Sentencia 2015-00127/1041-2016 de abril 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 20001-23-39-000-2015-00127-01(1041-16)

Actor: Gloria Elsa Ropero Vera

Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Cesar

Asunto: Sanción moratoria. No se produce de manera automática sino que se requiere provocar un pronunciamiento de la administración que resuelva la solicitud de reconocimiento.

Decisión: Revoca y declara probada excepción de falta de agotamiento del procedimiento administrativo.

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., veintiséis de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

II.1 Competencia.

Sea lo primero advertir la competencia de la Sala para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación.

II.2 Problema jurídico.

De acuerdo con las alegaciones planteadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sala observa que el problema jurídico a resolver concierne a dos puntos, i) en primer lugar, determinar si hubo inepta demandan por no interposición de los recursos en sede gubernativa, respecto a la pretensión de liquidación de las cesantías conforme al régimen retroactivo, en razón a que la accionante no empleó el recurso de reposición que contra el acto de reconocimiento de dicha prestación procedía. ii) En segundo lugar establecer si en lo atinente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la, supuesta, no cancelación de la totalidad del auxilio de las cesantías se agotó el procedimiento administrativo.

Para el efecto esta Subsección abordará el estudio de las siguientes materias: i) del requisito de agotamiento de los recursos en sede gubernativa; ii) la reclamación administrativa como presupuesto de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) la necesidad de acreditar el aludido requisito cuando lo pretendido es el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del presunto pago incompleto de las cesantías, en razón a que se liquidó conforme al sistema anualizado y no al retroactivo.

II.2.1. Del requisito de agotamiento de los recursos en sede gubernativa.

Las actuaciones de la administración de carácter particular y concreto culminan con una decisión que para efectos de ser demandada debe ser definitiva, entendiéndose como tal, según el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 aquella “que decide directa o indirectamente el fondo del asunto o hace imposible continuar con la actuación”.

Adicionalmente el artículo 161 de la norma en cita exige que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de la referida naturaleza, es decir, particular y definitivo, se deben haber interpuesto y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios, constituyéndose entonces el agotamiento de los medios de impugnación frente a la entidad competente en un requisito previo para acudir a la jurisdicción, lo anterior se extrae del contenido del precepto enunciado, que dice:

“ART. 161.—Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

(…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.

(…)” (subrayado fuera del texto).

Definido que el medio de control de nulidad frente a las decisiones particulares y definitivas solo puede incoarse una vez se hayan interpuesto y decidido los recursos que conforme a la ley son obligatorios, corresponde determinar cuáles son esos medios de impugnación de forzoso ejercicio, al respecto el artículo 74 del CPACA prevé que “el recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción”.

Sobre el particular esta Subsección en sentencia de 31 de enero de 2018, en la que se pronunció sobre el presupuesto procesal de agotamiento de los recursos administrativo, precisó que aquel se entiende satisfecho:

“cuando contra los actos definitivos de carácter particular y concreto o contra los de trámite, cuando hagan imposible continuar la actuación, se interpone dentro del término legal conferido para el efecto el recurso de apelación, bien directamente y como principal, o bien simultáneamente y como subsidiario del de reposición. Una vez resueltos los recursos, el administrado, si a bien lo tiene, puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la decisión que, a su juicio, conculcó sus derechos, acción en la que debe impetrar las mismas pretensiones solicitadas en la vía gubernativa, aunque no necesariamente bajo los mismos argumentos allí planteados, pues lo importante es que los expuestos ante esta jurisdicción convenzan al juzgador de que la decisión se encuentra afectada por alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del CCA”(6).

Así las cosas, la exigencia en comento, tiene como propósito satisfacer la necesidad de usar los recursos legales obligatorios para impugnar los actos administrativos, de manera que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que el juez, con ocasión de la puesta en marcha del aparato judicial, estudie su legalidad.

Ahora bien, una vez resueltos de fondo los recursos interpuestos contra un acto administrativo se puede acudir a la jurisdicción para someterlos a análisis de legalidad, caso en el que se debe demandar la decisión que definió la situación jurídica particular y aquellas que resolvieron de fondo los medios de ataque incoados.

II.2.2. La reclamación a la entidad demandada, presupuesto de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora el agotamiento efectivo del procedimiento administrativo, no solamente lo compone la interposición de los recursos obligatorios en sede gubernativa, puesto antes de ello, resulta, lógicamente, necesaria la existencia de un acto administrativo mediante el cual la entidad competente resuelva de manera definitiva sobre la pretensión del interesado, para lo cual se impone el deber en cabeza de aquel de solicitar primeramente a la autoridad o particular en ejercicio de funciones administrativas, que se pronuncie sobre la cuestión que va a someter a litigio.

