Sentencia 2015-00144/55319 de marzo 9 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA - SUBSECCION A

Rad.: 11001-03-26-000-2015-00144-00(55319)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Referencia: Recurso extraordinario de anulación de Laudo Arbitral - Ley 14237 de 2011

Actor: Fundación Superior para el Desarrollo Integral, Fundasuperior.

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

Bogotá, D.C., nueve marzo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. La Caducidad de la acción es causal de anulación del laudo arbitral.

La caducidad de la acción es una de las causales que en forma taxativa ha sido prevista por el estatuto de arbitraje contenido en la Ley 1563 de 2012, para fundar la anulación del Laudo Arbitral, así:

“ART. 41.—Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación:

“(…)

“2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.

“(…)

“Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”.

Con anterioridad a la expedición de la Ley 1563 de 2012 no se contemplaba en forma específica la causal de anulación del laudo arbitral por razón de la caducidad de la acción, no obstante se desarrolló con fundamento en las causales consagradas en los ordinales 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 19989), en aquellos casos en los que se consideró ubicada dentro del contexto de la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento.

La operancia de la caducidad de la acción constituye un obstáculo legal infranqueable en virtud del cual por el hecho de la no presentación de la demanda en el lapso fijado por la ley, se extingue el derecho a incoar la acción y por ende se inhibe la potestad para administrar justicia (bien sea en la jurisdicción arbitral o en la que naturalmente correspondería en caso de no existir la cláusula compromisoria) y por tanto para desatar el fondo de la controversia.

En vigencia de la Ley 1563 de 2012 la tipificación de la caducidad de la acción como causa idónea para fundar la nulidad del laudo arbitral no reviste discusión, —como tampoco se presentó en este proceso— toda vez que a la luz del nuevo estatuto de arbitraje fue expresamente contemplada en la ley, en la causal 2º del artículo 41(10).

Es importante precisar que siguiendo los dictados del citado artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la procedencia de la caducidad de la acción como causal del recurso de anulación del laudo arbitral está sometida a la condición de haber sido alegada por el demandado previamente dentro del proceso arbitral, “mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”.

Mucho se ha escrito sobre el origen y la naturaleza de la caducidad de la acción, el alcance del concepto y sus diferencias con la prescripción(11), empero en este caso concreto se debe acotar el asunto materia del debate al aspecto del cómputo del término de la caducidad, puesto que a ello se refirió la causal invocada por la parte demandada en el presente recurso.

Se puntualiza que en tratándose del contrato estatal las reglas de la caducidad de la acción ante la jurisdicción arbitral, son las mismas que rigen la “oportunidad para presentar la demanda” en el procedimiento judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y se encuentran previstas para cada uno de los “medios de control”(12) establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A) contenido en la Ley 1437 de 2011 que entró en vigencia el 2 de julio de 2012, con anterioridad a la presentación de la demanda en el presente caso(13).

Por último, se debe tener claro que la oportunidad en la presentación de la demanda —y por ende la no ocurrencia a de la caducidad de la acción—, hace parte de los presupuestos procesales de la acción o medio de control de controversias contractuales, con independencia de que el contrato se rija por el derecho privado.

Cosa distinta es que en los contratos que se rigen por el derecho privado no aplica el imperativo legal de la liquidación del contrato ni el plazo supletivo de cuatro meses establecido para la etapa de liquidación de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la ley 1150 de 2007.

No obstante lo anterior, observa la Sala que hasta donde puede establecerse del texto del Contrato 067, el mismo se celebró bajo las normativa del artículo 21 de la

Ley 7a de 1979 y 127 del Decreto Reglamentario 2388 de 1979(14), la cual regulaba la competencia del ICBF para celebrar contratos de aporte. Por otra parte se citó el Decreto 1137 de 1999(15), mediante el cual se mencionó que el ICBF podía celebrar contratos de aporte con entidades sin ánimo de lucro con el fin de impulsar programas propios de su objeto, no obstante lo cual se hizo constar que el contrato se adjudicó previa convocatoria pública.

En parte alguna del texto contractual se invocó la normativa del derecho privado(16), la cual en forma general se mencionó por el apoderado del ICBF en la presentación de excepciones dentro del trámite arbitral, aspecto en el que no insistió dentro del recurso de anulación del laudo.

Lo cierto es que el Contrato 067 de 2009 se rigió por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de la reglamentación particular del contrato de aporte celebrado por el ICBF.

