Sentencia 2015-00086 de noviembre 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Milton Chaves García

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Ref.: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Rad.: 25000-23-37-000-2015-00086-01 (22820)

Demandante: Termovalle SAS ESP

Radicado: Demandante: Demandado:

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

Con fundamento en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [mod. por el art. 623 del CGP.], por auto del 24 de mayo de 2017 se prescindió de la audiencia de alegaciones y se ordenó a las partes presentar los alegatos de conclusión por escrito. Precluida esta etapa procesal, la Sala procede a dictar sentencia.

En el caso en estudio, se controvierte si son nulos los siguientes actos: la liquidación oficial Nº 20145340021376 del 13 de junio de 2014 y las resoluciones números SSPD-20145300033195 de 24 de julio de 2014 del director financiero(11) y SSPD-20145000040525 del 17 de septiembre de 2014 del secretario general de la SSPD que confirmaron el acto liquidatario al resolver los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

El tribunal anuló parcialmente los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, fijó el monto de la contribución especial a la SSPD, a cargo de TERMOVALLE SAS ESP, por concepto de energía eléctrica, en $ 48.175.056 y ordenó a la demandada reintegrar a la actora $ 107.712.943, suma pagada en exceso por dicho concepto, “más los intereses corrientes y moratorias que legalmente se causen”.

La SSPD interpuso en tiempo el recurso de apelación. El tribunal lo concedió(12) y fue admitido, por el despacho de conocimiento, mediante auto del 6 de diciembre de 2016(13). Posteriormente, la demandante presentó memorial adhiriéndose al recurso y fue admitida la apelación adhesiva, por auto de 16 de marzo de 2017, por lo que, conforme con el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala resolverá sin limitaciones.

Conforme se fijó el litigio, corresponde a la Sala dilucidar lo siguiente; (i) si al incluir en la base gravable de la contribución especial cuentas de costos de producción se reproducen disposiciones anuladas por el Consejo de Estado y se asimilan los conceptos gastos y costos, (ii) se viola el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, norma superior en que debían fundarse y (iii) si es inaplicable la Resolución 0141300018055 de 2014, por desconocer normas de rango constitucional.

De la denominada excepción de inconstitucionalidad.

La demandada insistió en que es procedente la “excepción de inconstitucionalidad” del aparte contenido en el inciso 20 del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por desconocer los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, norma que dispone:

ART. 85.Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: 

“85.1. [...] 

“85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. 

“La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente”.

El aparte subrayado es el que la SSPD pide que se inaplique por desconocer las disposiciones indicadas de la Constitución Política.

En caso similar(14), la Sala precisó que la excepción de inconstitucionalidad que la SSPD propone, no es propiamente una excepción sino la interpretación que, en su criterio, debe dársele al aparte contenido en el inciso 2º del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. En esa oportunidad, se pronunció en los siguientes términos:

“Excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 1.42 de 1.994 

“Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (art. 6º de la C.P.). 

“La Sala entiende que lo que la superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar. 

“Así, la superintendencia considera que la expresión ‘de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación’ del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 incluye los costos de producción, pues los referidos gastos resultan insuficientes para recuperar los costos en que incurre la demandada por la prestación de los servicios de vigilancia y control, que es la finalidad de la contribución especial. Por ello, los costos de producción deben hacer parte de la base para liquidar la contribución especial, conforme con el artículo 338 de la Constitución Política. 

“También alega que si se limita la base gravable solo a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación se pone en evidencia la falta de financiación de la entidad de control, como delegataria de la función presidencial de control, inspección y vigilancia de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 370 de la Constitución Política. 

“Pues bien, la expresión ‘de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación’, hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente: 

“‘La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente’. (Subraya la Sala).

“Por su parte, los artículos 338 y 370 de la Constitución establecen, en su orden, lo siguiente: 

“[Se transcriben las normas]. 

“En lo que interesa a este asunto, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, ordenanzas y acuerdos, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas. Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución. 

“En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 ‘Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones’. El artículo 85 de la citada ley, creó el tributo denominado contribución especial con el fin de ‘recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el superintendente’. El sujeto activo de la contribución especial es la superintendencia y son sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios. 

“Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la superintendencia debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta lo siguiente: 

“1. Para definir los costos de los servicios que presta la Superintendencia deben tenerse en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (art. 85.1 de la L. 142/94). 