Sobre la necesidad de suscitar una decisión de la administración respecto de un asunto antes de someterlo a conocimiento del juez se pronunció esta Sección en sentencia de 22 de abril de 2015, radicado: 08001-23-31-000-2011-00335-01(3640-13), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que señaló:

“(…) por regla general la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se desea ventilar ante el juez(7).

(…)

En ese orden de ideas, la vía gubernativa se torna en el instrumento de comunicación e interacción entre la administración pública y sus gobernados cuando media un conflicto de intereses, erigiéndose, no solo como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular y concreto, sino en un mecanismo de control previo al actuar de la administración cuyo beneficio es de doble vía, pues constituye tanto la posibilidad de obtener en vía administrativa la satisfacción de una pretensión subjetiva como la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que posteriormente se ventilará dentro de un proceso judicial (…)”.

Por tanto, se entiende que el cumplimiento del presupuesto procesal de agotamiento del procedimiento administrativo, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial.

Es decir, que el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presupone necesariamente la existencia de una decisión de la administración sobre el asunto que se debatirá en juicio, que será justamente el acto administrativo sobre el cual se realizará el control de legalidad, si no hay pronunciamiento de parte de esta, deberá provocarse a través de la formulación de una petición ante la respectiva autoridad y si contra esta procede recursos de apelación es deber del interesado emplear dicho mecanismo de defensa, antes de acudir a la jurisdicción.

II.2.2. La sanción moratoria requiere ser reclamada ante el empleador.

Dilucidado lo anterior, corresponde determinar si cuando lo reclamado es el pago de la sanción moratoria al empleador que presuntamente incumplió con el deber de pagar la totalidad de las cesantías parciales, porque las liquidó con otro régimen distinto del que les era aplicable, es necesaria la formulación de petición ante este o basta con el pronunciamiento que contiene el reconocimiento de la prestación en comento, para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esta subsección, en auto de 16 de julio de 2015 con ponencia de esta Consejera en el expediente identificado con el Nº 150012333000 201300480 02 (1447-2015), en el que resolvió la excepción de falta de jurisdicción para conocer del litigio suscitado por el pago inoportuno de las cesantías definitivas de un servidor público, señaló que cuando la discusión tiene su origen en la negativa de la entidad de reconocer el pago de la sanción moratoria “la competencia para conocer el asunto (…), es de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, siempre y cuando el empleado haya formulado petición “para provocar la decisión de la administración referida al reconocimiento o no de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, según lo dispuestos por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, pues, para que haya certeza sobre la obligación no basta que la ley disponga el pago de la sanción moratoria, ya que ella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas pero no el título ejecutivo, el cual se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración”(8).

El criterio anterior fue recientemente reiterado, en proveído de 19 de julio de 2017, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, radicación: 08001-23-31-000-2011-01186-01(3302-14), en que se señaló, que:

“la reclamación de la indemnización moratoria por el retardo en la liquidación y pago de los auxilios de cesantías definitivas, justamente al tratarse de una sanción, requiere que se solicite ante la autoridad administrativa, sin que se pueda entender que al reclamarse el pago de la cesantías, también se pide la indemnización, pues ésta es autónoma frente a la prestación de las cesantías, similar criterio se expuso en sentencia del 25 de agosto de 2006 de la Sección Segunda, donde se señaló que “los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios(9) a la prestación cesantías”(10).

Conforme a los apartes jurisprudenciales citados, que dan aplicación a las normas que regulan la materia, para que haya certeza sobre la obligación de cancelar la sanción moratoria no basta que la ley disponga su pago, ya que, si bien aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías, se hace imperioso que el interesado provoque una manifestación de la administración.

Ahora, si dicho pronunciamiento es positivo y el servidor está conforme con lo resuelto, podrá usarlo como título ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria laboral para reclamar el valor allí reconocido; si es negativo o disiente del valor reconocido, esa decisión será susceptible de cuestionarse ante esta jurisdicción. En todo caso, siempre se requiere provocar una determinación de la entidad empleadora sobre el particular.

II.3. Solución del caso concreto.

La señora Gloria Elsa Ropero Vera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de que se declarara la nulidad Resolución 2174 de 11 de septiembre de 2014(11), proferida por el secretario de educación del departamento del Cesar, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a su favor.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la entidad demandada le reconozca y pague i) “la cesantía parcial de manera retroactiva” tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales; y ii) la sanción moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de las cesantías parciales.

