Sentencia 2015-00172 de septiembre 21 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 44001-23-33-000-2015-00172-01

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Accionante: Amilkar Hernando Gómez Toro

Accionado: Ever David Quintana Rodríguez —Concejal del municipio de Riohacha—

Naturaleza: Recurso de apelación - Sentencia nulidad electoral

Apelación de sentencia —Accede a las pretensiones de la demanda— Agotamiento del requisito de procedibilidad

Bogotá, D.C., veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación presentado por el demandado, contra el fallo del 15 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, está fijada en los artículos 150 y 152.8 de la Ley 1437 de 2011; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta corporación.

2. Cuestiones previas.

2.1. De la notificación del auto admisorio en el medio de control de nulidad electoral.

El artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, consagra de manera integral la forma en que se debe notificar el auto admisorio de la demanda, para este caso en concreto, reglamentó:

“Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación.

Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá:

1. Que se notifique personalmente al elegido o nombrado, con sujeción a las siguientes reglas:

(...).

b) Si no se puede hacer la notificación personal de la providencia dentro de los dos (2) días siguientes a su expedición en la dirección informada por el demandante o este manifiesta que la ignora, se notificará al elegido o nombrado, sin necesidad de orden especial, mediante aviso que se publicará por una vez en dos (2) periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción electoral.

c) El aviso deberá señalar su fecha y la de la providencia que se notifica, el nombre del demandante y del demandado, y la naturaleza del proceso, advirtiendo que la notificación se considerará surtida en el término de cinco (5) días contados a partir del día siguiente al de su publicación.

Igualmente, en el aviso de publicación se informará a la comunidad de la existencia del proceso, para que cualquier ciudadano con interés, dentro del mismo término anterior, intervenga impugnando o coadyuvando la demanda, o defendiendo el acto demandado.

La copia de la página del periódico en donde aparezca el aviso se agregará al expediente. Igualmente, copia del aviso se remitirá, por correo certificado, a la dirección indicada en la demanda como sitio de notificación del demandado y a la que figure en el directorio telefónico del lugar, de lo que se dejará constancia en el expediente.

d) Cuando se demande la elección por voto popular a cargos de corporaciones públicas con fundamento en las causales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artículo 275 de este código relacionadas con irregularidades o vicios en la votación o en los escrutinios, caso en el cual se entenderán demandados todos los ciudadanos elegidos por los actos cuya nulidad se pretende, se les notificará la providencia por aviso en los términos de los literales anteriores...”. Negrilla propias.

Contempla la norma en su literal b), que en los casos en que no se pueda surtir la notificación personal sin necesidad de orden especial, mediante aviso se publicará por una vez en dos periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción electoral el auto admisorio de la demanda.

Cuando la norma refiere que sin necesidad de orden especial, quiere señalar que la secretaría a quien le corresponda realizar el trámite, debe de manera eficiente, realizar el aviso sin que tenga que esperar auto alguno que se lo ordene, para que el demandante cumpla su obligación de publicarlo por una vez en 2 periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción electoral, lo anterior consultando el principio de celeridad que irradia el medio de control de nulidad electoral.

En este caso en concreto se tiene que tan solo hasta el 4 de marzo de 2016, la secretaría del Tribunal Administrativo de La Guajira dio cumplimiento al numeral 2º del auto admisorio de la demanda proferido el 1º de diciembre de 2015, en el cual se ordenó la notificación del presente medio de control conforme las reglas establecidas en el literal d) del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

En efecto, esta Sección en cuanto al aviso ha señalado(23):

“... En el entretanto y en una actividad de coordinación entre la secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado y la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cesar, se notificó de forma personal al Ministerio Público mediante mensaje enviado al buzón de notificaciones judiciales el día 9 de octubre de 2015, esto es, una vez el aviso estuvo disponible y listo para ser entregado a la demandante(24).

Sin embargo, pese a que el aviso estuvo disponible en las dependencias del Tribunal Administrativo del Cesar desde el 7 de octubre de 2015, solo hasta el 5 de noviembre de 2015 la demandante procedió a retirarlo, después de insistentes comunicaciones elevadas por el tribunal al respecto.

Así las cosas, si la notificación personal al Ministerio Público se realizó el día 9 de octubre de 2015, esta, y no otra, es la fecha desde la que debe computarse el término para establecer si la demandante cumplió o no con la carga de publicar los avisos para notificar al demandado. Lo anterior: (i) porque así lo indica la norma especial electoral y (ii) porque para esta fecha estaba disponible el aviso”. Negrilla fuera de texto.

