Sentencia 2015-00148/55477 de julio 21 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 11001-03-26-000-2015-00148-00 (55.477)

Actor: Matepotrancas y Daniel Fernando Reyes Reyes

Demandado: Instituto Financiero de Casanare

Asunto: Recurso de anulación de laudo arbitral - sentencia

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C., veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por el recurrente, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: (1) la solicitud de suspensión de cumplimiento del laudo arbitral y las cargas de oportunidad y motivación de la parte interesada, (2) naturaleza del recurso de anulación de laudos arbitrales, (3) la anulación del laudo arbitral por no haberse constituido el tribunal en legal forma, (4) la anulación del laudo por contener disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegadas oportunamente ante el tribunal arbitral, (5) la anulación del laudo por haber recaído sobre aspectos no sujetos a decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento, (6) independencia, imparcialidad y el deber de informar en el proceso arbitral, (7) caso concreto, (8) condena en costas.

1. La solicitud de suspensión de cumplimiento del laudo arbitral y las cargas de oportunidad y motivación de la parte interesada.

1.1. En escrito del 17 de junio de 2016 la parte convocada, el Instituto Financiero de Casanare-IFC solicitó la suspensión de ejecución del laudo arbitral en los siguientes términos:

“(…) me permito solicitar respetuosamente al honorable Consejo, se conceda la suspensión de la ejecutoria del fallo del laudo arbitral.

La presente petición se realiza con fundamento a (sic) lo indicado en el artículo 42 de la Ley 1462 de 2012 (sic), que cita: “La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión” y a lo indicado en sentencias del H. Consejo de Estado, Bogotá D.C., de fecha treinta y uno (31) de agosto de dos mil cuatro (2004), radicado: 1602. Actor: Ministerio de Transporte y Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2001 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en las que se explican:

“Ahora bien, cuando el recurso de anulación de laudo es interpuesto por una entidad pública, la suspensión de los efectos del laudo no requiere del ofrecimiento ni constitución de caución alguna, de modo que opera por el solo hecho de la interposición del recurso”.

Lo anterior considerando que el recurso de anulación fue interpuesto a la vez por el Ministerio Público”.

1.2. Sobre el particular esta Sala estima necesario hacer las siguientes consideraciones.

1.3. Enseña el inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012: “La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión”. De los elementos semánticos y sintácticos que integran el precepto legal reproducido se desprenden los siguientes referentes normativos: i) se afirma como premisa inicial el cumplimiento del laudo dictado por el tribunal de arbitramento, sin que ello se vea afectado por la proposición del recurso de anulación, ii) se propone una regla de excepción aplicable respecto de un sujeto determinado: la entidad pública condenada, quien deviene facultada para solicitar la suspensión del laudo.

1.4. Entiende la Sala, por otro tanto, la razonabilidad de la regla fijada por el legislador pues, de una parte, honrando la independencia de las autoridades judiciales (como también de las instancias arbitrales) refrendó el respeto y cumplimiento de los laudos y, por otro lado, excepcionó esta regla en favor de las entidades públicas condenadas, en una inobjetable ponderación que favoreció la protección al patrimonio público, concediéndole la facultad a estos entes de solicitar la suspensión del fallo arbitral.

1.5. No obstante, lo anterior, advierte la Sala la existencia de vacíos en la regulación procedimental que convocan, inexorablemente, a una integración normativa en aras de responder a cuestiones medulares para la aproximación y procedencia de la suspensión del cumplimiento de los laudos arbitrales: las cuestiones relativas a la oportunidad y las cargas procesales que deben ser satisfechas por la parte interesada en esta medida.

1.6. La oportunidad de la petición de suspensión. Sabido es por todos que los procesos judiciales se presentan como escenarios donde el discurso y la discusión jurídica se encuentran limitados por términos u oportunidades perentorias para el ejercicio de cargas procesales o prerrogativas que concede la ley procesal, por ende, imaginar potestades absolutas e ilimitadas para alguna de las partes resulta, cuanto menos, excepcional y exótico en los procesos judiciales, lo que se contrae a aquellos casos donde el legislador expresamente prevé tal amplitud para actuar.

1.6.1. Y es que este punto resulta medular máxime cuando se toma en cuenta que la Ley 1563 de 2012, en un notable esfuerzo por imprimir mayor celeridad procesal al trámite del recurso de anulación de laudos, concentró la tramitación de este medio de impugnación en sede del tribunal de arbitramento, limitando la intervención del juez que desata el recurso a dos pronunciamientos concretos: dictar el proveído admisorio del recurso y fallo el pleito, sin conceder en el interregno que va de uno al otro términos a las partes o intervinientes para realizar actuaciones procesales, pues a la ejecutoria del auto admisorio el expediente pasa al despacho para fallo. Como se verá seguidamente todas las actuaciones quedaron previstas para ser agotadas ante el juez arbitral. La siguiente gráfica comparativa, plasmada en el Auto de 6 de junio de 2013 del pleno de Sección Tercera(36), ilustra la modificación legislativa que se viene de comentar:

Decreto 1818 de 1998(37) Ley 1563 de 2012(38)
Término para interponer el recurso Dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo arbitral o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación del laudo arbitral o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición.
Sustentación Deberá sustentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto mediante el cual el Tribunal Superior o el Consejo de Estado, avoque conocimiento. Deberá sustentarse dentro del mismo término que se tiene para su interposición.
Traslados para surtir contradicción Con el auto en el que el Tribunal Superior o Consejo de Estado avoque conocimiento se correrá traslado para alegar a la parte contraria por cinco (5) días. Vencido el término para interponer y sustentar el recurso la Secretaría del tribunal de arbitramento correrá traslado a la otra parte por quince (15) días.
Causales formales de rechazo del recurso Cuando el recurso se interpone de manera extemporánea y cuando las causales no corresponden a ninguna de las señaladas en la ley. Cuando el recurso se interpone de manera extemporánea, este no fue sustentado o las causales no corresponden a ninguna de las señaladas en la ley.
Declaratoria de deserción del recurso Si luego de surtido el traslado de cinco (5) días concedido por el respectivo juez el recurrente no sustenta el recurso. La Ley sólo consagró causales de rechazo del recurso.
Actuación del Tribunal Superior o Consejo de Estado Luego de avocarse conocimiento del recurso de anulación se correrá traslado para sustentar el recurso, para el actor, y alegar, para la otra parte.
Vencido el traslado y si se sustentó el recurso el expediente pasará al despacho para fallo.
Luego de admitido el recurso el expediente pasará al despacho para proyectar fallo que resuelva el recurso.

1.6.2. Precisado como quedó el trámite procedimental del recurso de anulación en uno y otro estatuto, la Sala aborda la primera de las cuestiones arriba anunciadas: la oportunidad.

1.6.2. (sic) Siendo que a la luz del nuevo esquema procedimental, de la Ley 1563 de 2012, las partes sólo les asiste la posibilidad de intervenir en dos momentos procesales bien delimitados: i) como impugnante, en el término de treinta (30) días siguientes a la notificación del laudo o de aquel que resulta sus aclaraciones, correcciones o adiciones o ii) como parte respecto de la cual se surte el traslado para contradicción del recurso de anulación, lo que ocurre en el término de quince (15) días que siguen al vencimiento de los primeros treinta (30) otorgados para la proposición del recurso, esta Sala encuentra que sólo dentro de cada una de estas oportunidades es que la entidad pública puede ejercer la solicitud de suspensión del cumplimiento de la condena prevista en el laudo arbitral, siendo esta de treinta (30) días si el ente público obra como recurrente o de quince (15) días en caso de ser sujeto no impugnante. Por fuera de estos momentos habrá lugar a predicar la extemporaneidad de la petición, pues la ley no ha dispensado otras oportunidades para intervenir en el recurso de anulación.

1.6.3. Lo anterior es así, se reitera, por cuanto entiende la Sala que la pretensión del legislador fue la de imprimir celeridad a este trámite liberando al juez del recurso de anulación de la concesión de oportunidades o términos para los intervinientes para que se ocupe únicamente de admitir la censura y proveer el fallo que desate el (o los) recurso (s) de anulación intentado.

1.7. La carga de motivación en la solicitud de suspensión. El proceso judicial, en tanto escenario institucionalizado(39) donde tiene lugar el discurso jurídico, impone a quienes toman parte en él (partes, terceros intervinientes y autoridad judicial) el deber de corresponderse con los estándares propios de los hablantes en un contexto del discurso práctico-general. Es decir, en cada una de las etapas del proceso (conformación del contradictorio, instrucción y alegación) tiene lugar una práctica discursiva y argumentativa donde las partes pretenden demostrar que sus afirmaciones y actuaciones se encuentran racional y razonablemente fundamentadas, conforme a las reglas del discurso.

1.7.1. Así, importa resaltar que dentro de las reglas fundamentales(40) que tienen lugar en el discurso jurídico se encuentran la prohibición de contradicción de los hablantes, el deber de sinceridad cuando se afirma algo (un hablante solo puede afirmar lo que cree), la coherencia en el discurso de los hablantes (aplicar misma consecuencia a un objeto igual en sus aspectos relevantes) y la comunidad de uso del lenguaje (que los distintos hablantes usen la misma expresión con el mismo significado). Tales reglas ostentan la condición de fundamentales por cuanto son “condición de posibilidad de cualquier comunicación lingüística en que se trate de la verdad o corrección”(41).

1.7.2. En este orden de ideas, vale la pena destacar que el razonamiento jurídico se presenta como un caso especial del razonamiento práctico, es decir, el enfocado a discutir enunciados normativos como aquello que es prohibido, permitido u ordenado(42) pero a luz del sistema jurídico vigente(43), que descansa en la formulación de proposiciones y argumentos tendientes a demostrar la justificación de las premisas que constituirán el sustento de la decisión adoptada(44), procedimiento éste que puede ser intersubjetivamente controlado por los potenciales destinatarios de la decisión, ofreciendo certeza jurídica(45); es por ello que se ha sostenido que el discurso jurídico conlleva una pretensión de corrección que implica que lo decidido “en el contexto de un ordenamiento jurídico vigente pueda ser racionalmente fundamentado”(46).