“2. La superintendencia debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (art. 85.2 de la L. 142/94). 

“La tarifa máxima de la contribución especial es el 1% ‘del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia’ (art. 85.2 inciso segundo de la L. 142/94). 

“Así, la tarifa del tributo denominado contribución especial es máximo del 1% y la base gravable es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente. 

“El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. 

“Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo. 

“Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, ‘del servicio sometido a regulación’. 

“Igualmente, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. 

“De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio el demandado a la expresión ‘de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación’, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad”. 

Aunque en el caso, la SSPD señala que el aparte citado desconoce el artículo 365 de la Constitución Política, que consagra que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional y que los recursos que la SSPD podría recuperar, solo con la inclusión de los rubros de la cuenta 51 resultarían insuficientes para financiar el presupuesto requerido por la entidad para el complimiento de sus funciones constitucionales, la Sala advierte que no encuentra fundamentos que lleven a modificar la posición jurisprudencial, por lo que reitera las razones expuestas en la sentencia del 11de mayo de 2017, transcrita, para declarar no probada la denominada “excepción de inconstitucionalidad” propuesta por la parte demandada.

De la inclusión de las cuentas del grupo 75 en la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD.

La demandante solicitó la inaplicación del artículo 2º de la Resolución SSPD-20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto incluyó dentro de la base gravable de la contribución especial, para el año 2014, las cuentas del grupo 75, por desconocer normas de rango constitucional y legal.

La demandada mediante la Resolución SSPD-20141300018055 de 2014 fijó la tarifa de la contribución especial, de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para el año 2014, “en el 0.9299º/o de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del sistema único de información, SUI, a 31 de diciembre de 2013”.

En el artículo 2º de la mencionada resolución dispuso que las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la SSPD, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2014, incluyen las siguientes cuentas:

51Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones)
7505Servicios personales
7510Generales
7517Arrendamientos
753508 Licencia de operación del servicio
753513 Comité de estratificación
7540Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones
7542Honorarios
7545Servicios públicos
7550Materiales y otros costos de operación
7560Seguros
7570Órdenes y contratos por otros servicios

En sentencia de 20 de octubre de 2017, la Sala anuló parcialmente el artículo 2º de la Resolución Nº SSPD - 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, “en cuanto adicionó a la base de liquidación de la contribución especial por el año 2014, las cuentas 7505 “servicios personales” 7517 “arrendamientos” 7540 “órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones” 7550 “materiales y costos de operación” y 7570 “órdenes y contratos por otros servicios”(15).

Para el efecto, reiteró el criterio expuesto por la Sala respecto a la inclusión de la cuenta 75 en la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD. Al respecto, reiteró, entre otras sentencias, la de 11 de mayo de 2017, en la que consideró lo siguiente(16):

“Las cuentas del grupo 75-costos de producción no hacen parte de la base gravable de la contribución especial 

“(...) 

“De acuerdo con el criterio de la Sección, fijado en el fallo del 23 de septiembre de 2010 y que en esta oportunidad se reitera, las cuentas del grupo 75-costos de producción del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios no integran la base gravable de la contribución especial, fundamentalmente porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994”. 

“En idéntico sentido, la Sala ha inaplicado actos generales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en cuanto han incluido las cuentas del grupo 75-costos de producción dentro de la base gravable de la contribución especial.(17) 

“(...) 

“Es de anotar que sobre los costos de producción, la Sala precisó lo siguiente(18): 

“‘Según el numeral 4.2.8.4.3 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, los costos ‘representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos’ y en cuanto a los costos de producción dice que ‘comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social’.

“De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994; ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente; teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada’. 

“Por tanto; los costos de producción equivalen a aquellas erogaciones asociadas directamente con la producción de los bienes o prestación de los servicios, mediante las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios obtienen sus ingresos en desarrollo de su actividad. Por su parte, los gastos de funcionamiento corresponden a las erogaciones que, a diferencia de los costos; se utilizan de manera directa o indirecta, y que son necesarias para cumplir las funciones propias de la actividad de dichas empresas. 

“(...)”. 

Con base en el criterio anteriormente expuesto, en la sentencia de 20 de octubre de 2017 expediente 22067, la Sala concluyó que la inclusión de los costos de producción, esto es, de las cuentas del grupo 75 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios, dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución SSPD SSPD-20141300018055 de 2014 es contraria al artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas.