Quiere decir lo anterior, que la notificación personal al Ministerio Público se debe realizar cuando exista certeza de la notificación personal (para lo cual la secretaría cuenta con dos días para corroborarlo) o cuando esté elaborado y disponible el aviso de que tratan los literales b) y c) del numeral 1º del artículo 277 ídem, para ser retirado por el demandante.

Ahora bien, ni las partes al momento de pronunciarse en el escrito de impugnación y su correspondiente traslado, ni el Ministerio Público al momento de conceptuar en cada una de las instancias solicitaron nulidad alguna, con lo cual quedó saneada la actuación hasta allí surtida. Sin embargo, la Sala considera necesario en el presente caso exhortar a la secretaría del Tribunal Administrativo de La Guajira para que, en adelante, al momento de notificar el auto admisorio de la demanda dentro del medio de control de nulidad electoral dé cabal cumplimiento al artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. De las excepciones previas o mixtas en el medio de control de nulidad electoral.

Para este caso en concreto tenemos que el a quo solo hasta la sentencia y no en la audiencia inicial, resolvió las excepciones previas planteadas por el demandado, en su escrito de contestación, esto es, ineptitud sustantiva de la demanda, falta de integración del petitum y falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.

Al respecto es del caso señalar que el título VIII de la parte segunda de la Ley 1437 de 2011 contempla las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral(25). Dentro de esta regulación no se previó de manera expresa la resolución de excepciones, motivo por el cual le son aplicables las disposiciones del proceso ordinario o común.

Ello es así, por cuanto el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 estableció que pueden ser aplicables las disposiciones del proceso ordinario cuando estas resulten compatibles con la naturaleza del proceso electoral. Además, de acuerdo con el artículo 180.6 ídem, en la audiencia inicial el juez o magistrado, según sea el caso, resolverá de oficio o a petición de parte las excepciones previas o mixtas que se hubieran propuesto, excepciones que también se pueden proponer en el proceso de nulidad electoral.

En consecuencia, debe decidirse en la audiencia inicial las excepciones previas o mixtas, en razón de la compatibilidad del trámite de nulidad electoral con las normas que prevén esta institución para el proceso ordinario, toda vez que, la figura jurídica de las excepciones en nada se contrapone con el procedimiento especial de nulidad electoral ni con sus principios esenciales de eficiencia y agilidad, dado que buscan desde el inicio del mismo es determinar si estas tienen o no la vocación de terminar anticipadamente el proceso.

Aunado a lo anterior, la resolución oportuna de las excepciones previas o mixtas conllevan a que quien administra justicia no profiera una sentencia inhibitoria por cuanto con esta, si bien es cierto se pone fin al proceso, el operador judicial se abstiene de resolver de fondo el problema jurídico planteado, dejando de adoptar una decisión de mérito, lo que se constituye en una resolución formal de la litis manteniéndose la indefinición sustantiva del asunto.

De la misma forma, se somete a un desgaste innecesario a la administración de justicia, pretendiendo que las decisiones que se puedan tomar en la primera etapa del proceso(26), sean adoptadas hasta la sentencia, cuando con la resolución de las excepciones previas o mixtas en la audiencia inicial, se sanea el proceso desde sus inicios y en caso que esto no sea posible lo termina(27).

En virtud de lo anterior, la Sala considera necesario en el presente caso exhortar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de La Guajira para que, en adelante, resuelvan las excepciones previas o mixtas en el trascurso de la audiencia inicial de conformidad con lo preceptuado en los artículos 283 y 180.6 de la Ley 1437 de 2011.

3. Problema jurídico.

Le corresponde a esta corporación resolver si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, de acuerdo con lo expuesto por el demandado en el recurso de apelación, en cuanto a que la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad se encuentra probada en el presente proceso.

4. Análisis del caso concreto.

4.1. Del requisito de procedibilidad en el medio de control de nulidad electoral.

El artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2009 modificatorio del artículo 237 superior, impuso como obligación para ejercer el medio de control de nulidad electoral, en tratándose de elecciones por voto popular, que en los casos en que este se funde en irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, de manera previa a la declaratoria de la elección y ante las autoridades administrativas electorales, se haya puesto de presente las irregularidades que puedan constituir nulidad de la misma.

Tal requisito quedó supeditado conforme a la causal de nulidad electoral consagrada en el numeral 3º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, a su turno dicho precepto normativo fijó la regla relativa a la legitimación en la causa por activa para su agotamiento, estableciendo que cualquier persona puede promoverlo.