1.7.3. Adicionalmente, existen ciertos deberes que permiten que el proceso pueda llegar a un buen término y cumplir con los fines convencionales y constitucionales previstos. Como el proceso no se contrae a una mera discusión de intereses privados, sino que el Estado y la comunidad en general tienen interés en que las disputas jurídicas se resuelvan conforme a los cauces que el derecho prescribe, se sigue de allí la lógica incorporación de criterios de moralización del actuar de las partes involucradas(47).

1.7.4. Es por ello que se afirma como lugar común que existen deberes de colaboración entre las partes para la consecución de la prueba judicial, las cargas procesales que tiene cada uno de dar cumplimiento a cierto acto en aras de continuar la actividad judicial, la prohibición a las partes de realizar actos que perturben el proceso, la prohibición del fraude, entre otros más.

1.7.5. Todos estos deberes, cargas y prohibiciones encuentran un sustento razonable en la idea de proteger la normal marcha del proceso judicial y además en la misma filosofía que emana del debido proceso y las garantías judiciales; es decir, a la vez que las partes gozan de ciertos derechos ante la administración de justicia, ésta misma circunstancia los ubica como sujetos de deberes para con el proceso y con las demás partes.

1.7.6. Con otras palabras, dado que no se predican derechos absolutos, la autoridad normativa puede imponer allí la satisfacción de ciertas cargas o prestaciones a quienes acuden ante la judicatura con el objeto de evitar comportamientos desviados o abusivos.

1.7.7. Así, el derecho que tienen las partes para actuar y elaborar sus respectivas estrategias defensivas, en procura de satisfacer sus intereses, en el proceso judicial encuentra necesaria restricción, por cuanto deben ajustarse a un estándar objetivo de conducta leal (o de lealtad procesal). Tal cosa se hace evidente con los conceptos de abuso del derecho y la teoría de los actos propios como figuras estas que hunden sus raíces en el principio de la buena fe y que, como no puede ser de otra manera, hacen necesaria presencia en el proceso judicial.

1.7.8. A tal conclusión sólo se puede arribar cuando se toma en consideración que el acceso a la administración de justicia y su ejercicio se encuentra configurado a partir de un doble nivel normativo de principios y valores, por una parte, y de reglas, por la otra, donde lo que importa, decididamente, es verificar en cada caso que los actos de la parte se encuentren en consonancia con la teleología que inspira el principio que fundamenta la regla concreta de permisión, acción u omisión.

1.7.9. Tales consideraciones precedentes tienen importancia cardinal en este asunto por cuanto llama a integrar lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 con las cargas básicas de la argumentación jurídica y la buena fe procesal para extraer de allí el deber que les asiste a las entidades públicas solicitantes de una carga de motivación mínima en la que exponga las razones por las cuales funda su petición.

1.7.10. Ello es así, además, si se toman en cuenta otros dos argumentos adicionales: el primero que dice relación con el respeto y acatamiento que deben profesar las autoridades administrativas a las decisiones judiciales, en este caso arbitrales, como presupuesto básico de respeto hacia la independencia judicial y la otra razón dice que si el querer del legislador hubiera sido la de conceder una suspensión del laudo ipso iure hubiere redactado el precepto legal en términos similares a otras disposiciones recién promulgadas en la legislación procesal que no conceden margen de intervención al juez, como, por ejemplo, lo pregona el artículo 611 del Código General del Proceso al referirse a la suspensión del proceso por la intervención de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado donde, inter alia, se lee: “Los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción, se suspenderán por el término de treinta (30) días cuando la Agencia Nacional de Defensa del Estado manifieste su intención de intervenir en el proceso, mediante escrito presentado ante el juez de conocimiento. La suspensión tendrá efectos automáticos para todas las partes desde el momento en que se radique el respectivo escrito (…)” (resaltado propio).

1.7.11. Por consiguiente, como es verdad irrefutable que en el proceso judicial partes e intervinientes deben seguir un estándar objetivo de moralidad impuesta por la buena fe procesal, como también lo es que el proceso implica un escenario de discusión y deliberación de argumentos de estirpe jurídica, considerando que la garantía de independencia judicial pasa, entre otros elementos, por el respeto hacia las decisiones judiciales y, finalmente, tomando nota de la textura abierta de la redacción de la norma legal pluricitada, la Sala llega a la conclusión que es exigible a la entidad pública condenada el deber de satisfacer una carga mínima de motivación de su petición suspensoria del cumplimiento del laudo arbitral impugnado pues como no se trata de una suspensión que opere ipso iure, es claro que la misma sólo entrará a operar desde la notificación del auto que así lo admita, decisión que sólo puede ser dictada por el juez con el acopio de argumentos jurídicos del caso concreto que le exponga la parte interesada en la suspensión del laudo.

1.8. Conclusión. Corolario de lo expuesto, esta Sala de Subsección interpreta el alcance del inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 de manera armónica con los principios y valores convencionales y constitucionales que campean en la actuación judicial y fruto de tal interpretación conforme al ordenamiento superior, considera que la petición de suspensión de cumplimiento del laudo arbitral debe satisfacer dos presupuestos para su admisión por parte del juez que conozca del recurso de anulación: i) Oportunidad. Una interpretación e integración del procedimiento dispuesto por la Ley 1563 de 2012 para el trámite del recurso de anulación lleva concluir que el momento procesal adecuado para solicitar la suspensión del laudo es en los treinta (30) días que se tienen para proponer el recurso de anulación o en los quince (15) de traslado de la impugnación, según la conducta procesal asumida por la entidad pública en cada caso y ii) Carga argumentativa. Una reflexión similar sobre la buena fe procesal, el respeto hacia las decisiones judiciales, la naturaleza discusiva de los procesos judiciales y la propia manera en que se ha redactado la norma legal llevan a la Sala a sostener que es exigible a la entidad demandada la satisfacción de una carga argumentativa mínima donde se expongan las razones jurídicas en que se funda la solicitud de suspensión.

Como en este caso no se satisface el elemento de oportunidad, pues la solicitud de suspensión de cumplimiento del laudo arbitral se presentó el 17 de junio de 2016, esto es, dos (2) días después de haber pasado el expediente para elaborar el respectivo fallo (fl. 1066, c. 1) y como también se advierte que la petición de suspensión carece de motivación, más allá de transcribir la norma legal y enunciarse dos decisiones judiciales, la Sala encuentra que la solicitud de suspensión no está llamada a prosperar.

2. Naturaleza del recurso de anulación de laudos arbitrales.

2.1. Ya en anteriores oportunidades(48) se ha resaltado que la naturaleza extraordinaria y excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral, así como su finalidad primordial tendiente a proteger la garantía fundamental al debido proceso, hacen que éste sólo sea procedente por vicios procedimentales o in procedendo, más no de juzgamiento o in iudicando y con fundamento en las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley.

2.2. Así, se torna a todas luces improcedente que en sede de anulación el juez contencioso Administrativo aborde nuevamente el estudio y análisis del asunto de fondo, reviva el debate probatorio efectuado en el curso del trámite arbitral, o cuestione los razonamientos jurídicos o la valoración probatoria utilizada por el juez arbitral para adoptar su decisión.

2.3. Ahora bien, según lo establecía el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 las causales de anulación del laudo arbitral eran las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modificaran, derogaran o sustituyeran.

2.4. A su vez, el Decreto 1818 de 1998 compiló las normas existentes sobre arbitramento, entre ellas las contenidas en el Decreto 2279 de 1989, razón por la cual finalmente las causales de nulidad de los laudos arbitrales que se relacionen con los contratos estatales vinieron a ser las consagradas en el artículo 163 del Decreto primeramente citado.

2.5. Ahora, con la expedición de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 “Por medio de la cual se expide el estatuto de arbitraje nacional e internacional y se dictan otras disposiciones” los recursos de anulación de laudo arbitral cuyo proceso se hubiere iniciado con posterioridad a su vigencia se regirán por dicho estatuto, razón por la cual las causales de anulación de laudo ahora se encuentran incorporadas en su artículo 41.

2.6. Teniendo en cuenta que por medio del artículo 119 del estatuto al que se alude se precisó que éste empezaría a regir 3 meses después de su promulgación, esto es, desde el 12 de octubre de 2012 y que el proceso que dio lugar al presente litigio se inició el el (sic) 20 de diciembre de 2013(49), es evidente que al presente asunto le son aplicables las normas previstas en dicho estatuto.

2.7. Tal como se manifestó en líneas anteriores el carácter extraordinario y excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral conduce a una limitación en la competencia del juez del recurso, de forma tal que en sede de anulación éste no puede suponer lo manifestado por el recurrente para tratar de establecer la causal que invoca(50).

2.8. Así las cosas, la impugnación del laudo por la vía del recurso de anulación supone que se cimente en las causales previstas en la ley, pero además que se sustente clara y suficientemente, de forma tal que el juez de anulación no se encuentre compelido a realizar un esfuerzo adicional para tratar de deducir la causal que se aduce.

2.9. De la carga de sustentación se desprende que el impugnante debe expresar las razones que le sirven de fundamento para acusar el laudo de incurrir en la causal o causales que alega.

2.10. Por supuesto que las razones que indique el recurrente deben configurar la causal que aduce y por lo tanto la causal invocada será la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le dé.

2.11. Conjugando todo lo que se acaba de expresar resulta que la sustentación del recurso no consiste en la sola indicación del texto legal que consagra una determinada causal, como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna o de varias de las causales enlistadas en la ley, se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran ninguna de las previstas por el legislador.

3. La anulación del laudo arbitral por no haberse constituido el tribunal en legal forma. Causal tercera de anulación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Ya en anteriores oportunidades esta Subsección había señalado respecto de la causal de anulación a la que se alude:

“No se constituye en una novedad en el nuevo estatuto arbitral, pues se encontraba prevista en términos similares en el numeral 2º del Decreto 1818 de 1998, en el que se señalaba una condición expresa para su procedencia consistente en que debía ser alegada expresamente en la primera audiencia de trámite.