En lo que importa para el cómputo de la caducidad de la acción se hace notar que en la cláusula vigésima cuarta se invocó la potestad de liquidación unilateral, para el caso de que las partes no llegaren a un acuerdo de liquidación, la cual “será practicada directa y unilateralmente por el ICBF y se adoptará por acto administrativo motivado, susceptible de recurso de reposición.”

2. La fecha de la presentación de la demanda no se altera en el caso del traslado de competencia a la jurisdicción arbitral.

Para efectos de corroborar la fecha de presentación de la demanda, la cual constituye uno de los hechos procesales que resulta de vital importancia para establecer la caducidad de la acción que ha sido invocada como causal de anulación del laudo arbitral, se tiene en cuenta la siguiente actuación que obra en el expediente:

La demanda se dirigió al Juez Administrativo del Circuito de Risaralda – Reparto, se presentó el 22 de agosto de 2013 ante la Oficina Judicial de la Seccional Risaralda(17), se repartió al Juzgado Primero Administrativo, fue inadmitida por auto de 31 de octubre de 2013 en el cual se ordenó presentar la constancia de pago del arancel judicial, a lo cual procedió la demandante.

Mediante auto de 21 de enero de 2014, el Juzgado Primero Administrativo de Pereira observó la existencia de cláusula compromisoria en el contrato y consideró que no procedía la admisión de la demanda(18); en la parte resolutiva del auto ordenó la remisión por competencia a la Cámara de Comercio de Bogotá(19), para los efectos del trámite arbitral.

En igual forma obran en el expediente: el oficio remisorio distinguido por el número 218 de 7 de febrero de 2014, mediante el cual la secretaria del Juzgado Primero Administrativo remitió el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá(20); la comunicación del Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá dirigida al apoderado de FUNDASUPERIOR en la cual informó que recibió el expediente el 20 de febrero de 2014 y puso a disposición los servicios del Centro(21); el memorial calendado el 25 de marzo de 2014 suscrito por el apoderado de FUNDASUPERIOR, mediante el cual acreditó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el pago de los gastos iniciales(22), y las citaciones de abril 3 de 2014, emitidas por el Director del referido Centro de Arbitraje y Conciliación, mediante las cuales informó que FUNDASUPERIOR presentó demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación el 31 de marzo de 2014 e invitó a la reunión de designación de árbitros(23).

La prueba de la presentación de la demanda no se desvirtúa por el hecho de que en las citaciones emitidas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se hubiera referido una fecha posterior.

Es claro que en este caso la demanda se radicó ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el 22 de agosto de 2003 y que se produjo un auto mediante el cual el Juzgado 1º Administrativo de Pereira identificó la existencia de la cláusula compromisoria y ordenó la remisión del expediente, lo cual se ajustó al evento procesal previsto en el artículo 168 del C.P.A.C.A. En ese supuesto la fecha de presentación de la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la que ha de tenerse en cuenta para todos los efectos legales según lo dispone el citado artículo 168 del C.P.A.C.A.(24).

En consecuencia, se concluye que la demanda fue presentada el 22 de agosto de

2013, aspecto que se encontró debidamente acreditado en el tramite arbitral y que, en efecto, corresponde a lo que consideró el Tribunal de Arbitramento en el laudo arbitral.

Por lo anterior no prospera el cargo en lo que tiene que ver con los argumentos referidos a la fecha de la presentación de la demanda y a la actuación que se surtió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

3. El vencimiento del plazo del contrato debe determinarse de acuerdo con la vigencia de la etapa de ejecución.

El vencimiento del término del contrato se identifica como uno de los hitos jurídicos que marcó el cómputo de la caducidad de la acción sobre el cual se estructuró la causal de nulidad en el recurso de anulación del laudo arbitral que ahora se debate. Por ello resulta imperativo para desatar el recurso, establecer la fecha de terminación del contrato y el plazo para la liquidación del mismo, en orden a dar aplicación al artículo 164 del C.P.C.A., en el cual se lee:

“j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

“(…)

“En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

“(…)

“v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.

De acuerdo con el recurso interpuesto, el ICBF insistió en que el contrato terminó el 30 de noviembre de 2010 y que de allí debió partir el cómputo para establecer la caducidad de la acción.

Se advierte que aunque el Contrato 067 estaba en el supuesto de requerir su liquidación por virtud del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y que el término contractual para la liquidación se estableció en la cláusula décima cuarta del mismo, toda vez que allí se fijó que el plazo para adelantar la liquidación bilateral era de cuatro meses, fragmentado en dos etapas de dos meses cada una, lo cual constituyó una ley para las partes en los términos del artículo 1602 del Código Civil.

