Sentencia 2015-00089 de mayo 7 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-37-000-2015-00089-01

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Referencia: acción de tutela

Accionante: Rodrigo Barrero

Accionado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía

Tema: subsidio de vivienda militar

Decisión: confirma la decisión impugnada, que concedió el amparo solicitado

Bogotá, D. C., siete de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

1. Problema jurídico.

Le corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales a fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la vivienda digna del actor, al no autorizar el reintegro de cuotas al accionante y en ese orden de ideas, conservar la antigüedad para poder acceder al subsidio de vivienda de acuerdo con las exigencias que Caprovimpo exige para ello.

2. Aspectos jurídicos del derecho al subsidio de vivienda.

El sistema de vivienda de interés social fue creado mediante la Ley 3ª de 1991, en cuyo artículo segundo establece:

“ART. 2º—Las entidades integrantes del sistema nacional de vivienda de interés social, de acuerdo con las funciones que cumplan conformarán los subsistemas de fomento o ejecución, de asistencia técnica y promoción a la organización social, y de financiación, así:

a) El subsistema de fomento o ejecución estará conformado por los organismos nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales, de los distritos especiales y de las áreas metropolitanas, y por las organizaciones populares de vivienda, las organizaciones no gubernamentales y las empresas privadas que fomenten, diseñen o ejecuten planes y programas de soluciones de vivienda de interés social. Entre otros; serán integrantes de este subsistema el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social de que trata el artículo 10, el Fondo Nacional del Ahorro, la Caja de Vivienda Militar, los fondos de vivienda de interés social y reforma urbana de que trata el artículo 17 y las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios; (…)”.

Las funciones de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, están determinadas en el artículo 3º de la Ley 353 de 1994, en los siguientes términos:

“ART. 3º—El artículo 3º del Decreto-Ley 353 de 1994, quedará así:

“ART. 3º—Funciones. La Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, cumplirá las siguientes funciones:

(…)

9. Conceder crédito hipotecario para sus afiliados, con destino a la consecución de vivienda y organizar para el efecto sistemas y procedimientos especiales, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo primero de la Ley 546 de 1999, cuando cumplan el tiempo requerido para acceder a la solución de vivienda.

(…)

14. Gestionar la consecución de subsidios y apoyos de carácter técnico y financiero que contribuyan a mejorar el acceso a la vivienda de los afiliados.

15. (…) En todos los casos la revisión que se haga sobre el saldo de cartera no podrá superar el porcentaje aquí establecido o ampliado de conformidad con lo estipulado en este artículo, para su aplicación se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 22 de la presente ley, respecto del acceso a la solución de vivienda, en cuanto al procedimiento para su adjudicación (…)

“ART. 24.—Subsidios. (…)

PAR. 1º—El subsidio de que trata el presente artículo será concedido por una sola vez al núcleo familiar y entregado previa comprobación de que su valor será invertido en la adquisición de vivienda. Los subsidios se aplicarán también a los afiliados que habiendo adquirido vivienda por otros medios, tengan deudas hipotecarias con entidades financieras, pendientes sobre esta, o deseen renovarla, siempre que no se le hubiere otorgado con anterioridad solución en este aspecto, por parte de la caja en ningún caso”.

3. Caso concreto.

3.1. De conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, se observa que el actor fue vinculado inicialmente como soldado regular desde el 8 de enero de 1997 hasta el 31 de julio de 1998, cuando cumplió el servicio militar. Posteriormente inició como soldado voluntario, a partir del 1º de octubre de 1998, y como soldado profesional, a partir del 1º de noviembre de 2003.

Fue desvinculado inicialmente mediante orden administrativa de personal del 15 de julio de 2009 y luego reintegrado el 15 de diciembre de 2011, como consecuencia de una sentencia de tutela proferida el 29 de noviembre de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, en la que se dispuso:

“PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y debido proceso del señor Rodrigo Barrero, y en consecuencia SE ORDENA a la entidad accionada Ejército Nacional, proceda a reintegrar al demandante Rodrigo Barrero identificado con cédula de ciudadanía 14.252.815, a un cargo de igual o superior remuneración y categoría al que venía desempeñando, que le permita desarrollar labores que no afecten sus condiciones de salud conforme al dictamen emitido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el día 21 de abril de 2009, y se cancelen los salarios dejados de pagar desde el momento del retiro activo y hasta cuando se haga efectivo el reintegro, conforme lo indicado en la parte motiva de este proveído” (fl. 36).

Posteriormente el actor demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la Nación - Ministerio de Defensa, con el fin de que se declarara la nulidad de la orden administrativa de personal del 15 de julio de 2009, la cual fue decidida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Girardot en sentencia del 15 de enero de 2013(5), en la que se dispuso lo siguiente:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal 1367 del 15 de julio de 2009, expedida por el comando del Ejército Nacional, mediante la cual se retiró del servicio al soldado profesional Rodrigo Barrero (…), por disminución de la capacidad psicofísica y porque el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 es INAPLICABLE al caso concreto conforme a las razones expuestas en el desarrollo de los considerandos de este fallo.