De la redacción de la norma, se entiende que en vigencia de la nueva ley la causal a la que se alude no sólo se configura cuando se vulneran las normas que rigen el trámite para la designación de los árbitros, la integración e instalación del tribunal de arbitramento, sino también las relativas a las calidades, condiciones o requisitos que deben reunir los árbitros conforme a lo acordado en el pacto arbitral y a lo dispuesto en los artículos 7º y siguientes de la Ley 1563 de 2012 y los reglamentos de los respectivos centros de arbitraje.

En efecto, el artículo 7º de la Ley 1563 de 2012 dispone que las partes conjuntamente determinarán el número de árbitros que siempre deberá ser impar y que ante el silencio de las partes serán 3, salvo en los procesos de mínima cuantía en los cuales deberá designarse un único árbitro.

También dispone que los árbitros deben ser de nacionalidad colombiana o ciudadanos en ejercicio, no haber sido condenados por sentencia judicial a pena privativa de la libertad por delitos dolosos o estar inhabilitados para ejercer cargos públicos o haber sido sancionados con destitución.

Así las cosas, la causal a la que se hace referencia se configura cuando las partes en el pacto arbitral no determinan un número impar de árbitros o cuando en los procesos de menor cuantía determinan más de un árbitro para que dirima sus controversias.

También puede configurarse cuando alguno de los árbitros designados no tiene nacionalidad colombiana, no ostenta la calidad de ciudadano en ejercicio, ha sido condenado a pena privativa de la libertad mediante sentencia judicial por delitos dolosos, se encuentra inhabilitado o fue sancionado con destitución.

En los términos del artículo 8º de la Ley 1563 de 2012 podría configurarse ésta causal cuando se incumplen las reglas para designar los árbitros, o cuando estos o sus secretarios se desempeñen en más de 5 tribunales de arbitraje dando solución a controversias en las que intervenga una entidad estatal o quien ejerza funciones administrativas.

Se configura igualmente cuando no se cumplen las reglas de integración del tribunal previstas en el artículo 14 de la Ley 1563 de 2012 o cuando el secretario del tribunal o el árbitro no cumplen el deber de información previsto en el artículo 15 de la misma ley.

La Sección Tercera de ésta corporación también ha señalado que ésta causal no se configura cuando no se cumplen los trámites o procedimientos previos a la convocatoria del tribunal acordados por las partes en el pacto arbitral, es decir, cuando no se agota la negociación directa, la conciliación o la amigable composición previamente a la integración del tribunal respectivo, pues se estima que su incumplimiento no limita el derecho de acceso a la administración de justicia, ni se constituye en un motivo suficiente para anular el laudo arbitral proferido(51).

Por último, se estima que en aquellos eventos en los que el árbitro se encuentre en una causal de inhabilidad o incompatibilidad con posterioridad a la asunción de competencia, son circunstancias que no se pueden alegar con fundamento en esta causal, pues conforme lo establece el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 ésta sólo podrá alegarse en sede de anulación del laudo arbitral cuando dichas circunstancias hayan sido invocadas oportunamente mediante la interposición del recurso de reposición contra el auto en el que se asume competencia.

De ésta forma, se entiende que las circunstancias que configuran esta causal sólo podrán alegarse en sede de anulación, siempre y cuando se hayan hecho valer los motivos mediante el recurso de reposición del auto en que se asume competencia”(52).

4. La anulación del laudo por contener disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegadas oportunamente ante el tribunal arbitral. Causal octava de anulación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

4.1. Diferente a la redacción prevista en el estatuto anterior se tiene que el legislador en el nuevo estatuto arbitral indicó 3 supuestos o hipótesis de configuración, esto es, la existencia de disposiciones contradictorias o la de errores aritméticos, o la de errores por omisión, cambio de palabras o alteración de éstas.

4.2. Establece otro requisito consistente en que la existencia de ésas disposiciones contradictorias o de errores se encuentren en la parte resolutiva del laudo o influyan de forma considerable en ella, así como también 1 requisito de procedibilidad consistente en que dichas circunstancias hayan sido advertidas oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

4.3. Así las cosas, para que sea procedente el estudio de la causal a la que se alude se requiere que en la parte resolutiva del laudo existan disposiciones contradictorias o errores aritméticos o por omisión, cambio de palabras o alteración de éstas; o que éstas influyan en ella y que estas circunstancias se hayan planteado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, esto es, que dentro de los cinco días siguientes de haberse proferido la decisión se haya pedido o la corrección del error aritmético, del error por cambio de palabras o alteración de éstas; o la aclaración o complemento de las disposiciones contradictorias o de los errores por omisión.

4.4. Lo anterior a efectos de permitir que el funcionario que profirió la decisión tenga la oportunidad de enmendar los posibles errores en que incurrió o de integrar la unidad lógico jurídica del laudo(53) y para verificar el cumplimiento del requisito de procedibilidad previamente a la interposición del recurso de anulación respectivo.

4.5. Por error aritmético se entiende aquel en el que se incurre al realizar alguna de las cuatro operaciones aritméticas y por consiguiente se trata de un yerro que al corregirlo no conduce a la modificación o revocación de la decisión que se ha tomado.

4.6. Por su parte, el error por omisión, cambio o alteración de palabras se encuentra referido a inexactitudes o imprecisiones en la transcripción o digitación y cuya corrección tampoco genera o conduce a una modificación o revocación de la decisión finalmente adoptada.

4.7. Ahora, conforme lo establecía el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil y hoy el artículo 285 del Código General del Proceso, la sentencia no podrá ser reformada por el mismo juez que la profirió, razón por la cual es improcedente que por vía de la corrección de un error aritmético o por omisión, cambio o alteración de palabras se pretenda reformar o revocar el fallo o incluso modificar el monto de las condenas impuestas por el juez arbitral por la simple inconformidad que se tiene con la fórmula utilizada.

4.8. En lo relativo a las disposiciones contradictoras, esta corporación ha señalado que:

“Se entiende por disposiciones contradictorias aquellas que contienen decisiones que se contraponen o se excluyen entre sí de tal manera que resulta imposible su cumplimiento o ejecución.

Por consiguiente la contradicción entre esas varias disposiciones debe encontrarse, por regla general, en la parte resolutiva o, lo que es lo mismo, que la causal en comento en principio no se configura cuando la contradicción se presenta entre lo expresado en la parte considerativa y lo resuelto en la resolutiva.

Y la razón es evidente, lo que en un fallo vincula con autoridad y carácter ejecutivo es lo que se dispone en la parte resolutiva toda vez que la parte motiva generalmente sólo contiene los argumentos y las razones que el fallador tuvo para adoptar la decisión. Excepcionalmente sólo podría configurarse la causal por contradicción entre la parte motiva y la resolutiva cuando ésta remite a una decisión que se menciona en aquella y las dos resultan contradictorias entre sí, pero nótese que la pluralidad de disposiciones contradictorias se encontrará finalmente en la parte resolutiva porque lo que en verdad ocurre es que ellas quedan incorporadas en un solo punto de la parte resolutiva toda vez que allí confluyen, de un lado, la que inicialmente contiene ésta y, de otro, la que luego ella trae por remisión.

Finalmente no sobra reiterar que no resulta procedente que escudándose en esta causal y sin que haya disposiciones contradictorias en la parte resolutiva, se pretenda la modificación o alteración de lo ya decidido”(54).

4.9. Es de precisar en éste punto que en sede de anulación de laudo arbitral las alegaciones de error aritmético, o error por la alteración, modificación o cambio de palabras que formule el recurrente deben referirse exclusivamente a un yerro en cualquiera de 4 operaciones matemáticas, o a inexactitudes o imprecisiones en la transcripción o digitación más no a interpretaciones jurídicas ya sea sobre el asunto sometido a su decisión o sobre la forma en que el tribunal debía realizar los cálculos o la fórmula u operación matemática que debía aplicar, pues ello implicaría estudiar nuevamente el fondo del asunto(55).

5. La anulación del laudo por haber recaído sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. Causal novena de anulación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Ya en otras oportunidades esta Subsección había señalado al respecto:

“Se encontraba antes prevista en los numerales 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

En efecto, el numeral 8º del Decreto 1818 de 1998 preveía como causal de anulación “Haberse (sic) recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

Pues bien, en vigencia de dicho estatuto se estimaba que por medio de ésta causal se procuraba garantizar el principio de congruencia de las sentencias judiciales, principio éste que conforme al artículo 281 del Código General del Proceso, consiste en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y los hechos y las pretensiones que se aducen en la demanda, así como con las excepciones del demandado(56).

También se estimó en su oportunidad que la causal referida tenía 2 modalidades de configuración conocidas normalmente en la doctrina y la jurisprudencia como fallos extra petita que tienen lugar cuando se condena al demandado por un objeto diverso al pretendido o por una causa diferente a la que se invoca en la demanda y los fallos ultra petita, que se presentan cuando se condena al demandado por más de lo pedido en la demanda.

Así las cosas, se consideraba que bajo ésta causal el laudo arbitral podía anularse por un fallo extra petita o ultra petita cuando el juez arbitral se pronunciaba sobre asuntos no sometidos a su decisión en el pacto arbitral, sobre asuntos no susceptibles de ser resueltos por ésta vía o cuando concedía más de lo pretendido en la demanda.

De ésta forma, a efectos de determinar la configuración de la causal en comento debía realizarse un cotejo o ejercicio comparativo entre lo previsto en el respectivo pacto arbitral por las partes, los hechos y las pretensiones de la demanda o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con la parte resolutiva de la sentencia judicial, descartándose de ésta forma, y también por regla general, que la consonancia como vicio in procedendo se configurara ante las discrepancias que se presentaran entre aquellas y las motivaciones de la decisión.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta que por medio del numeral 2º del artículo 41 de dicho estatuto arbitral se incorporó una nueva causal de anulación que de forma especial y específica regula las circunstancias de falta de jurisdicción o de competencia del juez arbitral, forzoso es de concluir que por vía de ésta causal, antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 ya no se pueda alegar la nulidad del laudo cuando el juez arbitral profiere un laudo pronunciándose sobre puntos no sujetos a su decisión o que no eran susceptibles de disposición por mandato legal, pues se repite en vigencia del nuevo estatuto arbitral ya existe una causal que específicamente regula ésas hipótesis.