Así, por violar el principio de legalidad del tributo, anuló las cuentas del grupo 75 demandadas en ese proceso, a saber; las cuentas 7505 “servicios personales”, 7517 “arrendamientos”, 7540 “órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”, 7550 “materiales y costos de operación”, y 7570 “órdenes y contratos por otros servicios”.

Como consecuencia de la nulidad parcial en mención, serán excluidas de la base gravable de la contribución determinada a la actora por el demandado las citadas cuentas del grupo 75 costos de producción.

Además, con los mismos argumentos de la nulidad parcial que ya se expusieron, la Sala inaplica por ilegal el artículo 2º de la Resolución SSPD- 20141300018055 de 2014, en cuanto incluyó como gastos de funcionamiento las siguientes cuentas del grupo 75-costos de Producción:

7510Generales
753508Licencia de operación del servicio
753513Comité de estratificación
7542Honorarios
7545Servicios públicos
7560Seguros

Al inaplicar por ilegales las citadas cuentas, la Sala las excluye de la base gravable de la contribución especial determinada a la actora por el año gravable 2014.

Como consecuencia de la nulidad parcial del artículo 2º de la Resolución SSPD-20141300018055 de 2014 y de la inaplicación parcial de la mencionada resolución, son nulos los actos demandados en cuanto incluyen en la base para la determinación de la contribución especial, por el año 2014, a cargo de la demandante, las cuentas 7505-Servicios personales, 7510-generales, 7517-arrendamientos, 7540-órdenes de contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542-honorarios, 7545-servicios públicos, 7550-materiales y otros costos de operación, 7560-seguros y 7570-órdenes y contratos por otros servicios, que hacen parte del grupo 75-costos de producción(19). Y se mantienen los actos respecto a la cuenta del grupo 51 “gastos de administración” [menos impuestos, tasas y contribuciones], pues respecto de esta cuenta nada dijo la actora, y así se declara en la parte resolutiva de esta sentencia.

Por lo dicho, se mantiene la nulidad parcial de los actos acusados, no procede la nulidad total, como lo alega la actora. Y se modifica la parte resolutiva de la sentencia apelada para declarar no probada la denominada excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandada e inaplicar el artículo 2º de la Resolución SSPD-20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto incluyó como base de liquidación de la contribución especial a favor de la SSPD, por el año 2014, las siguientes cuentas del grupo 75: 7510, 753508, 753513, 7542, 7545 y 7560.

Se reitera que comoquiera que la demandante solo cuestionó la liquidación oficial en cuanto incluía cuentas del grupo 75-gastos de producción, de la base gravable determinada oficialmente se mantiene la nulidad parcial de los actos demandados, en relación con los gastos de administración [cuenta 51] y se restarán los valores correspondientes a las cuentas del grupo 75, tal como la misma actora lo planteó en la demanda y lo consideró el Tribunal al fijar el monto del tributo en la suma de $ 48.175.056 y ordenar a la demandada la devolución de la suma de $ 107.712.943, valor pagado en exceso por dicho concepto.

En efecto, el 17 de julio de 2014, según documento que está en el folio 78 del cuaderno principal, la demandante pagó la suma de $ 155.888.000, fijada en los actos demandados, hecho no discutido por la Administración, y el valor de la contribución especial a cargo de la actora por el año 2014, determinada por la jurisdicción y que la demandante aceptó deber, es de $ 48. 175.000. Entonces, la operación aritmética queda así:

Valor pagado por la actora por concepto de la contribución especial año 2014$ 155.888.000
(-) Valor de la contribución especial año 2014 determinada por la jurisdicción$ 48.175.056
Valor pagado en exceso$ 107.712.943

Además, con base en el criterio reiterado de la Sala, teniendo en cuenta que la actora adhirió al recurso(20) y que el tribunal no precisó cuáles son los intereses que corresponden a la suma pagada en exceso por la actora ($ 107.712.943), la Sala precisa que la citada suma debe ser devuelta por la demandada debidamente actualizada, de acuerdo con el inciso finar del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(21) a la fecha de ejecutoria de la presente providencia(22).

Asimismo, con base en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre los $ 107.712.943, debidamente actualizados, se causan intereses de mora en los términos y condiciones previstos en dichas normas.