SEGUNDO: CONDENAR como consecuencia de la anterior decisión y a título de restablecimiento del derecho, a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a que reintegre como soldado profesional sin solución de continuidad al señor Rodrigo Barrero, reubicándolo en un cargo donde puede desempeñarse (sic) de acuerdo a sus capacidades académicas y psicofísicas, las cuales le otorgan el derecho a una protección especial constitucional, tal como se puntualizó en la parte motiva de esa providencia.

TERCERO: CONDENAR así mismo a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar al soldado Rodrigo Barrero los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones y demás emolumentos dejados de pagar desde la fecha del retiro hasta la fecha en que se haga efectiva esta sentencia. Como en el proceso no hay constancia de haberse cumplido el fallo de tutela donde se ordenó el reintegro y el pago de los salarios dejados de pagar, de haberse cumplido se descontarán los valores pagados, ya que conforme a los artículos 128 de la Constitución Nacional y 19 de la Ley 4ª de 1992, nadie puede recibir más de una asignación de retiro que provenga del tesoro público” (fls. 54 y 55).

Obra en el expediente la Resolución 90560 del 7 de septiembre de 2009 “por el cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales a un personal de soldados profesionales”, en la que se liquidaron unos haberes a favor del señor Rodrigo Barrero, y se dispuso que, de la suma reconocida se descontaría un monto por concepto de giros a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, en cumplimiento de la Ley 973 de 2005 (fl. 97 vuelto).

Igualmente obran en el expediente desprendibles de pago de los meses de enero y febrero de 2012, y diciembre de 2014, en los que figuran los respectivos descuentos a favor de Caprovimpo.

3.2. Manifiesta el tutelante, que radicó dos peticiones ante Caprovimpo (la primera, el 28 de julio de 2009, y la segunda, el 8 de agosto de 2012), en las que solicitó se diera solución a su situación de vivienda, concretamente que se le asignara el subsidio para compra de vivienda, que se reliquidaran las respectivas cuotas, y que se tuvieran en cuenta todas las cuotas descontadas, con el reconocimiento de antigüedad respectivo con ocasión del fallo judicial que había ordenado su reintegro.

En respuesta a este requerimiento, Caprovimpo le respondió al actor en una primera oportunidad, que no era posible acceder al subsidio de vivienda al haber sido retirado por disminución de la capacidad laboral, mas no por incapacidad, y en las posteriores respuestas, que no era posible la liquidación de las cuotas dejadas de aportar ni la autorización para el reintegro de los dineros que habían sido entregados a su favor, por cuanto la solicitud respectiva no se presentó dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de ejecutoria del acto administrativo de reintegro al servicio activo, conforme lo dispuesto en el artículo 18 del Acuerdo 01 de 2011, norma que en otras respuestas, cambió citando el Decreto 3830 de 2006.

En resumen la posición de la entidad accionante supone que el accionante cuenta con un periodo de tres (3) meses desde el reintegro a la fuerza respectiva, para solicitarle a la caja la autorización para el reintegro de cuotas, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 3830 de 2006(6).

3.3. Ahora bien, como lo ordenó el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Girardot, al disponer la nulidad parcial del acto administrativo de retiro del actor, el reintegro del señor Rodrigo Barrero suponía el pago de todos los salarios dejados de percibir, sin pasar por alto que en la sentencia se indicó, que no existiría solución de continuidad, circunstancia que deber ser tenida en cuenta para todos los efectos laborales.

Así las cosas, sin lugar a dudas las cosas deben volver al estado en que se encontraban, dado que el acto administrativo que sustentó el retiro del tutelante de la institución, fue anulado, por lo que deben restablecerse los derechos laborales del afectado, como si no hubiesen existido tales actos, o lo que es lo mismo, sin ruptura —sin solución de continuidad—.

Luego, de la orden dada por el juez, se desprende que el Ejército Nacional, debía gestionar y hacer las deducciones pertinentes —incluyendo los aportes a Caprovimpo—, a fin de volver las cosas al estado anterior, sin solución de continuidad, dado que la afiliación tiene el carácter de forzosa.

Está demostrado con las colillas de pago aportadas por el actor luego de reintegrado nuevamente al servicio activo, que se le descontó la cuota de ahorro obligatorio a Caprovimpo, por lo que era claro para el Ejército Nacional el interés del afiliado en aportar la cuota a la caja, dado que no hay evidencia que se haya opuesto a tal descuento, la que por demás, se repite, es obligatoria.

3.4. Así pues, al descontarse las cuotas correspondientes a Caprovimpo, era deber del Ejército Nacional restablecer los derechos laborales del que fue reintegrado, por ello nada obsta para que una vez pagados las dineros dejados de percibir al señor Barrero y efectuado el descuento de lo pertinente para la Caja Promotora de Vivienda, se proceda a autorizar el reintegro de cuotas conservando la antigüedad y el pago de las que debió cancelar en el periodo que estuvo retirado.

