Sentencia 2015-00102 de junio 1º de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Rocío Araújo Oñate

Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 25000-23-41-000-2015-00102 01

Actor: Miguel Augusto Medina Ramírez

Demandado: Acto de nombramiento de Marisol Millán Hernández como directora de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República

Asunto: Sentencia de segunda instancia. Confirma sentencia que negó la nulidad del acto de nombramiento demandado.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sección Quinta del Consejo de Estado tiene competencia para conocer del recurso de apelación presentado por el demandante Miguel Augusto Medina Ramírez contra el fallo del 3 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo dispuesto en los artículos 150 y 152.9 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con lo normado en el Acuerdo Nº 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta corporación.

2. Oportunidad de los recursos

El artículo 292 de la Ley 1437 de 2011(20) dispone el trámite que debe surtirse para la interposición y decisión del recurso de apelación contra sentencias en los procesos de nulidad electoral. El inciso primero de esta norma señala que la apelación deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia impugnada. Por lo tanto, siendo que la sentencia de primera instancia fue notificada mediante correos electrónicos del 15 de febrero de 2017(21), el escrito del recurso de apelación radicado el 17 de febrero de 2017(22), fue presentado oportunamente.

3. Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que habrá de resolver la Sala en esta ocasión son los siguientes:

(i) En primer lugar, se determinará si es cierto que la primera instancia invirtió la carga de la prueba al exigirle al demandante que demostrara que la actuación de la administración fue irregular, toda vez que a quien le correspondía acreditar “la motivación del acto” era a la parte demandada en consideración a que el cargo alegado fue el de “falsa motivación”.

(ii) En el segundo, se examinará si le asiste la razón a la parte apelante, en el sentido de que el Tribunal “desechó su argumento con operaciones hipotéticas” desconociendo que la administración era quien debía defender su acto.

(iii) En el tercero, se establecerá si el análisis que realizó el tribunal del cargo relacionado con la prueba comportamental es equivocado, porque resolvió un asunto distinto al alegado pues no se pronunció sobre el hecho de que matemáticamente la demandada no podía obtener 87,45 puntos, toda vez que eran 50 preguntas y el máximo por cada una era de 1 punto.

(iv) Finalmente, esta Sala solo analizará el cuarto reproche expuesto por el actor en la apelación, en el que señaló que el proceso de selección, en cuanto a la entrevista, manipuló las fórmulas para lograr el ingreso de algunas personas al servicio público, si encuentra que al actor le asiste la razón en sus anteriores argumentos, pues éste está sustentado en el hecho de que el concurso supuestamente otorgó puntajes de gracia.

Además, se deberá resolver si es cierto, como lo alegó en su apelación, que a los participantes en la entrevista sin justificación se les duplicó el puntaje.

En aplicación del principio de igualdad, al no encontrar que exista alguna razón que justifique un cambio de posición, atendiendo además el concepto del señor agente del ministerio público ante esta instancia, la sala abordará el estudio y decisión del presente caso con estricto apego a los fallos adoptados recientemente por la misma Sección del 30 de marzo de 2017(23), porque los supuestos fácticos y jurídicos que conformaron esos dos casos son prácticamente idénticos a los que se presentaron en el caso bajo examen, de manera que habrá de aplicarse aquí la misma consecuencia en derecho, siguiendo el orden metodológico escogido, desarrollando el caso concreto.

4. Caso concreto.

4.1 Carga de la prueba.

La parte apelante sostuvo que como el cargo alegado fue el de “falsa motivación” era a la demandada a la que le correspondía demostrar “la motivación del acto”. En ese orden, resaltó que si lo que se cuestionan son las fórmulas aplicadas en el concurso, no es carga del demandante probar las irregularidades de la misma sino de la parte demandada, quien debe acreditar cómo se determinó la fórmula.

Al respecto es importante precisar que el artículo 167 del Código General del Proceso establece que la carga de la prueba radica en cabeza de la parte que pretende demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Así las cosas, como en este caso la parte actora alegó el cargo de “falsa motivación” (y no el de falta de motivación) le correspondía demostrar que la administración incurrió en esta causal de nulidad, ello en aplicación de la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos.