Así las cosas, se entiende que bajo la primera parte de ésta causal, esto es, “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido”, antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 ya no podrán alegarse las circunstancias de falta de jurisdicción o competencia por haberse pronunciado el juez arbitral sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión por voluntad de las partes o sobre aquellos que por ley no eran susceptibles de ser resueltos por ésta vía, pues con la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 ya es claro que dichas hipótesis deben ser alegadas con fundamento en la causal del numeral 2º previsto en su artículo 41 que las regula de forma específica.

En conclusión ésta primera parte de la causal que ahora se revisa en vigencia del nuevo estatuto arbitral sólo podrá configurarse por un fallo extra petita cuando el juez arbitral se pronuncie sobre aspectos o puntos que no han sido solicitados en la demanda y por un fallo ultra petita, cuando el juez arbitral condena por más de lo pedido en la demanda, pues las demás hipótesis se entenderán incorporadas y deberán alegarse bajo el imperio de la causal del numeral 2º de la Ley 1563 de 2012.

Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que una entidad estatal no alega la falta de competencia del tribunal arbitral por estimar que éste se pronunció sobre aspectos que no se encontraban sujetos a su decisión y no interpuso el recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia poniendo de presente dicha circunstancia, no puede ahora venir a alegar la anulación del laudo arbitral con fundamento en la causal a la que se alude, pues es claro que debió hacerlo con base en la causal del numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y agotar el requisito de impugnación aludido.

Por su parte el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, preveía como causal de anulación, “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Sobre este aparte de la causal que ahora se examina se había señalado que ésta se configura cuando el juez incurre en un fallo denominado por la jurisprudencia y la doctrina como fallo citra petita(57) consistente en que el juez arbitral no resuelve todas las pretensiones que se le presentan en la demanda o no se pronuncia sobre las excepciones propuestas por el demandado o sobre aquellas que se encuentren debidamente probadas y no deban ser alegadas.

También respecto de esta última hipótesis se había señalado que el árbitro en su calidad de juez transitorio tenía y tiene la obligación de reconocer oficiosamente las excepciones de fondo que encuentre demostradas con excepción de las de prescripción, compensación y nulidad relativa que deben siempre alegarse en la contestación de la demanda, tal como lo preceptuaba el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil y hoy el artículo 282 del Código General del Proceso.

Sin embargo, el inciso segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil y hoy el inciso tercero del artículo 282 del código General del Proceso, preveía y ahora prevé que si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones puede abstenerse de examinar las restantes.

Así las cosas, se entendió y ahora se entiende que para efectos de establecer si se ha incurrido en el yerro a que se refiere esta causal es suficiente comparar lo pretendido y lo excepcionado, o lo uno o lo otro, con lo resuelto en el respectivo laudo arbitral.

Con todo lo expuesto, se tiene que la causal del numeral 9º de la Ley 1563 de 2012 se configura cuando el juez arbitral profiere un fallo extra petita, es decir, se pronuncia sobre aspectos o puntos que no han sido solicitados en la demanda, un fallo ultra petita, es decir, cuando condena por más de lo pedido en la demanda o un fallo citra petita, es decir, cuando no resuelve todas las pretensiones que se le presentan en la demanda o no se pronuncia sobre las excepciones propuestas por el demandado o que encuentra debidamente probadas; pues se entiende que las demás hipótesis se encuentran incorporadas y deberán ser alegadas con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º de la Ley 1563 de 2012”(58).

6. Independencia, imparcialidad y el deber de informar en el proceso arbitral.

6.1. La independencia y la imparcialidad judicial constituyen un elemento esencial en la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho. Una perspectiva convencional permite apreciar que tanto a nivel Universal como Regional se ha reconocido el deber de los Estados de establecer, y respetar, funcionarios independientes e imparciales para la administración de justicia.

6.2. Así, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala:

“Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal (…) o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”; (resaltado propio) en similar sentido el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos establece: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (resaltado propio).

6.3. Al tiempo que la relatoría especial sobe independencia de los jueces y abogados de las Naciones Unidas ha sostenido: “la independencia del poder judicial se ha definido como costumbre internacional y principio general del derecho reconocido por la comunidad internacional”(59). En efecto, si la función de la judicatura es la de garantizar los derechos de los asociados, claro es que para el cumplimiento de este rol se requiere que no existan injerencias internas o externas, institucionales o personales, dirigidas a perturbar esta labor y, por el contrario, que se afiance su independencia respecto de los otros poderes públicos o actores privados.

6.4. Es por ello que la independencia constituye una propiedad relacional cuya satisfacción se determina por el grado en que las demás instancias del poder público o particulares no interfieren en el marco institucional y personal del poder jurisdiccional, garantizando la autónoma acción de la justicia libre de obstáculos o presiones(60).

6.5. Por otro tanto, el de imparcialidad, estrechamente ligado a la independencia, es un deber de conducta que dice relación con la neutralidad del juez al interior del proceso, en cuanto al objeto del litigio y las partes del mismo, y que llama a la ausencia de prejuicios, sesgos o cualquier clase de criterios subjetivos preconcebidos que no guarden relación con las razones que provee el derecho. Bien se ha dicho que tal deber implica una “disposición mental o actitud del tribunal en relación con las cuestiones y partes de un juicio determinado”(61), que “trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho provenientes del proceso”(62) o que exige que el juez se aproxime “a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad”(63).

6.6. Averiguado se tiene que los árbitros, particulares que transitoriamente devienen investidos de potestad jurisdiccional ad-hoc, desde el inicio y a lo largo del curso de su actuación como tal están llamados a satisfacer las exigencias de imparcialidad e independencia predicables a todo operador de justicia, ello en razón a la cláusula convencional y constitucional del debido proceso que irradia su efecto a procedimientos judiciales o administrativos sin distinción y, por otro lado, apelando a la naturaleza propia de las actuaciones judiciales donde un tercero imparcial, independiente y ajeno a los intereses de las partes en controversia dirime una causa por razones de estricto rigor jurídico y con criterio de autoridad.

6.7. Así lo ha entendido esta Sala en anterior ocasión cuando señaló: “(…) los árbitros, en el marco de los juicios que adelanten en virtud de su competencia específicamente asignada por la Constitución, la ley y la voluntad de las partes, deben garantizar en todo momento la plena vigencia de los derechos al debido proceso y del acceso efectivo a la administración de justicia(64) lo que encuentra correspondencia a nivel legal en lo enunciado en el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 que pregona: “El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción”.

6.8. Es en este contexto, de garantías para asegurar la celebración de un juicio arbitral ceñido a los antecitados principios, que cobra sentido el deber de informar, recogido en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012(65)(66), en cuya virtud se predica la exigencia a quienes acepten su designación como árbitro o secretario de proveer información personal, familiar o profesional pasada o presente que resulte relevante a las partes para que estas puedan formarse su propio convencimiento sobre la apariencia de imparcialidad e independencia de los designados y sobre esa base puedan escrutar la configuración de posibles impedimentos o dudas razonables sobre tales calidades y plantear unas y otras cuestiones ante el tribunal.

6.9. Por ende, cualquier aproximación al deber de informar debe tener lugar desde la perspectiva del principio que le sirve de sustento y que no es otro diferente que el acceso a la justicia y las garantías judiciales, razón por la cual las aristas a ser desentrañadas de este abstracto deber han responder a la teleología objetiva que persiguió el legislador con la instauración de tal compromiso para árbitros y secretarios designados: proveer mayores garantías en las causas arbitrales.

6.10. Por ello la Ley prescribe que, con base en la información comunicada, en el término de cinco (5) días siguientes a la aceptación de una designación las partes podrán presentar reparos de imparcialidad e independencia del árbitro y, por ende, solicitar que éste sea relevado, lo cual sucederá si los demás árbitros encuentran fundadas las razones que sustentan la petición de reemplazo o el árbitro cuestionado las aceptare. En casos donde se trata de árbitro único la ley estableció que la competencia para resolver lo pertinente recae sobre el juez civil del circuito del lugar donde funcione el tribunal de arbitramento.

6.11. Toma nota la Sala del alcance amplio que el legislador concedió a esta facultad con que cuentan las partes pues la misma comprende tanto aquellas causales de impedimentos, inhabilidades, prohibiciones y conflictos de intereses traídos por los Códigos General del Proceso o Disciplinario Único como otras circunstancias que a juicio de las partes pueda ser consideradas como “dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro”, lo cual, además de marcar diametral diferencia con las jurisdicciones ordinaria y contenciosa administrativa, revalida el carácter voluntarista del arbitramento al conceder un mayor radio de acción a las partes del pleito para cuestionar a sus juzgadores. De ahí, también, la amplitud del deber de informar, pues el árbitro no solo está compelido a revelar aquello que pueda ser constitutivo de impedimento o conflicto de intereses, sino cualquiera otra cuestión más amplia que permita la formación del criterio de imparcialidad e independencia en las partes.

6.12. Ahora bien, en cuanto a la extensión de lo que se debe informar, la ley enuncia que los árbitros deben comunicar: “si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años. Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal que sostenga con las partes o sus apoderados”, en suma, se trata de un deber de comunicar información relevante y ésta es tal cuando deviene en necesaria para permitir la formación de un juicio plausible sobre las calidades y/o condiciones del designado, la misma que en caso de ser omitida y posteriormente conocida hubiera movido a cualquier persona razonable ubicada en la posición de las partes a plantear reparos de independencia o imparcialidad sobre el árbitro en salvaguarda de sus intereses.

6.13. Por ende, se trata de un deber cualificado, por cuanto de él depende en buena parte la estructuración de la imparcialidad e independencia del tribunal, de ahí que la información puesta de presente por el designado deba ser veraz, auténtica y completa, siendo veraz cuando corresponde con la realidad, auténtica cuando coincide con la fuente de la que se ha tomado y completa cuando contiene todos los datos inherentes al asunto informado(67), sólo así partes e intervinientes podrán formarse una idea sobre las condiciones particulares del árbitro como persona idónea para dirimir la causa puesta a su conocimiento.