Ahora bien, el Tribunal de Arbitramento estimó que el contrato terminó el 30 de marzo de 2011, toda vez que incluyó dentro del término del contrato los cuatro meses de vigencia a que se refirió el parágrafo de la cláusula cuarta, en el cual se dispuso:

“CUARTA - PLAZO DE EJECUCION.- (…) PARÁGRAFO El presente contrato se mantendrá vigente durante el plazo de ejecución y cuatro (4) meses más, tiempo que no afecta el plazo de ejecución”.

En el punto específico del término del contrato, el Tribunal de Arbitramento consideró:

“Siendo así, considera el Tribunal que para efectos de precisar el término de caducidad de la acción contractual, a pesar [de] que las prestaciones a cargo de FUNDASUPERIOR dejaron de ejecutarse el 30 de noviembre de 2010, esto es hasta la culminación del periodo de ejecución previsto en la cláusula tercera de la Adición 2, Prórroga 2 a que se hizo referencia, el contrato mantuvo vigencia hasta el 30 de marzo de 2011. Así se desprende de lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula cuarta del contrato 67 de 2009. En efecto, en él se señala que vencido el término de ejecución del contrato, éste mantenía una vigencia por cuatro meses más. Una cosa es, como lo precisa dicho parágrafo, que se establezca la fecha límite de ejecución de las prestaciones a cargo de FUNDASUPERIOR y otra el plazo de vigencia del contrato que, de acuerdo con el parágrafo, se extiende por cuatro meses”(25). (La negrilla no es del texto)

Se observa que el Tribunal de Arbitramento estableció que el término de cuatro meses se computaba dos veces: la primera dentro de la vigencia del contrato, por virtud de lo previsto en el parágrafo de la cláusula cuarta y la segunda, por razón del plazo contractual establecido para la etapa de liquidación, prevista en la cláusula vigésima cuarta del contrato.

De lo primero infirió que el término del contrato al que se refirió el artículo 164 del C.P.A.C.A. para efectos de la caducidad de la acción se desplazó de 30 de noviembre de 2010 —fecha en que venció el plazo de ejecución— a 30 de marzo de 2011 fecha en que terminó la vigencia del contrato, de acuerdo con el parágrafo de la cláusula cuarta, según interpretó el Tribunal de Arbitramento. Con fundamento en lo anterior el Tribunal de Arbitramento concluyó que la caducidad operaba 30 meses después del termino de vigencia (dos años + seis meses= 30 meses), esto es, el 30 de septiembre de 2013.

El Tribunal de Arbitramento no tuvo en cuenta que las partes establecieron con claridad que el contrato terminaba por el vencimiento del plazo de ejecución, de donde debió advertir que el plazo de cuatro meses referido en la cláusula cuarta era el mismo establecido para adelantar la liquidación del contrato.

Se advierte que en el laudo arbitral no se consideró el contenido completo de la cláusula vigésima cuarta, específicamente la regla de terminación del contrato que las partes consignaron en el contrato, de conformidad con el numeral 1º, que se explica por sí solo:

“VIGÉSIMA CUARTA.- TERMINACION Y LIQUIDACIÓN: El presente contrato se dará por terminado en los siguientes eventos: 1) por extinción del plazo pactado para su ejecución; (…). Una vez terminado el contrato se procederá a su liquidación. Para el efecto, el supervisor y/o Supervisión Técnica y Administrativa debe proyectar la liquidación dentro de los dos meses siguientes a la fecha de terminación anexando: (…) La liquidación de efectuará de común acuerdo dentro de los dos meses siguientes a los dos anteriormente señalados. Si vencido este plazo el OPERADOR no presenta la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por el ICBF y se adoptará por acto administrativo motivado, susceptible del recurso de reposición”(26). (La negrilla se destaca para el propósito de este análisis).

Nótese que en la cláusula vigésima cuarta que se acaba de transcribir, las partes acordaron que la etapa de liquidación debía surtirse en un plazo total de cuatro meses contados a partir de la terminación del contrato: dos meses para proyectar la liquidación y dos meses para llegar a un acuerdo.

En consecuencia, en el asunto que ahora se debate, la terminación del Contrato 67 se debe establecer con fundamento en el vencimiento del plazo de ejecución que ocurrió el 30 de noviembre de 2010 y desde esa fecha se calcula el plazo de cuatro meses que las partes acordaron para la liquidación bilateral del contrato, más el de dos meses que igualmente aplica para la liquidación unilateral.