Por lo anterior, se modifica el restablecimiento del derecho para ordenar a la demandada devolver a la actora la suma de $ 107.712.943, ajustada conforme con lo anteriormente dispuesto. Dicha suma devengará intereses de mora en los términos fijados en esta providencia.

Condena en costas.

En relación con las costas de segunda instancia, la Sala precisa lo siguiente:

De acuerdo con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (L. 1564/2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 

“Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 

“2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 

“3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 

“4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 

“5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 

“6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 

“7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 

“8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron v en la medida de su comprobación.

“9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. (Se destaca).

En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso (L. 1564/2012), pues prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda.

No obstante, la Sala ha precisado que esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8º, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”(23).

Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen la condena en costas en esta instancia. En consecuencia, no se condena en costas en esta instancia.

También, por falta de prueba se confirma la decisión de no condenar en costas en primera instancia. Por tanto, se niega la condena en costas en las dos instancias.

En suma, se modifica la parte resolutiva de la sentencia apelada así: (i) se declara no probada la denominada excepción de inconstitucionalidad de la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, propuesta por la demandada; (ii) se inaplica por ilegal el artículo 2º de la Resolución SSPD-20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto incluyó las cuentas 7510, 753508, 753513, 7542, 7545 y 7560 del grupo 75 en la base gravable para la liquidación de la contribución especial; (iii) se anulan parcialmente los actos demandados; (iv) a título del restablecimiento del derecho se ordena a la demandada devolver a la actora la suma de $ 107.712.943, debidamente ajustada de acuerdo con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Dicha suma devengará intereses de mora en los términos fijados en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y (v) se niega la condena en costas en ambas instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia del 11de agosto de 2016, que queda así:

PRIMERO: DECLARAR no probada la denominada excepción de inconstitucionalidad de la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, propuesta por la demandada.

SEGUNDO: INAPLICAR el artículo 2º de la Resolución SSPD- 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto incluyó en la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por el año 2014, las cuentas 7510, 753508, 753513, 7542, 7545 y 7560 del grupo 75.

TERCERO: DECLARAR la nulidad parcial de la liquidación oficial Nº 20145340021376 del 13 de junio de 2014 y de las Resoluciones números SSPD-20145300033195 de 24 de julio de 2014 y SSPD-20145000040525 del 17 de septiembre de 2014, por las cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó a la actora la contribución especial por el año gravable 2014.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la demandada devolver a la actora la suma de $ 107.712.943, ajustada conforme con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. Dicha suma devengará intereses de mora en los términos fijados en la parte motiva de esta providencia.

QUNTO: NO CONDENAR en costas en ambas instancias.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Consejeros: Stella Jeannette Carvajal Basto, Presidente de la sección—Milton Chaves García—Julio Roberto Piza Rodríguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez».

11 Fl. 29, cdno. ppal.

12 Fl. 209, cdno. ppal.

13 Cfr. fl. 2 14, cdno. ppal.

14 Sentencia del 11 de mayo de 2017, Exp. 2013-00021-00 [20179], C.P. Milton Chaves García.

15 Exp. 22067.

16 Exp. 2013-00021-00 [20179], C.P. Milton Chaves García .También reiteró las sentencias de los expedientes Nos. 20874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 21714 Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 21246, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 21724, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

17 Sentencia de 25 de abril de 2016, Exp. 21246, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la que, al resolver un caso particular, la Sala inaplicó el artículo 2º de la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 2012, por ilegal, teniendo en cuenta que el acto, en la base para la liquidación de la contribución especial, para el año 2012, incluía cuentas del grupo 75-costos de producción [del plan de contabilidad para entres prestadores de servicios], dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado [las cuentas 7505-servicios personales, 7510-generales, 753508-licencia de operación del servicio, 753513-comité de estratificación, 7540-órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542-honorarios, 7545-servicios públicos, 7550-materiales y otros costos de operación, 7560-seguros y 7570-órdenes y contratos por otros servicios], inclusión que consideró “es contraria al artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas”.

18 Ibídem.

19 La cuenta 753508 que corresponde a “Licencia de operación del servicio” se calculó en cero en los actos demandados.

20 CGP, ART. 328.—Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

21 El artículo 187 inciso final del CPACA prevé que “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor”.

22 Entre otras, ver sentencia de 25 de abril de 2016, Exp. 21246, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

23 Sentencia de 13 de julio de 2017, Exp. 21188, C.P. Milton Chaves García.