6.14. Tal cuestión atañe, intrínsecamente, a la naturaleza del arbitraje donde particulares que, antes, durante y después del juzgamiento de una causa siguen gestionando por su cuenta negocios particulares, pueden ver cómo sus intereses como sujeto privado se enfrentan (o identifican estrechamente) con alguno de los de las partes de la contienda arbitral. En eventos como estos es conclusión obligada que la neutralidad y probidad del designado estarán seriamente en entredicho, pues nadie puede ser juez de una causa en la que le asista alguna suerte de interés.

6.15. Constatando tal realidad del arbitraje la ley no agotó el deber de informar en el momento de la aceptación de la designación, pues el mismo se extendió a todo el proceso arbitral, estando los árbitros y secretario obligados a informar “cualquier circunstancia sobrevenida” que pueda generar dudas de imparcialidad o independencia, ante lo cual las partes pueden dar trámite a una petición de remoción del árbitro, en los mismos términos arriba precisados.

6.16. Es por esta razón que la ley sanciona con rigor la omisión del deber de informar, pues a voces del inciso tercero del artículo 15 de la misma obra legislativa se erigió como causal autónoma de impedimento el no haber revelado información que el árbitro o secretario debió suministrar al tiempo de la aceptación de su designación, cuando ello quede establecido a lo largo del proceso, lo anterior sin perjuicio de las consecuencias que puedan tener lugar en cuanto a la validez del laudo arbitral que se dicte.

7. Caso concreto.

En el asunto que aquí se revisa por la vía de la anulación se tiene que los recurrentes, el Ministerio Público y la parte convocante, invocaron como causales de anulación del laudo dictado el 5 de junio de 2015 las previstas en los numerales 3º, 7º, 8º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

7.1. Primer cargo de anulación formulado. La causal tercera del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. En virtud del primero de estos cargos, esto es, el no haberse constituido el tribunal en legal forma, alegó el censor que en este caso los árbitros y secretarios no dieron cumplimiento al deber de informar que trata el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. Concretó su alegato en que el árbitro Alexander Cristancho Medina tenía vigente tres (3) vínculos contractuales con la Gobernación de Casanare, relacionados con soporte jurídico en procesos y actuaciones contractuales y administrativas, siendo el departamento uno de los principales socios del contrato de cuentas en participación que dio lugar al litigio objeto de pronunciamiento arbitral. En su criterio tal circunstancia impedía que el referido profesional del derecho se posesionara como árbitro. Adujo la vista fiscal que no pudo advertir esta cuestión anteriormente por cuanto no fue convocado a la audiencia de designación de los árbitros.

7.1.1. Revisado el expediente la Sala verifica que mediante escrito de 3 de febrero de 2014 (fl. 356, c. 1), el abogado Alexander Cristancho Medina aceptó su designación como árbitro en este pleito y, seguidamente, informó lo siguiente:

“A su vez manifiesto que no he coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales, judiciales o administrativos dentro de los últimos dos años anteriores o representantes legales ni miembros de su junta directiva, y de la misma forma no posee ningún vincula (sic) familiar o personal.

A vez y a efectos de dar cumplimiento al artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, informo a este centro que en la actualidad poseo un vínculo contractual con la oficina jurídica de la Gobernación de Casanare, donde presto mis servicios de asesoría contractual, regido por la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2006, y que en ningún momento tiene incidencia con las funciones y actividades que para tal efecto posee y desarrolla el Instituto Financiero de Casanare en razón a que éste, según sus estatutos es una entidad industrial y comercial del orden departamental, dotada de personería jurídica con autonomía presupuestal, administrativa, financiera, con patrimonio propio, y por tanto considero que no existe impedimento alguno a efectos de conformar el tribunal de arbitramento correspondiente, más aún, cuando el contrato objeto de controversia se rige por disposiciones del derecho civil y comercial”(68).

7.1.2. Adjunto al escrito de aceptación el árbitro Alexander Cristancho Medina aportó copia simple del contrato 0043 de 14 de enero de 2014 que suscribió con el departamento de Casanare y cuyo objeto consistía en “prestar los servicios profesionales de asesoría en derecho en las etapas precontractual, contractual, postcontractual y actuaciones administrativas que adelante la oficina asesora jurídica del departamento de Casanare” (fls. 352-355, c. 1), vínculo contractual con un término de ejecución de ocho (8) meses.

7.1.3. De igual manera, en el expediente está probado, con certificación expedida el 3 de agosto de 2015 por el jefe de la oficina asesora jurídica de la Gobernación de Casanare (fls. 942-944, c. 1), que Alexander Cristancho Medina ha suscrito los siguientes contratos con la Gobernación del Casanare:

Identificación Objeto Fecha de inicio y plazo Inicial Plazo adicional
1 Nº 0053 de 25 de enero de 2012 Prestar servicios de asesoría en procesos y procedimientos administrativos y contractuales de la oficina asesora jurídica del departamento de Casanare. 27 de enero de 2012. Once (11) meses No
2 Nº 0026 de 10 de septiembre de 2013 Prestar servicios profesionales de asesoría en procesos administrativos y contractuales de la oficina asesora jurídica del departamento de Casanare. 11 de enero de 2013. Siete (7) meses No
3 Nº 1899 del 16 de octubre de 2013 Prestar servicios profesionales de soporte jurídico en los procesos y actuaciones administrativas y contractuales que adelante la Gobernación de Casanare.16 de octubre de 2013. Dos (2) meses No
4 Nº 0043 del 14 de enero de 2014 Prestar servicios profesionales de asesoría en derecho en las etapas precontractual, contractual, pos contractual y actuaciones administrativas que adelante la oficina asesora jurídica del departamento de Casanare.14 de enero de 2014. Ocho (8) meses. Sí. Adición
Nº 1 de 12 de agosto de 2014 por tres (3) meses.
5 Nº 0046 del 14 de enero de 2015 Prestar servicios profesionales de asesoría en derecho en la etapa precontractual, contractual, pos contractual y actuaciones administrativas que adelante la oficina asesora jurídica del departamento de Casanare.14 de enero de 2015. Cuatro (4) meses. No
6 Nº 1089 de 26 de mayo de 2015 Prestar servicios profesionales de asesoría en derecho en las etapas precontractual, contractual, pos contractual y actuaciones administrativas que adelante la oficina asesora jurídica del departamento de Casanare.26 de mayo de 2015. Cuatro (4) meses. No

(Elaboración propia a partir de la información obtenida de la certificación de 3 de agosto de 2015).

7.1.4. Por otro tanto, averiguado se tiene que mediante Decreto 107 de 27 de julio de 1992 proferido por el Gobernador de Casanare, se creó el Fondo para el Desarrollo de Casanare-Fondesca, como una empresa comercial del departamento(69). Posteriormente, por medio del Decreto 073 de 30 de mayo de 2002(70) el Gobernador del Casanare reestructuró el Fondesca pasando a denominarse Instituto Financiero de Casanare-IFC, empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental dotada con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y vinculada a la secretaría de desarrollo económico (art. 1º), siendo sus órganos de dirección y administración una gerencia, cuyo titular es agente del gobernador y de su libre nombramiento y remoción, y una junta directiva integrada de la siguiente manera: el secretario de desarrollo económico departamental o su delegado, un representante del departamento nombrado por el gobernador, el secretario de hacienda departamental o su delegado, el gerente del instituto y un delegado del sector agropecuario a través de uno de los presidentes de los gremios o comités con presencia en el departamento (art. 2º).

7.1.5. De la misma manera se tiene que en el marco de la denominada descentralización administrativa por servicios se ubican, entre otras figuras, las empresas industriales y comerciales del Estado, entidades que tienen por preponderante característica la de tener personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, capital independiente y tener dentro de su marco funcional el desarrollo de “actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley”, de acuerdo a las voces del artículo 85 de la Ley 489 de 1998. Estas pueden ser de creación del orden nacional, departamental o municipal, según el caso.

7.1.6. Entre otras cuestiones, ocurre que el constituyente y el legislador han prefijado mecanismos de articulación entre órganos centralizados y entidades descentralizadas, siendo en el ámbito de la descentralización por servicios las siguientes: la designación de los gerentes, directores, presidentes y miembros de junta directiva de establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado por el Presidente de la República, gobernador o alcalde, según el nivel de su creación (C.P., arts. 189-13, 305-5 y 315-3); la citación y solicitud de informes a los representantes legales de las entidades descentralizadas por parte de la corporación pública del nivel del Estado al que pertenezcan (C.P., arts. 208 y 300-11); la función del gobernador de velar por la exacta recaudación de las rentas de las entidades descentralizadas (C.P., art. 305-11), entre otras cuestiones necesarias para coordinar el adecuado desempeño de la acción administrativa nacional, departamental o municipal, por vía del principio de legalidad y de la oportunidad de la actuación administrativa.

7.1.7. En este orden de ideas, la Sala llega a la conclusión que en este caso el árbitro Cristancho Medina omitió revelar a las partes información en dos oportunidades bien delimitadas: la primera al tiempo de la aceptación de su designación (3 de febrero de 2014), cuando se limitó a afirmar que poseía un vínculo contractual con la oficina jurídica de la gobernación(71), siendo que en aquel entonces eran cuatro (4) los contratos de prestación de servicios profesionales(72) con idéntico objeto los suscritos por el togado en el periodo de dos (2) años anteriores a su aceptación y, por otro lado, la otra oportunidad tuvo lugar a lo largo del trámite del procedimiento arbitral, puntualmente el 14 de enero y el 26 de mayo de 2015, cuando el mencionado profesional del derecho suscribió con el departamento de Casanare otros dos contratos con el mismo objeto.

7.1.8. Así, solo se conoció la real situación profesional que involucraba al árbitro citado con la certificación aportada por el Ministerio Público al momento de la interposición del recurso de anulación contra el laudo arbitral de marras, pues hasta aquel entonces campeaba absoluto silencio sobre esta situación, razón por la cual entiende la Sala que la misma se presentaba como oculta para las partes e intervinientes de la contienda arbitral, pues ninguna otra manifestación sobre este punto se refleja en el expediente.