No resulta trascendente para el cómputo de la caducidad de la acción entrar en el análisis de un tercer plazo: el de vigencia de la relación contractual (que termina coincidiendo con la sumatoria de los plazos de ejecución y de liquidación bilateral), puesto que aunque tal figura estuviera prevista en el contrato no constituyó el supuesto normativo para establecer la caducidad de la acción en los términos del artículo 164 del C.P.C.A.

En consecuencia, en el laudo arbitral el Tribunal de Arbitramento ha debido identificar como fecha de terminación del contrato, aquella que las partes indicaron, esto es, la de finalización del plazo de ejecución y por ello no procedía la adición o extensión del plazo con los cuatro meses de vigencia a que se refirió el parágrafo de la cláusula cuarta.

Incluyendo los dos años de oportunidad para presentar la demanda calculados desde el 30 de noviembre de 2010, más el plazo contractual para liquidar el contrato en forma bilateral que era de un total de cuatro meses y adicionando los dos meses para la liquidación unilateral, la caducidad de la acción tenía lugar el 30 de mayo de 2013 y no el 30 de septiembre de 2013 como estimó el Tribunal de Arbitramento.

Es contrario a la hermenéutica jurídica entender que el término del contrato - referido en el artículo 164 del C.P.C.A. para efectos de la caducidad de la acción incluye el plazo de liquidación del contrato, toda vez que se caería en el absurdo de sumar dos veces el mismo lapso. Se tiene en cuenta que el artículo 164 del C.P.A.C.A. se refiere al término del contrato y a la adición del plazo para liquidar el mismo, de manera que resulta evidente que, para los efectos de la precitada norma, la expresión “terminación del contrato” hace alusión al vencimiento del plazo de ejecución.

Por otra parte, con el propósito de establecer la oportunidad en la presentación de la demanda, en el caso concreto no era necesario interpretar cuál era la vigencia del contrato, puesto que en el ordinal 1º de la cláusula vigésima cuarta las partes acordaron en forma expresa que el contrato terminaba por el vencimiento del término de ejecución del mismo.

Ahora bien, teniendo en cuenta en este caso se surtió el trámite de conciliación prejudicial y que el cómputo de la suspensión del término fue materia de los argumentos presentados en el recurso de anulación, la Sala pasa a considerar el cómputo del plazo correspondiente con el fin de arribar a una conclusión acerca de la procedencia de la causal de nulidad del laudo arbitral por razón de la caducidad de la acción.

4. Cómputo de la caducidad de la acción cuando ocurre la suspensión del término por la solicitud de conciliación prejudicial.

Desde la perspectiva de la regulación de los medios alternativos de solución de conflictos, ha sido una constante legal la de establecer la suspensión en el cómputo del término de la caducidad de la acción cuando se presenta la solicitud de conciliación prejudicial.

En el Decreto 1818 de 1998 se utilizó la expresión “adicionado”, para efectos de contar el término de suspensión de la caducidad con ocasión del trámite de conciliación(27), en el mismo sentido que lo había empleado la Ley 446 de 1998(28) en su redacción inicial dentro de la cual se estableció un plazo de suspensión de sesenta días.

Sin embargo, el aspecto de la adición del plazo correspondiente a las diligencias de conciliación se aclaró y se modificó en la regulación contenida en la Ley 640 de 2001 y su Decreto Reglamentario 1716 de 2009, en cuya norma se eliminó la alusión a la adición de términos y se refirió únicamente la suspensión del término de caducidad. A su vez, ese nuevo precepto jurídico pasó a fijar el término máximo de la suspensión para efectos del cómputo de la caducidad de la acción, en tres meses, así:

Ley 640 de 2001, artículo 21. “Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

Decreto 1716 de 2009, artículo 3. “Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:

“a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o

“b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, o

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.

“En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

“La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. “PAR. ÚNICO.—Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción”. (La negrilla no es del texto).

Un aspecto de importancia en el cómputo de la suspensión del término que se presenta con ocasión del trámite de conciliación prejudicial es el límite temporal que la ley fija en un plazo máximo de tres meses desde la fecha en que se presente la solicitud de conciliación. El imperativo del plazo máximo que se puede computar se establece con fundamento en la estipulación de la suspensión en las distintas hipótesis que regula la Ley 640 de 2001 o hasta que venza el plazo de tres meses, “lo que ocurra primero”, según se observa en las disposiciones ya citadas.

En este punto se observa que el Tribunal de Arbitramento en su laudo estableció con claridad el límite de tres meses en la suspensión del término y respetó en ello la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado sobre ese particular(29).