Recuérdese que fueron restablecidos los derechos laborales del accionante sin solución de continuidad, por lo que no hay razón para que se someta al accionante a un trámite administrativo, del que no debe ser sujeto, dado que como se viene sosteniendo, la actuación administrativa fue declarada nula y por ello, debe restablecerse la situación que traía antes de ser retirado de la entidad.

No permitir la afiliación conservando la antigüedad que traía al momento del retiro, le vulnera al tutelante el debido proceso, porque como consecuencia de unos actos administrativos que fueron declarados nulos se le afecta su situación particular, sin la opción de restablecerse, argumentando la aplicación de una norma que en principio no debería aplicársele, dado que era obligación del Ejército Nacional restablecerle los derechos laborales, tenidos antes del retiro.

Si bien en la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Girardot, no hay orden dirigida a Caprovimpo —por no haber sido demandada—, resulta claro que al declararse la nulidad de la actuación administrativa que culminó con su retiro del servicio del actor, su reintegro a la institución se produjo sin solución de continuidad, lo que se hace extensivo a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, en la que es obligatorio tener un ahorro, orientado a obtener una solución de vivienda.

3.5. Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por las razones expuestas en la presente providencia, pero modificará la orden emitida por el juez de primera instancia, en el sentido de ORDENAR a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía - Caprovimpo, que dentro de un término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, AUTORICE al señor Rodrigo Barrero para restituir o reintegrar las cuotas o aportes que recibió con ocasión de su retiro del servicio, conservando la antigüedad para los efectos del subsidio de vivienda, esto es, sin solución de continuidad, y permitiéndole aportar incluso por el periodo en que estuvo retirado del Ejército Nacional.

Por su parte, el señor Rodrigo Barrero deberá reintegrar efectivamente a Caprovimpo los dineros que recibió con ocasión de su retiro del servicio, considerando que mediante la Orden Administrativa 2012 del 15 de diciembre de 2012, el Ministerio de Defensa dispuso su reintegro a las filas del Ejército con los mismos derechos que venía percibiendo al momento de su retiro, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Girardot.

Cumplido lo anterior, Caprovimpo deberá adelantar el trámite correspondiente para otorgar el subsidio de vivienda que solicita el soldado profesional Rodrigo Barrero, previo cumplimiento de los requisitos de ley.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 4 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, pero por las razones expuestas en la presente providencia.

2. En consecuencia, MODIFÍCASE EL NUMERAL SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia del 4 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, el cual quedará así:

“2.- SE ORDENA a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía - Caprovimpo, que dentro de un término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, AUTORICE al señor Rodrigo Barrero para restituir o reintegrar las cuotas o aportes que recibió con ocasión de su retiro del servicio, conservando la antigüedad para los efectos del subsidio de vivienda, esto es, sin solución de continuidad, y permitiéndole aportar incluso por el periodo en que estuvo retirado del Ejército Nacional.

Por su parte, el señor Rodrigo Barrero deberá reintegrar efectivamente a Caprovimpo los dineros que recibió con ocasión de su retiro del servicio, considerando que mediante la Orden Administrativa 2012 del 15 de diciembre de 2012, el Ministerio de Defensa dispuso su reintegro a las filas del Ejército con los mismos derechos que venía percibiendo al momento de su retiro, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Girardot.

Cumplido lo anterior, Caprovimpo deberá adelantar el trámite correspondiente para otorgar el subsidio de vivienda que solicita el soldado profesional Rodrigo Barrero, previo cumplimiento de los requisitos de ley”.

3. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

4. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha».

(5) Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” de Descongestión en sentencia del 20 de mayo de 2014.

(6) Decreto 3830 de 2006. Artículo 13. Reintegro de cuotas. A quien la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía le haya entregado el valor acumulado de aportes por retiro del servicio activo y solicite posteriormente autorización para su consignación por tener derecho a ello, le será autorizada previo el cumplimiento de las siguientes condiciones: 1. Reintegro al servicio activo del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares, Policía Nacional, o Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, en el evento de haberse producido la desafiliación por retiro del servicio. 2. Solicitud presentada dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de reintegro al servicio activo. 3. Consignación del valor acumulado de aportes que hayan sido recibidos al momento de la desafiliación, aumentado con el valor correspondiente al número de las cuotas de ahorro mensual obligatorio dejado de aportar, liquidadas sobre el sueldo básico asignado al momento de reintegro al servicio activo, según corresponda. Esta consignación deberá hacerse dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que sea autorizada por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. PAR. 1º—En el evento de incumplimiento a las condiciones señaladas en el presente artículo, la antigüedad del afiliado reintegrado se contará a partir de la fecha en que inicie nuevamente su aporte de ahorro mensual obligatorio. PAR. 2º—El cumplimiento de las condiciones fijadas en el presente artículo se entiende sin perjuicio de lo que dispongan las autoridades judiciales en forma concreta para cada caso particular.