7.1.9. Y es que en este caso la información omitida por el árbitro sí resultaba relevante para la determinación de su imparcialidad e independencia por cuanto se trata de la existencia de múltiples vínculos contractuales con la oficina asesora jurídica de la gobernación del departamento de Casanare, para prestar servicios de asesoría en materias administrativas y contractuales, estando en cabeza del gobernador del departamento concretas competencias respecto del Instituto Financiero de Casanare, como son la designación de su gerente, de un representante suyo en la Junta directiva además de tener participación allí por medio de dos de sus secretarios de despacho (de desarrollo económico y hacienda departamental), que también son de su libre nombramiento y remoción. Con otras palabras, existe una clara imbricación entre la actividad de la empresa industrial y comercial del departamento (el IFC) con el departamento del Casanare, sin perjuicio de la personalidad jurídica propia y autonomía que se predica del IFC, la cual, como dijo, no es ajena al control de tutela propio del sector central de la administración respecto de las entidades descentralizadas.

7.1.10. Lo anterior sin perder de vista que las cuestiones relativas a este litigio arbitral guardan estrecha relación con el departamento del Casanare y, concretamente la gobernación y su oficina asesora jurídica, pues al contrato de cuentas en participación Nº 178(73) (celebrado entre el Instituto Financiero de Casanare y Matepotrancas Ltda.) precedió el convenio interadministrativo Nº 00003 de 19 de enero de 2006 suscrito entre el departamento de Casanare y el Instituto Financiero de Casanare-IFC mediante el cual el primero “Transf[irió] recursos al Instituto Financiero de Casanare, IFC, para financiar el sector productivo en el departamento de Casanare”(74), siendo suscrito por el gobernador del departamento de Casanare, el gerente del IFC, el secretario de agricultura, ganadería y medio ambiente y el jefe de la oficina jurídica de la Gobernación del Casanare (fls. 572-575, c. 1).

7.1.11. Enfilado como está el asunto y conforme al marco teórico arriba esbozado, no tiene duda la Sala que en este caso el árbitro Cristancho Medina violó el deber de información que perentoriamente le impone la ley de arbitraje, al omitir suministrar información relevante en orden a que las partes e intervinientes tuvieran elementos de juicio suficientes como para formarse una idea razonada a cerca de sus condiciones de independencia e imparcialidad, pues en aquellos casos donde la ley imputa el deber de informar, éste debe ser asumido por el obligado bajo las notas de veracidad, autenticidad y completitud, de manera que el desconocimiento de alguna de estas exigencias vicia la satisfacción del aludido deber, siendo ello lo ocurrido en el sub judice donde el árbitro de marras brindó información incompleta al haber sostenido a la hora de la aceptación de su designación que había tenido un vínculo contractual con la oficina asesora jurídica de la gobernación del departamento del Casanare siendo, en realidad cuatro (4) contratos, además de los otros dos (2) contratos que suscribió para los mismos fines durante el periodo en que sesionó el tribunal Arbitral en esta causa, situación ésta en la que cualquier persona razonable ubicada en la posición de las partes encontraría como merecedora de reparos sobre la independencia del árbitro, en razón a su múltiple vinculación contractual con la oficina asesora jurídica de la gobernación del departamento de Casanare, misma dependencia que suscribió los convenios interadministrativos que precedieron al contrato de cuentas en participación objeto de este litigio arbitral.

7.1.12. Así, una recta y ponderada hermenéutica del deber de informar en materia arbitral, que tome en consideración los principios jurídicos que le dan sentido(75), lleva inexorablemente a proclamar que tal obligación cuenta con un profundo raigambre sustantivo, que no formal, que hunde sus raíces en las garantías más básicas para el desenvolvimiento de un juicio justo, imparcial e independiente, que compele a quienes están obligados —árbitros o secretario— a satisfacerlo acorde a los mandatos de la buena fe objetiva, esto es, como conducta debida, proba y transparente predicable frente a todos quienes toman parte en un juicio arbitral (partes, intervinientes y árbitros), cuestión sobre la cual esta corporación ha sostenido:

“6.12. Como se dijo, entonces, el de buena fe es uno de aquellos principios que campean en la actuación judicial(76) y se refiere, de manera objetiva, al estándar de conducta debida y probada que deben observar las partes e intervinientes en el marco del proceso judicial de conformidad con los principios y valores que emanan del ordenamiento jurídico convencional, constitucional y legal(77). Sobre este punto importa destacar que “el principio de buena fe no exonera de la obligación de probar los comportamientos que se erigen en fundamento del obrar conforme a la buena fe objetiva, a título de ejemplo: corrección, lealtad, diligencia, consideración de los intereses ajenos, etc., sino que, por el contrario, conmina a quien sostiene estar obrando conforme a buena fe, a probar, también objetivamente, que su comportamiento se ajusta a los postulados del principio, sacando así el debate del mero ámbito subjetivo (creencia, convicción, estado psicológico), en el que difícilmente podría desarrollarse el proceso probatorio”(78)(79).

7.1.13. De allí que se incurre en grave violación al estándar de conducta exigible y esperada de un árbitro cuando, como en este caso, violando los mandatos de la buena fe, omite información relevante sobre su situación profesional pasada y presente, infracción que quebranta de manera flagrante y manifiesta las garantías de quienes acuden a la justicia arbitral orientados bajo la expectativa de haber empoderado como autoridad decisoria a particulares profesionales, rectos, idóneos, independientes e imparciales capaces para resolver sus disputas, pues nadie acude a este mecanismo alternativo para recibir un trato inferior al estándar de garantías predicables a toda actuación judicial.

7.1.14. Probado como quedó que en este asunto se verificó un incumplimiento al deber de informar por parte de uno de los árbitros, la Sala valora dicha situación a la luz del inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, cuyo tenor literal es como sigue: “Si durante el curso del proceso se llegare a establecer que el árbitro o el secretario no revelaron información que debieron suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo hecho quedarán impedidos, y así deberán declararlo, so pena de ser recusados”.

7.1.15. Así, el legislador, celoso con revestir de rigurosas garantías a los juicios arbitrales estableció una consecuencia original y peculiar para aquél árbitro que falte al deber de informar, erigió una causal autónoma de impedimento “por ese solo hecho”, de ahí que su configuración se determine por los siguientes aspectos: i) haber faltado al deber de informar, ora por menoscabo a la veracidad, autenticidad o completitud, ii) que la información que se echa de menos sea relevante, por exclusión de aquella que no implique objetivamente ninguna importancia para determinar cuestiones relativas a la apariencia de independencia e imparcialidad, pues solo así se puede concluir que era información que se debió comunicar y iii) que a lo largo del proceso arbitral se demuestre la falta a este deber, punto en el cual ha de tenerse en cuenta que el escenario de interposición y trámite del recurso de anulación del laudo es parte integrante del proceso arbitral(80).

7.1.16. De acuerdo con esta hermenéutica básica del enunciado legal y según lo probado en este asunto, surge inexorablemente que la situación del sub judice recorre y satisface cada uno de los estadios antes descritos. No remite a duda que el árbitro Cristancho Medina presentó información incompleta al momento de su aceptación y omitió comunicar otra sobreviniente a lo largo del trámite arbitral, tanto ésta como aquella constituían información relevante que debió ser puesta en conocimiento de las partes e intervinientes oportunamente y, finalmente, se vino a conocer la real situación del árbitro en el curso del proceso al momento de interponerse el recurso de anulación del laudo, con la certificación de marras arrimada al proceso por el agente del Ministerio Público que funge como censor ante esta instancia.

7.1.17. De lo dicho emerge como verdad irrefragable que el juicio arbitral convocado por Matepotrancas Ltda., y Daniel Fernando Reyes Reyes contra el Instituto Financiero de Casanare-IFC contó con la participación de un árbitro inhabilitado por la ley para tomar parte en el mismo, al haber violado el deber de información, no obstante, este no declinó la designación, participó desde el inicio del proceso y dictó, junto a los demás, el laudo que ahora ocupa la atención de esta judicatura.

7.1.18. Cuanto precede permite aseverar a la Sala que en este asunto se configura la causal de anulación prevista en el numeral 3º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, “No haberse constituido el tribunal en forma legal”, por cuanto la debida integración del tribunal de arbitramento no se agota en las formas procedimentales establecidas por la ley o el acuerdo de las partes (trámite de designación, nacionalidad, número impar, etc.) sino que entraña un innegable elemento sustancial: que los árbitros sean capaces para participar en el proceso arbitral siendo ajenos a circunstancias constitutivas de impedimento, conflictos de intereses y cualquiera otra situación que objetivamente macule su apariencia de independencia e imparcialidad.

7.1.19. De hecho, un razonamiento en tal sentido ya había sido adelantado por esta Sala de Subsección en reciente fallo de 13 de abril de 2015, cuando se señaló: “Se configura igualmente [la causal tercera de anulación] cuando no se cumplen las reglas de integración del tribunal previstas en el artículo 14 de la Ley 1563 de 2012 o cuando el secretario del tribunal o el árbitro no cumplen el deber de información previsto en el artículo 15 de la misma ley(81) (resaltado propio).

7.1.20. Y en esta oportunidad la Sala viene a reiterar esta línea de pensamiento no solo por el respeto que le merece un fallo precedente que ya abordó esta temática sino también por encontrar dicho dictum ajustado a la teleología de principios y valores que hacen presencia en el marco de los juicios arbitrales y en razón al efecto útil y necesario que para las garantías de independencia e imparcialidad judicial entraña el deber de información previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, de ahí que sea ajustado al marco jurídico convencional, constitucional y legal predicar que no ha ocurrido una integración del tribunal arbitral en legal forma cuando alguno de los árbitros viola el deber de informar y sustancia la totalidad de la causa arbitral, por cuanto se estaría en presencia de un tribunal que se integró con violación a principios básicos del debido proceso (su independencia e imparcialidad), de allí que el mismo haya surgido a la vida jurídica en forma ilegal, satisfaciéndose en un todo el predicado normativo exigido por la causal de anulación de marras.