Por último se advierte que FUNDASUPERIOR se equivocó en el cómputo que estableció acerca de la oportunidad para presentar su demanda puesto que consideró suspendido el término por todo el lapso que duró el trámite de conciliación prejudicial sin tener en cuenta que el mismo había superado los tres meses, postura que es contraria al tenor literal del artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el Decreto Reglamentario 1716 de 2009.

5. El caso concreto.

5.1. Caducidad de la acción.

5.2.1. Oportunidad en la presentación de la demanda.

En la consideraciones acerca de la caducidad de la acción, después de presentar el análisis de los paradigmas, la justificación y el significado de la caducidad de la acción y citar diversas consideraciones de la doctrina, del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia acerca de la naturaleza de la caducidad y de su carácter irrenunciable(30), el Tribunal de Arbitramento concretó su análisis en los siguientes aspectos:

i) De acuerdo con el Contrato 67 el plazo de ejecución del contrato previsto inicialmente terminaba el 31 de julio de 2010, sin embargo se probó que las partes acordaron tres prórrogas. La Modificación 1 y Prórroga 1 en la cual el plazo de ejecución se prorrogó hasta el 30 de septiembre de 2010 “o hasta agotar recurso lo que suceda primero”; mediante la Adición No. 1 y Prórroga 2, se prorrogó nuevamente el término de ejecución hasta el 30 de noviembre de 2010 “o hasta agotar recurso lo que suceda primero” y mediante la Modificación 2 – Adición y Prórroga 3, el plazo se prorrogó hasta el 30 de diciembre de 2010, no obstante desechó esta última prórroga teniendo en cuenta que incluyó “un parágrafo según el cual sería ineficaz hasta que se arbitraran e incorporaran los recursos aludidos al ICBF.”

Bajo la antedicha apreciación, el Tribunal de Arbitramento observó que no estaba acreditada en el proceso la condición suspensiva contenida en la última prórroga, aspecto que no fue materia de controversia en el presente recurso.

Sin embargo, después de arribar a la antedicha conclusión sobre el término del contrato, el Tribunal de Arbitramento procedió a la interpretación del parágrafo de la cláusula cuarta del contrato ´”en el que se señala que vencido el término de ejecución del contrato éste mantenía vigencia por cuatro meses más”.

De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, lo acertado para efectos de la caducidad de la acción era advertir que el contrato terminó por la expiración del termino de ejecución, lo cual ocurrió el 30 de noviembre de 2010, de conformidad con lo que se dispuso en la cláusula décima cuarta y desde allí debió partir el Tribunal de Arbitramento para establecer el cómputo de caducidad de la acción, de conformidad con el artículo 164 del C.P.A.C.A.(31).

ii) Acerca de la suspensión del término de la caducidad, observó el Tribunal de Arbitramento que el periodo transcurrido entre la radicación de la solicitud de la conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial (9 de noviembre de 2012) y la fecha de la audiencia en la que se declaró fallida la conciliación y en la cual se expidió la constancia correspondiente (20 de febrero de 2013), superó los tres meses que se establecieron en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y en la letra c) del artículo 3º del Decreto Reglamentario 1716 de 2009, de manera que concluyó que solo se debía reconocer la suspensión del término por el lapso correspondiente a tres meses, para efectos del cómputo de la caducidad.

La anterior apreciación se encuentra correcta de acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior y en la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado que allí se ha referido.

iii) Ahora bien, el Tribunal a quo expuso en los siguientes términos su conclusión acerca de la inoperancia de la caducidad de la acción:

“De ésta suerte, partiendo del 1 de agosto de 2011 como fecha a partir de la cual comenzaba a correr el término de dos (2) años de caducidad de la acción contractual y sumando los tres (3) meses de suspensión por el trámite de conciliación que [se] realizó ante la Procuraduría, tenemos que la caducidad hubiera tenido ocurrencia el 1º de noviembre de 2013. La demanda contra el ICBF la presentó la convocante el 22 de agosto de ese mismo año, es decir antes [de] que operara la caducidad de la acción interpuesta“.

Salta a la vista que en la consideración del 1º de agosto de 2011 como fecha a partir de la cual comenzaba a correr el término para establecer la caducidad de la acción, el Tribunal de Arbitramento se apartó de la norma legal acerca de la ocurrencia de la caducidad de la acción.

