Sentencia 2015-00093/0183-2016 de febrero 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 13001-23-33-000-2015-00093-01

Número interno: 0183-2016

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ernesto Miguel Rodríguez Inela

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

Bogotá D.C., veintidós de febrero de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «Consideraciones.

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(9), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico.

Conforme al recurso de apelación, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas:

¿Al señor Ernesto Miguel Rodríguez Inela le asiste el derecho al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización para los años de 1993 a 1995 como partida computable?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante no tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro, con base en los argumentos que se exponen a continuación.

Desarrollo normativo de la prima de actualización de la Policía Nacional.

Esta Corporación(10) ha señalado que el artículo 13 de la Ley 4º de 1992, ordenó al Gobierno Nacional crear una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios señalados en dicha ley.

En desarrollo de esos mandatos el gobierno nacional expidió sucesivamente los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que crearon una prima porcentual de actualización “prima de actualización” sobre la asignación básica devengada por Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así:

Los artículos 28 y 29 del Decreto 25 de 1993(11), señalaron:

“(...) ART. 28.—De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

Oficiales
Teniente Coronel o Capitán de Fragata15%
Mayor o Capitán de Corbeta45%
Capitán o Teniente de Navío15%
Teniente o Teniente de Fragata10%
Subteniente o Teniente de Corbeta10%
Suboficiales
Sargento Mayor, Suboficial Jefe Técnico o Suboficial Técnico Jefe10%
Sargento Primero, Suboficial Jefe o Suboficial Técnico Subjefe25%
Sargento Viceprimero, Suboficial Primero o Suboficial Técnico Primero30%
Sargento Segundo, Suboficial Segundo o Suboficial Técnico Segundo18%
Cabo Primero, Suboficial Tercero o Suboficial Técnico Tercero17%
Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto 16%

Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así:

Antigüedad en añosPorcentajes
Al cumplir el primer año de servicio12%
Al cumplir dos años de servicio13%
Al cumplir tres años de servicio14%
Al cumplir cuatro y cinco años de servicio15%
Al cumplir seis años de servicio16%
Al cumplir siete años de servicio17%
Al cumplir ocho años y hasta catorce de servicio18%
A partir de los quince años de servicio26%

PAR.—La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4º de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. (...)”

Sin embargo, los decretos mencionados erigieron esta prima de actualización solo para el personal “en servicio activo”, expresión que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente. 9923, magistrado ponente: Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y del 6 de noviembre del mismo año, expediente 11423, magistrada ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Las sentencias de la referencia tuvieron como fundamento que se vulneraba el derecho a la igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les negó el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente.

También indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4º de 1992, que ordenó crear la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública.

Vigencia de la prima de actualización.

De otra parte, la prerrogativa de recibir esta prima fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que a partir de su entrada en vigencia “18 de enero de 1996” el principio de oscilación, con base en la escala gradual porcentual fijada por el gobierno nacional iba a regir el reconocimiento de las asignaciones de retiro y pensiones, así:

“(...) ART. 1º.—De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4º de 192, fíjase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública.

Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General.

Oficiales 
General100%
Mayor General90%
Brigadier General80%
Coronel60%
Teniente Coronel44.30%
Mayor38.60%
Capitán30.50%
Teniente26.70
Subteniente23.70%
Suboficiales 
Sargento Mayor26.40%
Sargento Primero22.60%
Sargento Viceprimero19.50%
Sargento Segundo17.90%
Cabo Primero16.40%
Cabo Segundo15.40%
Nivel Ejecutivo 
Comisario45.50%
Subcomisario38.30%
Intendente33.90%
Subintendente26.40%
Patrullero20.30%

Agentes de los cuerpos profesional y profesional especial de la Policía Nacional con antigüedad inferior a 5 años de servicio 11.95% Antigüedad de 5 años y hasta menos de 10 14.55% Con antigüedad de 10 o más años de servicio 14.90% (...)”

Por ende, las prestaciones sociales causadas a partir del 18 de enero de 1996 se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales.

En ese orden, si la referida prima de actualización solo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede reconocerse y pagarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, toda vez que se modificó la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

Con fundamento en el anterior criterio, la Sala ha reconocido a los miembros en situación de retiro de la Fuerza Pública la prima de actualización, a partir del 1º de enero de 1993; pues en cuanto al año de 1992, la restricción de la prima de actualización para los servidores retirados, prevista en el Decreto 335 del mismo año fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-005 de 24 de febrero de 1992, magistrado ponente Jaime Sanín Greiffeinstein.