En audiencia inicial llevada a cabo el 18 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró impróspera la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, al estimar que para reclamar la retroactividad de las cesantías bastaba con que se demandara el acto que reconoció tal prestación, respecto del que únicamente procedía recurso de reposición, cuya interposición era facultativa, pero no se pronunció en relación con el cumplimiento del referido presupuesto de la acción, pero en lo atinente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada porque el monto cancelado por concepto de auxilio de cesantías no corresponde a la totalidad de la obligación prestacional.

Contra dicha decisión la apoderada del Fonpremag, incoó recurso de apelación; alegando la no interposición de los recursos obligatorios en sede administrativa frente al acto de reconocimiento prestacional y la inexistencia de manifestación de la administración respecto a la sanción moratoria.

Así las cosas, como se precisó al inició, la Sala decidirá en primer lugar: i) si está satisfecho el presupuesto de interposición de los recursos en sede gubernativa, en relación con la pretensión de liquidación de las cesantías conforme al régimen retroactivo; y posteriormente, ii) si en lo atinente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la, supuesta, no cancelación de la totalidad del auxilio de las cesantías se agotó el procedimiento administrativo.

II.3.1. Del ejercicio de los recursos obligatorios en sede gubernativa frente a la Resolución 2174 de 11 de septiembre de 2014.

Al respecto señala la Sala, que revisado el contenido de la Resolución 2174 de 11 de septiembre de 2014, se advierte que, en su parte resolutiva no se plasmó que en su contra procediera el recurso de apelación, razón por la cual no era viable que actor lo formulara para efectos de agotar la vía gubernativa y procediera posteriormente a enjuiciarlo judicialmente.

Así las cosas se confirmará la decisión del a quo, que no declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la pretensión de liquidación de las cesantías bajo el régimen retroactivo, pues en efecto contra la resolución que realizó el reconocimiento prestacional únicamente cabía reposición, cuyo ejercicio es facultativo como se señaló en precedencia.

II.3.2. De la necesidad de provocar un pronunciamiento de la administración sobre el reconocimiento de la sanción moratoria.

Ahora bien, reitera el Sala que, conforme a lo dilucidado en la parte considerativa de este proveído, para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se hace necesario solicitar la nulidad de un acto administrativo particular expreso o de un acto derivado del silencio administrativo negativo, para lo cual es imperioso provocar el pronunciamiento de la administración respecto de los derechos pretendidos, mediante la formulación de un derecho de petición(12).

Sumado a esto, se deben agotar con antelación los recursos a que haya lugar y que sean obligatorios ante la administración, según lo previsto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA y además debe haberse adelantado el trámite de la conciliación prejudicial cuando los asuntos son conciliables, de acuerdo al numeral 1º ídem.

En este orden, encuentra la Sala que en el asunto en estudio, la demandante no cumplió con el requisito exigido por el numeral 2º del artículo 161 del CPACA, toda vez que no acudió ante la administración con la finalidad de obtener una manifestación respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, como lo señaló la parte recurrente.

Así las cosas, contrario a lo decidido por el a quo, ante la inexistencia de un acto administrativo particular o de un acto derivado del silencio administrativo negativo en relación a la pretensión en comento, se considera que no es posible acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando el reconocimiento y pago por parte de la administración de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a favor de la señora Gloria Elsa Ropero Vera.

Conforme lo expuesto, el despacho revocará el auto de 18 de febrero de 2016, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Cesar, para en su lugar declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del trámite administrativo respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE:

1. REVOCAR PARCIALMENTE la providencia de 18 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar para en su lugar declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del trámite administrativo respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

3. HACER las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Notifíquese y cúmplase».

6 Sentencia de 31 de enero de 2018, Rad. 05001-23-31-000-2005-06061-02(1706-16). C.P. Sandra Lisset Ibarra.

7 Betancur Jaramillo Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Quinta edición. p. 170.

8 Auto de 16 de julio de 2015 con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 150012333000 201300480 02 (1447-2015).

9 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, Rad. 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14).

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 y número interno 0528-2014.

11 Folios 3 y 4.

12 Sobre el tema, revisar, Sentencia de 19 de julio de 2007, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, Rad. 25000-23-25-000-2002-06813-01(6813-05). Actor: Nelly Amparo Acosta Arias. Demandado: Municipio de Fusagasugá.