Sentencia 2015-00167 de marzo 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Radicación: 20001 23 39 000 2015 00167 01 (1629-16)

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: Walditrudis Mier Villalobos

Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio

Bogotá, primero de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Problema jurídico.

De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si la pensión de invalidez que devenga la demandante resulta compatible con la de jubilación que pretende en este proceso, en consideración a su condición de docente oficial.

La Sección Segunda ya ha estudiado casos similares al acá expuesto, razón por la cual en esta oportunidad la Sala reiterará los argumentos plasmados en aquellas oportunidades(6).

2.2. Marco normativo y jurisprudencial.

2.2.1. Régimen pensional aplicable a los docentes.

De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003(7), las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de esta norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Por su parte, a los docentes vinculados con anterioridad a esta ley se les aplican las disposiciones anteriores. Este mandato fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, así:

PAR. TRANS. 1º—El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

2.2.2. De la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público.

La Constitución Política de 1991, estableció en el artículo 128 lo siguiente:

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

La disposición constitucional contiene la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Este precepto fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 1992(8), que dispuso lo siguiente:

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

(...)

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

2.2.3. Compatibilidad pensional de los docentes.

El ordinal 2º literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, dispone:

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […].

A su turno, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, en su inciso 4º señala:

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por su parte, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 1989(9), cuyo artículo 15 establece lo siguiente:

ART. 15.—A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

(…)

Como se desprende de las anteriores disposiciones, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial.

En tales términos, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Ahora bien, conforme al artículo 5º del Decreto 224 de 1972(10) el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, al tenor de esta disposición pueden los educadores percibir la pensión de jubilación y el salario. Por consiguiente, los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Así mismo, la ley permite la compatibilidad de las pensiones gracia y ordinaria.

2.2.4. Incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez.

El régimen pensional de los docentes, en lo concerniente a la pensión de invalidez, es el contenido en el Decreto 3135 de 1968, en cuyo artículo 31 se establece la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación, en los siguientes términos:

ART. 31.—Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

Esta disposición tenía sustento en el artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886 y tiene soporte hoy en día en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Además, fue incluida de manera expresa en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, así:

ART. 88.—Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.

Teniendo claro que las pensiones de jubilación e invalidez se excluyen entre sí, solo se puede optar por una de ellas. En consecuencia, como lo precisó esta Sección(11) resulta improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, así las normas aplicables a los docentes les permita percibir simultáneamente pensión de jubilación, pensión gracia y salario, por los servicios docentes que pueden seguir prestando, toda vez que no existe norma alguna que así lo permita. En dicha providencia se señaló:

Reiteradamente esta corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, expediente 12.776, C.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante […].

Por su parte, la Ley 100 de 1993 al consagrar las características del sistema general de pensiones en el artículo 13, literal j) dispuso: «Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez».

En las anteriores condiciones, tal como lo ha señalado esta corporación(12), es dable concluir que se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez, porque el ordenamiento jurídico lo prohíbe y, por tanto, no pueden ser disfrutadas conjuntamente con base en lo siguiente: i) tienen su origen en una misma relación laboral; ii) están condicionadas a los aportes que la demandante haga a la seguridad social; iii) su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez tiene como finalidad cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez también tiene por objeto cubrir la pérdida de la capacidad laboral, en razón de la invalidez.

2.3. Lo probado en el proceso.

En el plenario se encuentra demostrado lo siguiente:

• Según informe de medicina ocupacional del 12 de enero de 2005(13), la señora Walditrudis Mier Villalobos fue diagnosticada con disfonía disfuncional, portax pólipo laríngeo, que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 96%.

• Por Resolución 367 del 7 de julio de 2005(14) el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago a su favor de una pensión por invalidez efectiva a partir del 27 de julio de 2005, en cuantía equivalente al 100% del último salario devengado.

• Con escrito radicado el 2 de febrero de 2015(15) la demandante, en condición de ex docente, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por la ley.

• Por medio del Oficio CSED EX 00631 del 3 de marzo de 2015(16), suscrito por el secretario de educación del departamento del Cesar, se le negó la petición con fundamento en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969.