Al analizar el argumento del apelante, es evidente que éste confunde la falsa motivación con la falta de motivación, y por ello insiste en que era a la administración a la que le correspondía demostrar “la motivación del acto”.

El motivo del acto administrativo tiene que ver con los hechos que la administración tiene en cuenta para dictarlo. La exposición de esos motivos se conoce como motivación. Mientras la falta de motivación implica la ausencia de motivo, la falsa motivación parte del supuesto de que el acto administrativo sí se motivó, pero de manera falsa, engañosa o, simplemente, con fundamento en hechos no probados. Por obvias razones, las dos causales de nulidad no pueden concurrir en un mismo acto administrativo(24).

Por lo tanto, para que la pretensión de nulidad de un acto administrativo por falsa motivación prospere, la parte que la alega debe demostrar (I) que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no se probaron en la actuación administrativa o (II) que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si se hubiesen considerado habrían modificado sustancialmente la decisión(25).

En ese orden de ideas, para la Sala es claro que, comoquiera que la parte demandante alegó que el acto administrativo estaba viciado por falsa motivación, no es correcto pretender, como si se tratara de una falta de motivación, que era a la administración a la que le correspondía demostrar el sustento de su decisión; pues en realidad no se está desconociendo que el acto cumplió con la carga de estar motivado, de hecho el actor lo que cuestiona son esas razones, y es por eso por lo que era su deber demostrar los hechos que fundamentan sus cuestionamientos.

Así las cosas, es evidente que el tribunal explicó con suficiencia por qué las razones alegadas por la parte demandante no acreditaban las irregularidades mencionadas, de manera que no es de recibo el argumento de la apelación que pretende que sea la parte demandada la que demuestre que no se presentaron.

En tal sentido, correspondía al demandante la obligación de probar que la Contraloría General de la República no aplicó la fórmula o que la manipuló para privilegiar al nombrado, lo cual implicaría la nulidad del acto administrativo de nombramiento.

4.2 Aplicación de la fórmula a casos hipotéticos.

Para el actor, el tribunal “desechó su argumento con operaciones hipotéticas” desconociendo que la administración era quien debía defender su acto.

Este cargo está íntimamente ligado con el anterior, pues no hay que olvidar que lo cierto en este caso es que el demandante no acreditó el sustento de su demanda, y no le asiste la razón al afirmar que era la administración la que debía demostrar que el acto demandado no incurrió en las irregularidades alegadas.

En ese orden de ideas, así el tribunal no hubiera realizado los cálculos que hizo, con fundamento en datos hipotéticos, el resultado habría sido el mismo, pues nada demuestra que sin esas operaciones de aplicación de la fórmula quedaban acreditadas las irregularidades alegadas por el actor, toda vez que él mismo basa sus cuestionamientos en hipótesis sin sustento alguno.

Ahora bien, el hecho de que se desconozcan los valores con los cuales reemplazar la fórmula, no implica que no sea cierto que al principio la fórmula contiene unos factores entre paréntesis con los cuales se debe realizar una resta y una división, lo que significa que de esas operaciones pueden resultar números negativos si el valor al que se le descuenta es menor que el restado, por ejemplo (10 - 20 = - 10) de manera que si a ese resultado negativo se le suma 74,39 pueden obtenerse valores inferiores a este último, lo que significa que no siempre los concursantes obtuvieron puntajes superiores a 74.39.

En efecto, la fórmula aplicada por el concurso fue:

PUNTAJE =(Número de respuestas correctas-Promedio de la convocatoria)x 12 + 74,39(Desviación estándar + Promedio de la convocatoria)
Desviación estándar
de la convocatoria

En todo caso, si en gracia de discusión se aceptara que el concurso al aplicar la anterior fórmula “obsequió” un puntaje de gracia, la Sala advierte que al ser aplicada a todos los participantes, no se evidencia que tal “irregularidad” tenga la incidencia de cambiar en el resultado, pues no se demostró que con ella se favoreció únicamente al demandado.

En conclusión, le asiste la razón al tribunal al considerar que la parte demandante no aportó las pruebas que permitieran establecer que las entidades convocantes del concurso hayan dejado de aplicar la fórmula estadística y, mucho menos, que la hayan manipulado para efectos de privilegiar a algunos participantes.