En efecto, de acuerdo con el artículo 164 del C.P.A.C.A se imponía establecer que el cómputo de la caducidad de la acción se contó desde la fecha de terminación del contrato, el 30 de noviembre de 2010 y con base en ella —y no a partir del 1º de agosto de 2011— se debió identificar que el plazo para liquidar bilateralmente el contrato corrió por cuatro meses hasta el 30 de marzo de 2011 y el plazo para liquidarlo unilateralmente tuvo lugar por dos meses más, esto es, hasta el 30 de mayo de 2011. Por lo antedicho el término de caducidad —sin tener en cuenta la suspensión— habría tenido lugar el 30 de mayo de 2013 y no el 1º de noviembre de 2013(32).

Ahora bien, de acuerdo con las diligencias obrantes en el proceso la suspensión tuvo lugar entre el 9 de noviembre de 2012(33) y el 9 de febrero de 2013, por el término de 3 meses.

Desde el 30 de mayo de 2011 hasta el 9 de noviembre de 2012, había corrido el término de la caducidad por un año, cinco meses y nueve días y, por ello, al concluir el lapso de la suspensión, el 9 de febrero de 2013, faltaban seis meses y veintiún días para completar los dos años del término legal fijado para la caducidad de la acción.

Así las cosas, para efectos de establecer la caducidad de la acción, el término se volvió a contar desde el 10 de febrero de 2013 inclusive, por seis meses (hasta el 10 de agosto de 2013) y veintiún días (hasta el 31 de agosto de 2013).

En consecuencia, a pesar del error del Tribunal de Arbitramento en el cómputo de la caducidad de la acción, lo cierto es que en el presente caso no operó dicha caducidad toda vez que la demanda se presentó el 22 de agosto de 2013 y el término para incoar la acción vencía el 31 de agosto de 2013.

5.2.2. Falta de la constancia de pago de portes.

Acerca del desconocimiento del artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, la Sala advierte que la falta de la constancia de pago de los portes para la ida y regreso del expediente no configura la caducidad de la acción de controversias contractuales. Además, la norma citada no resultó aplicable al supuesto fáctico que se evidenció en este proceso puesto que se trató de la remisión del expediente que realizó el Juzgado Administrativo al Centro de Arbitraje y Conciliación por razón de la providencia en la cual ordenó el traslado por falta de competencia.

De esta manera se concluye que no se configuró la causal de nulidad del laudo arbitral por razón de la caducidad de la acción.

5.3. Fallo en conciencia o en equidad.

No procede el segundo cargo de anulación el cual se estructuró con base en el supuesto del fallo en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho.

Se advierte que el referido fallo en conciencia o en equidad no se puede estructurar rebatiendo el análisis de las pruebas que realizó el Tribunal de Arbitramento, toda vez que el recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia en el proceso arbitral.

Por otra parte se observa que obra en el expediente la certificación de suministro de raciones entregadas durante el mes de noviembre de 2010, suscrita por el interventor del contrato, la cual fue considerada en forma concreta por el Tribunal de Arbitramento como prueba del servicio(34). En consecuencia, no hay lugar a estudiar los argumentos de la parte demandada en el presente recurso, de acuerdo con los cuales el laudo se emitió en conciencia porque —según afirmó— no existía prueba alguna del servicio.

En relación con la apreciación de las actas de liberación de saldos presupuestales, se tiene en cuenta que además de no existir una tarifa probatoria que limite la apreciación de esta prueba, formalmente se observa qué tales documentos se refirieron a la determinación de valores por servicios no prestados a 31 de diciembre de 2009, a marzo y septiembre de 2010 y en este caso se discutió la cobranza de los servicios del mes de noviembre de 2010(35). De esta manera, los argumentos que pretenden desestimar la prueba por la conducta culposa en que habría incurrido FUNDASUPERIOR, en el momento de solicitar la liberación de saldos, son improcedentes, en cuanto se encuentran basados en la invocación de un principio general que no aparece como desconocido o vulnerado en el laudo arbitral.

Tampoco encuentra la Sala el apartamiento de la ley que invoca la parte demandada, el cual parece estructurarse en el hecho de que el Tribunal de Arbitramento ha debido entender la factura 129 como emitida por fuera del vencimiento del contrato y, por tanto, bajo la égida de una pretensión extracontractual de enriquecimiento sin causa a la cual debió aplicar los requisitos que ha observado la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la sencilla razón de que el Tribunal de Arbitramento consideró que la factura 129 correspondía a una prestación del servicio dentro del objeto del contrato(36).

Para concluir el análisis del supuesto fallo en conciencia basta con observar que los argumentos de la parte demandada sobre el alcance de los testimonios y las razones que alegó sobre la estimación de los mismos no incluyen la identificación de una violación de la ley aplicable al contrato o a la validez de la prueba. Por el contrario, el recurrente expresó su inconformidad con el peso específico que el Tribunal de Arbitramento dio a los distintos elementos de prueba obrantes en el plenario, lo cual no constituye causal del recurso de anulación del laudo arbitral.