2.4. Análisis de la Sala.

Lo primero que debe advertir la Sala es que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fonpremag) son destinatarios de la normatividad pensional de los empleados del orden nacional, en virtud de la exclusión que hizo la Ley 100 de 1993, y por la remisión prevista en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

En consecuencia, el régimen pensional aplicable a la actora, en particular lo concerniente a la pensión de invalidez, es el regulado por los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; dichas normas señalan la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación.

Es sabido que el legislador le ha dado un tratamiento especial al ejercicio de la profesión docente(17); no obstante, este no expidió un régimen especial de pensiones que les permita percibir varias prestaciones al amparo de una misma normatividad y por las mismas causas, pues, se reitera, en materia pensional están sometidos al régimen prestacional de los empleados del nivel central, que expresamente consagra la referida incompatibilidad pensional.

Asimismo, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto-Ley 1278 de 2002(18), corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia(19) y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física(20).

En este sentido, la decisión de la administración de negarle a la señora Mier Villalobos el reconocimiento de la pensión de jubilación, en manera alguna desconoce sus derechos adquiridos, puesto que ninguna disposición permite el goce de ambas prestaciones.

Por tanto, como lo ha señalado esta corporación en reiterada jurisprudencia(21), la interesada tiene ante la administración la posibilidad de optar por la pensión que le resulte más favorable económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 88 de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente.

Finalmente, respecto del argumento concerniente a que la Corte Suprema de Justicia admite la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez, esta Subsección(22) determinó que no es procedente aplicar el criterio desarrollado por dicha corporación, toda vez que se trata de contextos fácticos y jurídicos distintos, en la medida en que las pensiones pretendidas en los asuntos que han sido objeto de examen por esta Sala provienen de una misma causa, esto es, los aportes pensionales efectuados por los demandantes al sistema general de seguridad social por su relación laboral docente; además estas prestaciones se encuentran a cargo de una misma entidad, esto es, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sumado a lo anterior, no existe norma que consagre expresamente la compatibilidad entre las pensiones de invalidez y de jubilación, por el contrario, los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 la prohíben de manera expresa.

3. Conclusión.

Conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y con base en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, aplicables a la demandante por haberse vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003(23), las pensiones de invalidez y jubilación son incompatibles por cuanto se trata de prestaciones ordinarias que provienen de la misma causa y se encuentran a cargo de la misma entidad.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda.

De la condena en costas

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección(24) en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en la segunda instancia, toda vez que no hubo intervención de la parte demandada en esta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confirmar la sentencia del 24 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Walditrudis Mier Villalobos contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin condena en costas en segunda instancia.

Notifíquese y cúmplase.

6 Subsección A, sentencias de 2 y 16 de marzo de 2017, expedientes 25-000-23-42-000-2012-00275-01 (1078-2014) y 25-000-23-42-000-2013-05785-01 (2413-2014), ponente doctor William Hernández Gómez; de 18 de febrero de 2016, expediente 85-001-23-33-000-2012-00217-01 (2415–2013), ponente doctor Gabriel Valbuena Hernández. Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2014-03132-01(2750-16), ponente doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

7 ART. 81.—Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…).

8 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

10 El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente…

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de mayo de 2001, número interno 2841 de 2000, ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de julio de 2016, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno: 1793-2015; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A sentencia de 18 de febrero de 2016, número interno: 2415-2013, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

13 Folio 32.

14 Folios 30-31.

15 Folio 6.

16 Folio 2.

17 Estatuto Docente, Decreto-Ley 2277 de 1979, Ley General de la Educación, Ley 115 de 1994.

18 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.

19 Ley 114 de 1913.

20 Decreto 224 de 1972.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de julio de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 1793-2015; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A sentencia de 18 de febrero de 2016, número interno: 2415-2013, C.P. Gabriel Valbuena Hernández iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 13 de noviembre de 2014, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 3008-2013; iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de marzo de 2010, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 3058-2004; v) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de septiembre de 2010, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1067-2009.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de noviembre de 2017, C.P. William Hernández Gómez, número interno: 3510-14.

23 La demandante se vinculó al servicio docente el 1º de febrero de 1976 (fl. 9).

24 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, expedientes 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.