Por lo expuesto, la Sala considera que, comoquiera que el demandante no probó su argumento consistente en que la fórmula otorgaba un puntaje base en las pruebas escritas equivalente a 74.39 puntos, no se probó lo alegado por él y, en todo caso, de haber demostrado lo anterior, la fórmula se le aplicó a todos los participantes por igual, lo que implica que esa supuesta irregularidad no benefició únicamente al demandado.

4.3 Análisis de la prueba comportamental.

Para el señor Medina Ramírez el análisis que realizó el tribunal del cargo relacionado con la prueba comportamental es equivocado, porque resolvió un asunto distinto al alegado pues no se pronunció sobre el hecho de que matemáticamente la demandada no podía obtener 87,45 puntos, toda vez que eran 50 preguntas y el máximo por cada una era de 1 punto.

Sobre el particular es importante observar lo alegado por la parte actora en su demanda, pues para la Sala es claro que si ese argumento no se expuso en ella, mal podría la primera instancia pronunciarse sobre un asunto que no le fue alegado y sobre el cual las partes no pudieron ejercer su derecho de defensa y contradicción.

Al respecto, a folio 48 se observa que el actor alegó:

“Como se observa la entidad entregó también un puntaje mínimo de cincuenta puntos (50) pues solo evaluó hasta cincuenta y además otorgó puntajes a todas las respuestas en forma inicial de 0.25, que en 50 preguntas corresponde a 12,15 puntos, y como esta prueba también se calificó sobre 100 puntos, solo 37,5 puntos son el crédito de diferenciación por responder sobre opciones con más valor y se otorgaron sin criterio de evaluación 62.5 puntos. 

Valor que sobre el peso de la prueba (40%) equivale a: 62.5*40/100=25%. 

Recapitulando la Contraloría en las pruebas escritas de conocimientos y competencias por el solo hecho de presentar el examen, firmar la hoja y marcar aleatoriamente otorgó un puntaje base de: 

Conocimientos: 73 puntos 

Competencias: 62,5 puntos 

Mientras que los valores reales a calificar por la prueba y peso porcentual en el concurso es: 

Conocimientos: 27 puntosPeso: 12,15% 

Competencias: 37,5 puntosPeso: 15% 

Es decir, que en las dos pruebas solo se iban realmente a calificar el 27,15% que sumados a las pruebas de análisis de antecedentes 5% y entrevista 10% el concurso realmente iba a evaluar un 42,15% (27,15 +5 +10) pues se recuerda que la entidad unilateralmente concedió puntajes bases, que no evaluaron los concursantes pues se otorgaron por el solo hecho de presentar la prueba”. 

De lo transcrito, es importante resaltar que el argumento expuesto en la apelación, relacionado con el hecho de que el tribunal no resolvió el cargo propuesto consistente en que al demandado se le calificó por encima del máximo posible en la prueba comportamental, no fue expuesto en la demanda, pues se limitó a cuestionar el valor real de las pruebas y el puntaje de base asignado.

En ese orden de ideas, tampoco le corresponde a esta instancia pronunciarse sobre este aspecto, primero, porque como se dijo no fue propuesto en la demanda, y segundo, porque tal situación no ha sido objeto de debate en el proceso, de manera tal que la contraparte no conoció dicho reproche y, por lo mismo, no tuvo oportunidad de controvertirlo.

Es importante resaltar que la apelación no es una oportunidad para exponer cargos nuevos, ni para corregir los errores en los que se haya incurrido en el trámite de la primera, pues su objeto es que un juez superior analice las razones por las cuales, según la parte recurrente, debe modificar o revocar la sentencia de primer grado, siempre en el marco del debate procesal fijado en esa instancia.

4.4 Manipulación de fórmulas en la entrevista.

Como se advirtió al enunciar los problemas jurídicos que esta Sala resolvería en esta providencia, solo analizaría este reproche expuesto en la demanda y en la apelación, relacionado con que en la entrevista se manipularon las fórmulas para lograr el ingreso de algunas personas al servicio público si le asistía la razón en sus anteriores argumentos, pues éste está sustentado en el hecho de que el concurso supuestamente otorgó puntajes de gracia.