6. Costas.

El inciso quinto del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente, salvo que éste haya sido presentado por el Ministerio Público.

En este asunto no aparecen acreditados expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso de anulación, razón por la cual sólo habrá lugar a la condena por las agencias en derecho que se estiman en este caso dentro del marco del Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de conformidad con la complejidad y la duración de la actuación que tuvo que desplegar la parte vencedora dentro del respectivo recurso.

Por lo anterior se fijan las agencias en derecho a cargo de la parte que presentó el recurso extraordinario de anulación que será denegado en esta providencia, en la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales.

En mérito de lo expuesto la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación propuesto por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF contra el laudo arbitral de 18 de junio de 2015, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias originadas entre la Fundación Superior para el desarrollo integral FUNDASUPERIOR y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.

2. CONDENAR en costas al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF y por consiguiente a pagar a la Fundación Superior para el Desarrollo Integral FUNDASUPERIOR, la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. En firme la providencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal de Arbitramento por conducto de la Secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

9 Decreto 1818 de 1998, “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”.
ART. 163.—(Derogado por el art. 118, Ley 1563 de 2012). “Son causales de anulación del laudo las siguientes: (…) ART. 8º—Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y 9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. (Artículo 38, Decreto 2279 de 1989).

10 “Si bien el arbitraje como mecanismo alterno de solución de conflictos se rige por las normas especiales de la materia, es claro que en tratándose de litigios en los cuales se encuentre de por medio un contrato estatal debe darse aplicación a las disposiciones procesales que de forma especial regulan los términos de caducidad del medio de control de controversias contractuales, es decir, el previsto en el artículo 141 del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…) Así que entonces, en el curso del proceso la acción que se ejerza ante el Tribunal de Arbitramento se sustituye al juez ordinario por otro habilitado transitoriamente por las partes para administrar justicia, el cual si bien se encuentra regido por una normativa especial, deberá sujetarse a las disposiciones procesales especiales que en materia administrativa regulan los términos de caducidad. (…) La caducidad de la acción se define como aquel fenómeno jurídico que implica la imposibilidad de formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones por haber dejado transcurrir el término que perentoriamente había sido señalado por la Ley para ejercer la correspondiente acción. (…) Tal como se señaló en líneas anteriores, las normas que establecen los términos de caducidad de las acciones son de orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento frente a todos sus destinatarios, son irrenunciables y no son susceptibles de ser modificados por las partes. (…) La caducidad se estructura por el sólo hecho de haber transcurrido el término previsto en la ley para ello y debe ser declarada por el juez ya sea a petición de parte o de oficio cuando aparezca que ella ha operado. (…) Así las cosas, una vez se da el supuesto de hecho previsto por la ley para que se inicie la contabilización del término de caducidad, éste indefectiblemente empezara a correr sin que las partes puedan variarlo o modificarlo. (…) Ahora, en vigencia de la nueva ley es claro que ésta hipótesis ya no podrá ser alegada bajo la causal 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, antes prevista en los numerales 8º y 9º del Decreto 1818 de 1998, pues ya la causal 2ª [del artículo 41] de la Ley 1563 de regula de forma especial esa circunstancia específica”. Consejo Estado; Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2015, radicación número: 11001-03-26-000-2014-00162-00(52556), actor: EMGESA S.A., demandado: Sociedad Hotelera Tequendama S.A., referencia: recurso de anulación de Laudo Arbitral (Sentencia).

11 Corte Constitucional, Sentencia SU242/15.
“Caducidad y prescripción. 31. El concepto de caducidad ha sido enmarcado por la doctrina dentro de los presupuestos procesales, entendidos como los requisitos necesarios para que pueda constituirse un proceso válido. (…). //. 33. Como conclusión, la caducidad es un presupuesto procesal de la acción y hace referencia al ejercicio de ese derecho dentro de los plazos fijados por el Legislador, so pena de impedir el establecimiento de una relación jurídico procesal válida. En cambio, la prescripción hace referencia a un modo para el surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva o usucapión) o para extinguir obligaciones (prescripción propiamente dicha)”.