7.1.21. Finalmente, enseña la ley que otro de los presupuestos para la prosperidad de la causal tercera de anulación de los laudos arbitrales consiste en que el recurrente haya hecho valer los motivos constitutivos de esta “mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”, según lo pregonado por el primer inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

7.1.22. La pretensión del legislador en este punto no fue otra diferente que la de exigir de los interesados una conducta activa y oportuna de censura en el foro primigenio para su alegación: el juicio arbitral y concretamente al momento de dictarse el auto de asunción de competencia, de ahí que no sea de recibo alegar en ulterior ocasión cuestiones que no fueron exteriorizadas en su debido momento, pues la autoridad normativa ha comprendido el comportamiento pasivo o permisivo del interesado como muestra de su conformidad, razón por la cual entra en profunda contradicción con el principio de buena fe procesal quien pretenda desconocer su acto precedente (su silencio aquiescente) en búsqueda de un beneficio o provecho como es la nulidad de un laudo, pues tiene averiguado la Sala que “(…) en punto al deber de lealtad con que deben obrar las partes en la actuación judicial, es claro que ofende a la buena fe el que una parte pretenda con un acto posterior violar la legitima expectativa que creó con un actuar antecedente”(82).

7.1.23. Como se advierte, la ratio legis fijada para la procedencia de la causal tercera de anulación parte de un supuesto concreto: la imposición de una carga procesal para quien conoce los hechos constitutivos de una irregularidad en la debida integración del tribunal de arbitramento, base ésta para sancionar a la parte incuriosa que a ciencia y paciencia guardó silencio al respecto.

7.1.24. Siendo este el entendimiento que se desprende sobre el punto en cuestión, la Sala encuentra que en este caso no hay lugar a exigir y reprochar a la parte recurrente el no haber formulado recurso de reposición contra el auto de 20 de febrero de 2014 (fls. 373-375, c. 1) mediante el cual el tribunal de arbitramento avocó conocimiento para dirimir el pleito, pues como se ha dicho largamente en este fallo las cuestiones relativas a las dudas de imparcialidad e independencia del árbitro Cristancho Medina, fruto de la violación flagrante y manifiesta al deber de informar, se mantuvieron ocultas para las partes del proceso y sólo brotaron a la luz del expediente arbitral con la certificación arrimada por la vista fiscal al momento de la proposición del recurso de anulación contra el laudo arbitral dictado.

7.1.25. Enfilado el asunto de esta manera viene el principio ad impossibilia nemo tenetur a arrojar luz en este punto recordando que nadie está obligado a lo imposible, pues en este caso el recurrente desconocía aquella información que no fue revelada en sus oportunidades por el árbitro inhabilitado. Por ende, una adecuada comprensión de la exigencia del legislador a las partes de recurrir por vía de recurso de reposición el auto de avocación de competencia lleva a predicar que ello es así siempre que sean cognoscibles por el interesado las razones del posible y presunto vicio de anulación del laudo arbitral, pues lo contrario sería imponer una carga desproporcionada que se revelaría contraria a las garantías judiciales en el proceso arbitral.

7.1.26. Hechas las anteriores precisiones conceptuales y probatorias, se abre paso la nulidad del laudo arbitral dictado el 5 de junio de 2015 por el tribunal de Arbitramiento convocado por Matepotrancas Ltda., y Daniel Fernando Reyes Reyes contra el Instituto Financiero de Casanare-IFC, para dirimir un pleito relativo al contrato de cuentas en participación Nº 178 de 22 de septiembre de 2006 suscrito entre ambas partes, al encontrarse reunidos los presupuestos de la causal tercera de anulación dispuesta en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, “No haberse constituido el tribunal en forma legal”.

7.1.27. Habiendo prosperado la anulación del laudo por lo expuesto, no hay lugar a emitir pronunciamiento sobre las restantes propuestas por el agente del Ministerio Público y la parte convocante.

7. 2. Pérdida de honorarios. Finalmente, el artículo 48 de la Ley 1563 de 2012 se ocupa de los eventos en los cuales hay lugar a la pérdida y reembolso de los honorarios pagados a los árbitros. Como en este caso se determinó la anulación del laudo con sustento en la causal tercera de anulación y quedó visto que uno de los árbitros violó el deber de información, hay lugar a emitir pronunciamiento sobre este punto, tomando en consideración que en este asunto se acordó reconocer a cada uno de los árbitros la suma de diecisiete millones setecientos setenta y seis mil setecientos cincuenta y siete pesos ($ 17.776.757), según consta en Acta de 9 de junio de 2014 (fls. 484-487, c. 1).

7.2.1. Prescribe el inciso primero del artículo en cita que “Los árbitros perderán la totalidad de los honorarios y quedarán obligados a reembolsar al presidente los ya recibidos, en los casos de (…) falta a los deberes de información”. Como ello se determinó a lo largo de este proveído respecto del árbitro Alexander Cristancho Medina, quien faltó a su deber por omitir información relevante al momento de la aceptación de su designación y a lo largo del trámite arbitral, hay lugar a declarar la pérdida de la totalidad de sus honorarios y, por consiguiente, se dispondrá en uno de los puntos resolutivos de este fallo la obligación de devolver diecisiete millones setecientos setenta y seis mil setecientos cincuenta y siete pesos ($ 17.776.757), total de honorarios recibidos por el mencionado profesional del derecho.

7.2.2. También hay lugar a la pérdida de honorarios, pero limitada a la segunda mitad de los recibidos respecto de los otros dos árbitros, Uriel Porras Leal y Juan Carlos Sánchez Contreras, en atención a lo preceptuado en el inciso final del artículo 48, donde se lee: “Si el recurso de anulación prospera con fundamento en las causales 3 a 5 y 7 previstas en esta ley, los árbitros reembolsarán a las partes la segunda mitad de los honorarios recibidos”, en consecuencia, se ordenará a cada uno la devolución de ocho millones ochocientos ochenta y ocho mil trescientos setenta y ocho pesos con cinco centavos ($ 8.888.378,5).

8. Condena en costas.

Por cuanto prospera el recurso de anulación formulado por uno de los recurrentes, no hay lugar a dictar condena en costas en este asunto, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. ANULAR el laudo arbitral dictado el 5 de junio de 2015 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Matepotrancas Ltda y Daniel Fernando Reyes Reyes y el Instituto Financiero de Casanare IFC con ocasión del contrato de cuentas en participación Nº 0178 suscrito el 22 de septiembre de 2006, por las razones expuestas en esta providencia.

2. ORDENAR al árbitro Alexander Cristancho Medina el reembolso de la totalidad de los honorarios recibidos, esto es, la suma de diecisiete millones setecientos setenta y seis mil setecientos cincuenta y siete pesos ($ 17.776.757), debidamente actualizados.

3. ORDENAR a los árbitros Uriel Porras Leal y Juan Carlos Sánchez Contreras reembolsar a las partes la segunda mitad de los honorarios recibidos, esto es, la suma de ocho millones ochocientos ochenta y ocho mil trescientos setenta y ocho pesos con cinco centavos ($ 8.888.378,5), debidamente actualizados.

4. ORDENAR devolver el expediente al tribunal de arbitramento, por conducto de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera. Auto de 6 de junio de 2013, exp. 45922.

(37) Decreto 1818 de 1998, artículos 161 a 165.

(38) Ley 1563 de 2012, artículos 38 a 43.

(39) “Hay tipos totalmente distintos de discusiones jurídicas. Se pueden distinguir así las discusiones de la ciencia jurídica (de la dogmática), las deliberaciones de los jueces, los debates ante los tribunales, el tratamiento de cuestiones jurídicas en los órganos legislativos, en comisiones y en comités, la discusión de cuestiones jurídicas (…), así como la discusión sobre problemas jurídicos en los medios de comunicación en que aparezcan argumentos jurídicos.
Las diferencias entre estas formas de discusión, que pueden a su vez dividirse en muchas subcategorías, son de muy diverso tipo. Algunas, como los debates ante los tribunales y las deliberaciones judiciales, están institucionalizadas. En otras, como en la discusión de cuestiones jurídicas entre abogados, no es éste el caso.”. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. 2ª ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, p. 205.

(40) Alexy distingue entre reglas fundamentales, reglas de razón, reglas sobre la carga de la argumentación, reglas de fundamentación y reglas de transición. Cfr. ALEXY, Robert. Ibíd., p. 184-201.

(41) ALEXY, Robert. Ibíd., p. 185.

(42) Señala Peczenik al respecto: “La argumentación jurídica da respuesta a cuestiones prácticas, es decir, decide lo que uno hará o puede hacer”. PECZENIK, Aleksander. Derecho y razón. México, Editorial Fontamara, 2000 p. 12.

(43) Alexy señala que se trata de un caso especial en tanto que i) se discuten cuestiones prácticas “sobre lo que hay que hacer u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido”, ii) la discusión se efectúa a la luz de la pretensión de corrección y iii) por corresponder a una discusión jurídica, ésta se presenta bajo condiciones de limitación. ALEXY, Robert. Ibíd., p. 207.

(44) Al respecto Taruffo señala: “…los juicios de valor pueden ser justificados a partir de hacer explícito el criterio de valoración utilizado, y sobre todo demostrando que, a partir de ese criterio de valoración, derivan como consecuencia lógica diversas ponderaciones específicas en el caso, lo que indica que también existe una lógica de los juicios de valor:
Ahora bien, regresando al tema de la necesaria obligación de que la motivación sea completa, podemos derivar que también los juicios de valor que el juez formula, y que pos supuesto condicionan la forma en la cual toma la decisión, deben ser justificados.”. TARUFFO, Michele. Proceso y decisión. Lecciones mexicanas de Derecho Procesal. Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 102-103.

(45) “En resumen, en una sociedad moderna la certeza jurídica cubre dos elementos diferentes (a) en el razonamiento jurídico ha de evitarse la arbitrariedad (principio del Estado de Derecho) y (b) la decisión misma, el resultado final, debe ser apropiado. De acuerdo con el punto (b), las decisiones jurídicas deben estar de acuerdo no solo con el Derecho (formal), sino que también tienen que satisfacer criterios de certeza axiológica (moral). (…) El proceso de razonamiento debe ser racional y sus resultados deben satisfacer las demandas de justicia. Además, si una decisión no es aceptable tampoco puede ser legítima – en el sentido amplio de la palabra.”. AARNIO, Aulis, p. 26. La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurídico. En: Revista Doxa, Nº 8 (1990), p. 23-38, especialmente 26.

