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de mayo de 2004, Expediente 25156, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

6 [5] “El artículo 115 de la Ley 446 de 1998, compilado en el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998, lo define así: “Pacto arbitral. El artículo 2º del Decreto 2279 de 1989, quedará así: // “Artículo 2º. Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.” La misma Ley 446, define estas dos modalidades del pacto arbitral en los siguientes términos: “Artículo 116.- El Decreto 2279 de 1989 tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor: // “Artículo 2A. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral (…). // Artículo 117.- Compromiso. El artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, quedará así: // ‘Artículo 3º. El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante. // El documento en donde conste el compromiso deberá contener: // a) El nombre y domicilio de las partes; // b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje; // c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél”.

7 [6] “Fernández Rozas, José Carlos, “Elementos configuradores de la justicia arbitral”, en Revista Internacional de Arbitraje, Universidad Sergio Arboleda - Comité Colombiano de Arbitraje - Legis, 2009, p. 152 a 154”.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2014, Expediente 46557, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2016, Expediente 55307, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

Aclaración de voto

Aunque acompañé la decisión que se adoptó en la providencia de 20 de junio de 2017, me permito aclarar voto en el sentido de precisar los motivos por los cuales el juez del recurso extraordinario de anulación no tiene competencia para declarar la nulidad absoluta del contrato objeto de estudio en un laudo arbitral.

1. Sólo el legislador está habilitado para regular las causales de anulación de las decisiones de los árbitros (art. 116 y 150, num. 1º y 2º C.N.).

Nuestro ordenamiento no previó en la Ley 80 de 1993, tampoco en la Ley 1150 de 2007, ni recientemente en la Ley 1563 de 2012, como causal de anulación de laudos arbitrales, la nulidad absoluta del contrato.

En otras latitudes, la configuración de las causales abriría la posibilidad de la anulación de la decisión arbitral, con fundamento, a su vez, en la nulidad absoluta del contrato, al preverse –por ejemplo– causales tan amplias como la de ser contrario al orden público o –incluso– al dejar abierto al juez del recurso la configuración de motivos de anulación vía jurisprudencia.

Ahora, en nuestro medio no es posible crear causales vía decisión jurisprudencial y, aún menos, anular un laudo arbitral con fundamento en situaciones no previstas la ley.

2. El artículo 141 del CPACA, que retomó el artículo 87 del CCA y reguló el medio de control de controversias contractuales, no es aplicable cuando el juez conoce del recurso extraordinario de anulación, pues no tiene competencia para estudiar de fondo la controversia (valoración de errores in iudicando).

Con esta perspectiva la Sala, en sentencias de 11 de abril, Rad. 21652 [fundamento jurídico num. 3], de 1º de agosto de 2002 Rad. 21041 [fundamentos jurídicos num. 3º], y de 8 junio de 2006 Rad. 32398 [fundamento jurídico num. 3.1.3], tiene determinado que en el trámite del recurso de anulación el juez está habilitado para anular el pacto arbitral y no del contrato, pues ello supondría la definición del derecho aplicable al litigio, aspecto que tiene que ver con aspectos sustanciales de la controversia.

3. Ahora, esta Sección ha proferido varias decisiones [sentencias del 7 de octubre de 1999, Rad. 12387; del 16 de febrero del 2006, Rad. 13414, fundamento jurídico 4; y del 28 de septiembre del 2011, Rad 15476 fundamento jurídico 4], a partir del entonces vigente artículo 87 del CCA, en las que señaló los eventos en los cuales resulta procedente que el juez anule el contrato con ocasión de objeto o causa ilícitos.

En tales pronunciamientos, la Sala no precisó en qué tipo de procesos el juez es competente para anular el contrato. Y no lo hizo, porque fueron proferidas en el marco de procesos ordinarios, en los cuales, por supuesto, no se estudió, porque no era objeto de la decisión, la naturaleza especial del recurso extraordinario anulación de laudos arbitrales. De ahí que estas decisiones no pueden hacerse extensivas al recurso de anulación.

No puede invocarse la sentencia del 6 de septiembre de 1999 [Rad. S-025] de la Sala Plena de esta corporación [fundamento jurídico num. 1], pues si bien fue proferida en el marco de un recurso extraordinario –en este caso de súplica– en ella no se analizó la competencia del juez extraordinario para anular un contrato estatal.

En esa oportunidad, la Sala Plena se pronunció sobre la declaratoria de oficio de nulidad del contrato, porque el cargo contra la sentencia de la Sección Quinta se dirigió a reprochar la inaplicación de una serie de normas sustanciales, al no declarar la nulidad absoluta de algunos contratos. Sin embargo, no se estudió si el juez del recurso extraordinario de súplica podría de oficio, más allá de la causal invocada, anular un contrato estatal.

Recientemente la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado [sentencias del 9 de abril del 2012, Rad 40064 fundamento jurídico 4.1.1; del 3 de mayo del 2013, expediente 45007 fundamento jurídico 4.1.1] al resolver recurso de anulación de laudos, sostuvo que la competencia del juez del recurso se rige por el principio dispositivo, sin perjuicio de las decisiones que de oficio le corresponden al juez, entre ellas la nulidad absoluta.

Como estas providencias no se refirieron de manera expresa a la nulidad absoluta del contrato y, en todo caso, esa materia no fue fundamental en esas las decisiones, pues allí no se analizó el punto ya que no era el problema jurídico, a mi juicio, al escapar a las razones estrictamente relacionadas con el caso, constituye un obiter dictum.

En tal virtud, existe un criterio unificado de la Sala sobre la incompetencia del juez del recurso extraordinario de anulación, para anular el contrato objeto de estudio en un laudo arbitral(1).

4. Finalmente, como en el trámite del proceso arbitral se estudió la nulidad del contrato, con efectos de cosa juzgada, el juez del recurso no podría convertirse en el juez del contrato.

Si el juez del recurso de anulación revisara de fondo la decisión de los árbitros, entraría a definir no solo el derecho sustancial aplicable a la controversia, sino la conformidad de esa decisión con el ordenamiento jurídico, todo lo cual atenta con la misma institución arbitral.

En este caso la Sección atinó al tener en claro que carecía de competencia para anular el contrato, no solo porque ello supondría analizar errores en la aplicación del derecho, aspecto que escapa a la competencia del juez del recurso extraordinario de anulación, sino porque el tribunal arbitral definió el asunto durante el trámite del proceso.

Los motivos de conveniencia y oportunidad son ajenos al juzgador. En un estado de derecho, los jueces somos los primeros llamados a respetar y acatar el orden jurídico.

Guillermo Sánchez Luque 

1 De manera aislada, la Subsección B en sentencia de 29 de mayo del 2014, [Rad. 46992, fundamento jurídico 3.1.1], en el trámite de un recurso extraordinario de anulación, anuló el proceso arbitral y el laudo del 3 de abril de 2013, proferido por el tribunal de arbitramento convocado por la Comisión Nacional de Televisión para dirimir las controversias surgidas con la CEETTV S.A., con fundamento, a su vez, en la nulidad de la cláusula octava del Otrosí N° 4 del contrato de concesión Nº 167 de 1998.