12 El C.P.A.C.A. denominó como “medios de control” lo que en el Código Contencioso Administrativo eran las acciones.

13 Artículo 164 C.P.A.C.A.

14 Decreto Reglamentario 2388 de 1979.
ART. 127.—Por la naturaleza especial del servicio de bienestar familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año.
ART. 128.—Los contratos de aporte que el ICBF celebre para la prestación de los servicios de bienestar familiar solo están sujetos a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo. El Instituto también podrá celebrar contratos innominados y de carácter mixto”.

15 “ART. 19.—Contratos con entidades sin ánimo de lucro. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá celebrar los contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades propias de su objeto, en los términos y condiciones en que lo señala el artículo 355 de la Constitución Política”.

16 Se recuerda que el Decreto 777 de 1992, que desarrolló el artículo 355 de la Constitución Política, reguló una modalidad de contratación con entidades sin ánimo de lucro bajo las reglas del derecho privado, de acuerdo con los términos y condiciones que fijó el referido Decreto 777, pero únicamente de posible aplicación para los contratos que celebren “La Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro”.

17 Folio 26 cuaderno 1.

18 (…) no resulta procedente que este Despacho avoque el conocimiento de este asunto, al ser declinada o traslada la competencia por las partes del contrato en cabeza de un Tribunal de Arbitramento (…)”, folio 37 vuelto, cuaderno 1.

19 “RESUELVE: 1. Remítase por competencia la presente demanda y sus anexos a la Cámara de Comercio de Bogotá para que se realice el trámite correspondiente.// 2. De no aceptarse los planteamientos aquí vertidos, por economía procesal, se propone de una vez el conflicto por competencia. // 3. Por Secretaria, efectúese la devolución en favor de la parte demandante del título constituido en este asunto por concepto del arancel judicial, conforme las razones aquí expuestas”. Folio 47 vuelto, cuaderno 1.

20 Folio 54, cuaderno 1.

21 Folio 56, cuaderno 1.

22 Folio 55 cuaderno 1.

23 Folio 70 cuaderno 1.

24 “ART. 168.—C.P.C.A. Falta de Jurisdicción o de Competencia. En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”. (La negrilla no es del texto).

25 Folio 400, cuaderno principal, página 34 del laudo arbitral.

26 Folio 88 cuaderno 3.

27 ART. 62.—Solicitud. (…) // El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días. Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria”. (La negrilla no es del texto).

28 Ley 446 de 1998, “ART. 80.—(…)// “El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días. Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria. (La negrilla no es del texto).

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alíer Eduardo Hernández Enríquez, radicación 5000123310002002014001(23659), auto de 15/03/2003; Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 76001-23-31-000-2003-04309-01 (27674), auto de 13/03/2006, Consejero Ponente: Germán Rodriguez Villamizar, actor: Raúl Bedoya Vásquez y otros¸ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Radicación, 68001233100020020200401 (35930), sentencia de 29 de mayo de 2014, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E), actor: Hector Julio Dueñas Díaz y otros, demandado: Fiscalía General de la Nación.

30 Folios 389 a 399, cuaderno principal.

31 El artículo 164 del C.P.A.C.A. varió la redacción con relación al numeral 10 letra) del artículo 137 C.C.A., pero conservó la estructura del cómputo para la caducidad de la acción y la invocación al plazo de liquidación dentro del mismo. Se hace la precisión puesto que el Tribunal de Arbitramento no tuvo en cuenta que el término de la caducidad empezó a correr antes de la entrada en vigencia del C.P.A.C.A. que tuvo lugar el 2 de julio de 2012. Sin embargo en este caso particular el análisis no se altera.

32 En igual sentido se ha realizado el cómputo de los días de suspensión del término de caducidad de la acción en relación con las acciones de conocimiento en las otras secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aun frente a asuntos en los que se adelantó el trámite de conciliación sin ser un requisito de procedibilidad. Véase por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación:1900123330002012005710 (20855), auto de 21/05/2014; Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas, radicación: 52001233100020120011301 (20224) auto de 06/11/2013; Consejo de Estado, Sección Primera, Consejera Ponente: Maria Claudia Rojas Lasso, radicación 25000232400020100056801, auto, 06/09/2012; Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, radicación 68001233300020130005701 (3089-13), sentencia de 10 de octubre de 2013.

33 Folio 148 cuaderno 3. solicitud de conciliación prejudicial, radicado 2012-27111 presentada el 9 de noviembre de 2012.

34 Folio 403, cuaderno 3, numeral 3º acerca de la identificación de los hechos en que se fundó la decisión.

35 Folios 2011 y 212, cuaderno 3.

36 Folio 403, cuaderno 3. Numeral 1º acerca de la identificación de los hechos en que se fundó la decisión.