Así mismo, respecto de la prima de actualización para los años de 1996 en adelante, observa la Subsección que la prerrogativa de recibir esta prima fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que a partir de su entrada en vigencia “18 de enero de 1996” el principio de oscilación, iba a regir el reconocimiento de las asignaciones de retiro y pensiones.

De conformidad con lo expueto(sic) precedentemente, analizado a la luz del presente caso, se tiene probado lo siguiente:

1. Según la Hoja de Servicios expedida por el subdirector de recursos humanos de la Policía Nacional (fl. 31), el señor Ernesto Rodríguez Inela prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 1º de enero de 1975 hasta el 30 de diciembre de 1993 en el grado de agente.

2. Mediante Resolución 002409 de 1994, se le reconoció asignación de retiro en cuantía del 66% del sueldo de actividad, a partir del 30 de marzo de 1994, en la suma de $ 207.005, con base en las siguientes partidas (fl. 32)

Sueldo para el grado149.000
Prima de antigüedad 19%28.310
Subsidio familiar 35%52.150
Prima de actividad 15%22.350
Prima de actualización 23%34.270
Prima de navidad 1/1227.565
Prima de actividad 30%44.700
Total313.645 -66%- 207.005

3. El demandante en el año 2005 (fl. 17), solicitó el reajuste de su asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización en la partida de sueldo básico. Esta petición fue resuelta de manera negativa por la Caja de Retiro de la Policía Nacional a través del acto demandado.

De lo anterior se colige que la asignación de retiro del demandante fue reconocida con la inclusión de la prima de actualización (23%) que percibió en actividad, la cual, según lo señalado en acápites anteriores y con base en lo señalado por esta Corporación(12), constituyó un pago adicional que no hace parte de la partida de asignación básica mensual, en la medida que se tuvo como un factor salarial de carácter temporal desde el año de 1993 a 1995, con la finalidad de lograr la nivelación salarial prevista en el artículo 13 de la Ley 4º de 1992.

Así mismo, a partir del año 1996 la prima de actualización no es susceptible de reconocimiento, toda vez que el Decreto 107 de 1996, introdujo el principio de oscilación para nivelar las asignaciones de retiro, el cual consiste en que las asignaciones de retiro se liquidan con las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones devengadas por el personal de actividad de conformidad con cada grado; incrementos que son fijados anualmente por el Gobierno Nacional.

Por tanto se colige que el reajuste de la asignación de retiro del señor Ernesto Miguel Rodríguez Inela a partir del año 1996 se realizó con los siguientes presupuestos:

a). con la asignación básica de un agente en servicio activo, el cual, incluyó los incrementos que por prima de actualización se percibieron entre 1993 a 1995 y;

b). con los porcentajes y las partidas señaladas en el Decreto 1213 de 1990,

En esa medida, no observa esta Subsección que la entidad demandada haya utilizado una base de liquidación para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, que no corresponda o que sea ilegal o inconstitucional.

De lo expuesto se explica que las asignaciones de retiro se incrementan cada año en un porcentaje igual en el que se aumenta el salario del personal activo en el mismo grado, por lo tanto, el monto que fue reconocido, cada año se incrementa en un porcentaje. Es decir, no es que cada año se realice el procedimiento para calcular la base de liquidación para determinar el valor de la asignación de retiro, como lo señala el apelante.

En conclusión.

Al demandante no le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro, toda vez que en la liquidación de la misma fue incluida la prima de actualización que devengó en servicio activo, la cual, según la jurisprudencia de esta Corporación constituyó un pago adicional que no hace parte de la partida de asignación básica mensual, toda vez que se percibió como factor salarial de manera temporal entre “1993 a 1995” para nivelar salarialmente a los miembros de la Policía Nacional.

Finalmente, el reajuste de la asignación de retiro a partir de 1996 se realizó con base en el principio de oscilación, el cual, incluyó los incrementos que por prima de actualización se percibieron.

Decisión de segunda instancia.

Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas.

Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez(13) sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:

a. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” —Código Contencioso Administrativo— a uno “objetivo valorativo” —Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

b. Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del Código General del Proceso.

c. Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

d. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

e. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

f. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el Código General del Proceso(14), previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

g. Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas en segunda instancia al demandante, toda vez que si bien resulta vencido en el proceso de la referencia la entidad demandada no intervino dentro de la segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la Sentencia proferida el 19 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Ernesto Miguel Rodríguez Inela contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

2. Sin condena en costas en la segunda instancia.

3. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

9. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia

10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 24 de noviembre de 2016, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno: 2448-2014

11. Esta prima de actualización se mantuvo en los mismos términos en el artículo 28 del Decreto 065 de 1994 y en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995.

12. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 24 de noviembre de 2016, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno: 2448-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0502-2011

13. Al respecto ver Sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

14. “ART. 366.—Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)”