En ese orden de ideas, comoquiera que no se acreditó que el concurso “obsequiara puntajes” para la Sala es claro que no hay lugar a realizar el análisis de este cargo que fue sustentado precisamente en cómo se alteraron las fórmulas con esos puntajes en la prueba de conocimientos y comportamental.

Adicionalmente, en la apelación agregó un nuevo argumento, según el cual a folio 511 se advierte que a todos los aspirantes en la entrevista, sin justificación alguna se les duplicó el puntaje asignado.

No obstante, este cargo tampoco será estudiado porque, como sucede con el anterior, lo alegó como hecho nuevo en la apelación, de manera que no fue objeto de debate en la primera instancia.

4.5 Conclusión.

4.5.1. El tribunal explicó con suficiencia por qué las razones alegadas por la parte demandante no acreditaban las supuestas irregularidades del concurso, de manera que no es de recibo el argumento de la apelación que pretende que sea la parte demandada la que demuestre que dichas irregularidades no se presentaron. En tal sentido, correspondía al demandante la obligación de probar que la Contraloría General de la República no aplicó la fórmula o que la manipuló para privilegiar al nombrado, pero ello no sucedió en el caso concreto.

4.5.2. De conformidad con lo anterior, así el tribunal no hubiera realizado los cálculos que hizo, con fundamento en datos hipotéticos, el resultado habría sido el mismo, pues nada demuestra que sin esas operaciones quedaban acreditadas las irregularidades alegadas por el actor, toda vez que él mismo basa sus cuestionamientos en hipótesis sin sustento alguno.

4.5.3. El argumento expuesto en la apelación, relacionado con el hecho de que el tribunal no resolvió el cargo propuesto consistente en que al demandado se le calificó por encima del máximo posible en la prueba comportamental, no fue expuesto en la demanda, pues se limitó a cuestionar el valor real de las pruebas y el puntaje de base asignado. En ese orden de ideas, al no haber sido un aspecto propuesto en la demanda, el a quo no tenía la obligación del pronunciarse sobre ese reproche y tampoco le corresponde a esta instancia hacerlo.

4.5.4. Como este argumento relacionado con el valor real de la entrevista en el concurso se sustentó en los reproches al supuesto puntaje base o de gracia que el concurso “obsequió” y como ello no se probó, no hay lugar a estudiar este cargo.

Adicionalmente, respecto del nuevo cargo alegado en la apelación según el cual a todos los aspirantes en la entrevista, sin justificación alguna se les duplicó el puntaje asignado, no hay lugar a su estudio porque no lo alegó con su demanda y, por lo mismo, no fue objeto de debate en la primera instancia.

De conformidad con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 3 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Carlos Enrique Moreno Rubio, Presidente, aclara voto—Rocío Araújo Oñate—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, aclara voto—Alberto Yepes Barreiro, aclara voto».

20 ART. 292.—Apelación de la sentencia. El recurso se interpondrá y sustentará ante él a quo en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes, y se concederá en el efecto suspensivo. Si el recurso no es sustentado oportunamente el inferior lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia.

21 Fls. 1250 a 1252 del cdno. 3.

22 Fls. 1253 a 1265 del cdno. 3.

23 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias del 30 de marzo de 2017, C.P. Lucy Jeannette Bermúdenz Bermúdez, Rad. 25000-23-41-000-2014-01626-04 y 25000-23-41-000-2015-00101-03. Siendo que existe la anotada identidad fáctica y jurídica, y que se acogerá la misma ratio decidendi, no tiene sentido que en cada caso la corporación para decir lo mismo tenga que acudir a distintas formas verbales que normalmente traen como secuela indeseada que cada sentencia se interprete como una variación de la anterior, en detrimento grave de la seguridad jurídica. Entonces, siendo así claros en que se reconoce expresamente la autoría del modelo original del caso en cabeza de la consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, ha de quedar solventado todo asunto relativo a la propiedad intelectual, y puesto que la adopción de las decisiones es un asunto institucional y no personal, se procederá a plasmar las consideraciones del caso parafraseando la sentencia reseñada en los diferentes apartes y componentes.

24 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 29 de abril de 2015, Exp. 11001-03-15-000-2014-04126-00

25 Ibídem.