(46) ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Ibíd., p. 208.

(47) “Puesto que ya el proceso civil no es considerado como una actividad privada, ni las normas que lo regulan como de derecho privado, sino, por el contrario, que el Estado y la sociedad están íntimamente vinculados a su eficacia y rectitud, debe considerarse como un principio fundamental del procedimiento el de la buena fe y la lealtad procesal de las partes y del juez. La moralización del proceso es un fin perseguido por todas las legislaciones como medio indispensable para la recta administración de justicia.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Madrid, Aguilar, 1966, p. 64.

(48) Entre ellas las siguientes: Sentencia de mayo 15 de 1992 (expediente 5326); Sentencia de noviembre 12 de 1993 (expediente 7809); Sentencia de junio16 de 1994 (expediente 6751); Sentencia de octubre 24 de 1996 (expediente 11632); Sentencia de mayo 18 de 2000 (expediente 17797); Sentencia de agosto 23 de 2001 (expediente19090); Sentencia de junio 20 de 2002 (expediente 19488); Sentencia de julio 4 de 2002 (expediente 21217); Sentencia de julio 4 de 2002 (expediente 22.012); Sentencia de agosto 1º de 2002 (expediente 21041); Sentencia de noviembre 25 de 2004 (expediente.25560); Sentencia de abril 28 de 2005 (expediente 25811); Sentencia de junio 8 de 2006 (expediente 32398); Sentencia de diciembre 4 de 2006 (expediente 32871); Sentencia de marzo 26 de 2008 (expediente 34071); Sentencia de mayo 21 de 2008 (expediente 33643); y Sentencia de mayo 13 de 2009 (expediente 34525).

(49) Folios 199 a 224 de la Carpeta Nº 1.

(50) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2004, expediente 25094, entre otras.

(51) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 29 de noviembre de 2012, exp. 39.332.

(52) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Laudo arbitral del 13 de abril de 2015, exp. 52.556, Emgesa S.A. vs Sociedad Hotelera Tequendama S.A.

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de marzo de 2004, exp. 25021.

(54) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 30 de marzo de 2011, exp. 39496.

(55) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 1408 del 25 de abril de 2002.

(56) Ibídem.

(57) La Corte Suprema de justicia en algunas oportunidades la ha denominado minima petita pero esta expresión debe quedar reservada para cuando se concede menos de lo pedido, decisión ésta que no configura una causal de incongruencia.

(58) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Laudo arbitral del 13 de abril de 2015, expediente 52.556, Emgesa S.A. vs Sociedad Hotelera Tequendama S.A.

(59) Naciones Unidas. Informe de la relatoría sobre independencia de los jueces y abogados. A/69/294. Distribución general: 11 de agosto de 2014, p. 16.

(60) “El núcleo central del principio de la independencia judicial es la total libertad del juez para conocer de las causas sometidas al tribunal y fallarlas; nadie de fuera —gobierno, grupo de presión, persona o incluso otros juez— debe interferir o tratar de interferir en la forma en que el juez sustancia una causa y adopta una decisión”. Naciones Unidas. UNODC. Comentario relativo a los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial. Nueva York, 2013, p. 33.

(61) Naciones Unidas. UNODC. Ibíd., p. 34.

(62) AGUILÓ REGLA, Josep. Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica. En: Isonomía, Nº 06, abril de 1997, p- 77.

(63) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso López Lone Vs Honduras. Sentencia de 5 de octubre de 2015, p. 233.

(64) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 16 de junio de 2014, exp. 49421. Y continúa la providencia señalando: “3.2.2. Y es que no se puede llegar a otra conclusión, pues si bien es cierto que se trata de un mecanismo alternativo de justicia que se activa por la voluntad de las partes, de allí no se puede derivar como conclusión que los juicios arbitrales quedan excluidos de todas las exigencias, deberes y garantías exigibles a la actividad jurisdiccional del Estado. Una afirmación en sentido contrario sería tanto como avalar la existencia de una clase singular de procesos judiciales desarrollados en una zona de penumbra en donde no tiene vigencia y valor alguno los postulados convencionales y constitucionales del Estado Social y Democrático de Derecho”.

(65) Ley 1563 de 2012. Artículo 15. Deber de información. La persona a quien se comunique su nombramiento como árbitro o como secretario deberá informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años. Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal que sostenga con las partes o sus apoderados.
Si dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación de aceptación, alguna de las partes manifestare por escrito dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro y su deseo de relevar al árbitro con fundamento en la información suministrada por este, se procederá a su reemplazo en la forma prevista para tal efecto, siempre y cuando los demás árbitros consideren justificada las razones para su reemplazo o el árbitro acepte expresamente ser relevado. Cuando se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje. Cuando se trate de secretario, decidirán los árbitros.
Si durante el curso del proceso se llegare a establecer que el árbitro o el secretario no revelaron información que debieron suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo hecho quedarán impedidos, y así deberán declararlo, so pena de ser recusados.
En todo caso, a lo largo del proceso, los árbitros y los secretarios deberán revelar sin demora cualquiera circunstancia sobrevenida, que pudiere generar en las partes dudas sobre su imparcialidad e independencia. Si cualquiera de estas considera que tal circunstancia afecta la imparcialidad o independencia del árbitro, los demás árbitros decidirán sobre su separación o continuidad, y si no hubiere acuerdo entre aquellos, o se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje.

(66) La ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional de 1985 y enmendada en 2006 trae el deber de informar en el artículo 12 en los siguientes términos:
“ART. 12.—Motivos de recusación 1) La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas.
2) Un árbitro sólo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de efectuada la designación.

(67) Cfr., Mutatis mutandi, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 19 de noviembre de 2012, exp. 22043.

(68) Folio 356 de la Carpeta No. 1.

(69) Fls. 475-477, c1.

(70) Fls. 480-483, c1.

(71) Para lo cual aportó copia del contrato 0043 de 14 de enero de 2014.

(72) Aunque el contrato 053 fue suscrito el 25 de enero de 2012 e inició el 27 del mismo mes y año, claro resulta que el periodo de ejecución contractual, que lo fue de once (11) meses, se encuentra comprendido dentro del periodo de dos (2) años al que refiere el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, pues la aceptación de la designación ocurrió el 3 de febrero de 2014.

(73) En los considerandos º 1 y 9 del contrato de cuentas en participación Nº 178 suscrito entre el Instituto Financiero de Casanare-IFC y Matepotrancas Ltda., y/o Daniel Fernando Reyes Reyes se lee: “1. Que el Instituto Financiero de Casanare y la Gobernación de Casanare celebraron convenio Interadministrativo Nº 0003 del 19 de enero de 2006, dentro del cual se contempla la financiación de la siembra de cultivos de palma de aceite, mediante el modelo de financiación denominado contrato de cuentas en participación; el cual se estructura con un Inversionista, un Operador y el Usuario. (…) 9. Que el (los) señor (es) Matepotrancas Ltda. y/o Daniel Fernando Reyes Reyes, es propietario(os) y poseedor(es) de un predio que cumple con las características básicas, determinadas por el comité Operativo del Convenio 0003 de enero 19 de 2006, para poder participar en el programa de palma de aceite señalado y tiene interés de vincularse a este. (fls. 536-541, c. 1).

(74) Dicho convenio fue adicionado en dos (2) ocasiones y modificado por medio de tres (3) otrosíes (fls. 569-570, 567-566, 564, 561-563, 559-560, c. 1).

(75) “4.1.8. (…) la interpretación en el marco del constitucionalismo trata de un proceso continuo e inacabado que tiene lugar en el marco de una cadena interpretativa que parte desde el momento mismo de la promulgación de un determinado cuerpo normativo y se extiende durante todo el momento en que los partícipes de la práctica jurídica han hecho uso de diversos recursos argumentativos para cumplir con su deber de extraer de dichas normas la mejor lectura posible conforme a los principios constitucionales que fundamentan un sistema jurídico” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 20 de abril de 2015, exp. 50219.

(76) “Así como en el derecho civil vemos numerosas aplicaciones del concepto de la buena o mala fe, de similar manera debe acontecer en el procedimiento civil. Si los códigos civiles dicen que los contratos deben ejecutarse de buena fe, con mayor razón debe exigirse ella en los actos procesales.
La lealtad procesal es consecuencia de la buena fe en el proceso, y excluye las trampas judiciales, los recursos torcidos, la prueba deformada, las inmoralidades de todo orden”. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Op. cit., p. 65.

(77) Picó i Junoy define la buena fe procesal como la “conducta exigible a toda persona, en el marco de un proceso, por ser socialmente admitida como correcta”. PICÓ i JUNOY, Juan. La buena fe procesal. Bogotá, Depalma Ibañez, 2011, p. 53.

(78) NEME VILLARREAL, Martha Lucía. La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano: una regla cuya aplicación tergiversada desnaturaliza el principio. En: Revista de Derecho Privado, No. 18, 2010, p. 86.

(79) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 10 de diciembre de 2015, exp. 53165.

(80) “Las disposiciones citadas, permiten a la Sala afirmar sin hesitación alguna que, en el ordenamiento jurídico colombiano la anulación de laudos arbitrales está instituido como un recurso judicial, de manera que, las características especiales de las cuales está dotado este medio de impugnación no pueden llevar a la conclusión equivocada según la cual se trata de una acción autónoma y por entero independiente del proceso arbitral en donde se profiere el laudo que será materia de la impugnación, pues, en tanto que participa de la naturaleza de recurso judicial, es claro que su interposición y ejercicio sólo puede darse dentro del proceso arbitral en donde se ha producido el laudo que mediante él será cuestionado y sin que el hecho de que otro juez conozca y decida la anulación mute su naturaleza de recurso en acción”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera. Auto de 6 de junio de 2013, exp. 45922.

(81) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 13 de abril de 2015, exp. 52556.

(82) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 10 de diciembre de 2015, exp. 53165.