Significa lo anterior que todo ciudadano ante la presencia de irregularidades que puedan conllevar la nulidad del acto de elección por voto popular, se encuentra legitimado para acudir ante la autoridad electoral correspondiente, con el propósito que las examine y, si hubiere lugar a ello, las corrija con el fin último de lograr mantener la voluntad popular. No se requiere que la correspondiente autoridad electoral las decida, con el solo hecho de haberlas sometido a su examen de manera oportuna, se acredita el cumplimiento de agotamiento del requisito de procedibilidad.

De cara a lo anterior, el agotamiento del requisito de procedibilidad se constituye en un presupuesto procesal del medio de control de nulidad electoral, en los eventos consagrados en el numeral 3º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011; razón por la cual corresponde al juez al momento de admitir la demanda verificar su cumplimiento.

4.2. Del agotamiento del requisito de procedibilidad en el presente medio de control de nulidad electoral.

4.2.1. El demandante sostiene que los integrantes de las correspondientes comisiones escrutadoras señalaron que las reclamaciones presentadas fueron rechazadas de plano porque se formularon extemporáneamente, con lo cual queda demostrado que no se agotó el requisito de procedibilidad.

La petición mencionada por el demandante corresponde a aquella que sustentó la Resolución 1 de 2015, en la cual la comisión escrutadora municipal respondió de la siguiente forma: “..., el señor Amilkar Hernando Gómez Toro,... presenta el día 31 de octubre de 2015, a las 2 y 10 de la tarde, reclamación sobre el consolidado final de la zona 2, bajo el argumento de haberse incurrido de manera involuntaria durante el proceso de digitación en errores aritméticos a la hora de sumatoria de votos y en consecuencia solicita hacer una revisión comparativa de los E 14 y el consolidado final de la citada zona...”.

A renglón seguido, la comisión escrutadora departamental al resolver el recurso de apelación a través de la Resolución 8 de 2015, resolvió: “... De acuerdo a los precisado en precedencia, para el presente recurso se confunde, por el libelista, el error aritmético con la falsedad según lo expresado, en los memoriales de reclamación y sustentación del recurso, además no le asiste competencia a esta delegada para pronunciarse sobre la falsedad, esta le corresponde al juez de los contencioso administrativo, por mandato legal...”.

Quiere decir lo anterior, que la comisión escrutadora departamental, al resolver el recurso de apelación propuesto, acepta la existencia de una reclamación, la cual a su entender, por confusión del peticionario, se radicó como tal cuando en realidad es un argumento de falsedad en los formularios electorales, y, al ser así se declara incompetente para resolverla.

De cara a lo anterior, emana como necesario establecer si, lo que efectivamente presentó el señor Gómez Toro, corresponde a una reclamación —art. 192 del Código Electoral—, o el agotamiento del requisito de procedibilidad por tratarse de una falsedad en los documentos electorales — L. 1437/2011, art. 275.3—.

Sobre las discrepancias existentes entre el error aritmético y la falsedad en los documentos electorales la jurisprudencia de la Sección ya tenía dicho:

“(...) [E]l numeral 11 del artículo 192 precisa que se puede formular como causal de reclamación lo siguiente: “Cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinios se incurrió en error aritmético al sumar los votos consignados en ella”. Según esta disposición, el error aritmético se caracteriza por dos circunstancias:

En primer lugar, porque se trata simple y llanamente de la equivocación en que pueden incurrir las personas encargadas de escrutar los votos —llámense jurados, integrantes de comisión escrutadora o magistrados del CNE—, cuando realizan una de las operaciones básicas de las matemáticas, como es la suma; esto es, cuando alguno de los guarismos que aparece en los formularios electorales con la calidad de un total no concuerda con la sumatoria de los datos parciales que se supone han llevado a ese resultado.

Ya que se trata de una operación que se aprende por el común de la gente desde la educación básica formal, es comprensible que el legislador extraordinario haya dicho que su apreciación en las actas es manifiesta, pues basta darle una mirada atenta, v. gr., al formulario E-14 para notar si existe alguna inconsistencia al sumar los votos de las diferentes opciones políticas.

Además, por la misma situación es que de seguro dicho legislador prefirió que esa anomalía tuviera la condición de causal de reclamación y no la de causal de nulidad, dado que su advertencia no demanda mayores esfuerzos, como de hecho sí los requiere la falsedad que más adelante se tratará.

Y, en segundo lugar, el error aritmético como causal de reclamación se caracteriza por el hecho de que únicamente puede presentarse en una misma acta. Por tanto, como el proceso de escrutinios va dando paso a la generación de múltiples formularios electorales, como el acta de escrutinio de jurados de votación o formulario E-14 o los formularios E-24 que pueden ser mesa a mesa, zonales o municipales, entre otros, debe tomarse en cuenta que esta causal de reclamación solamente se configurará en los eventos en que el error al sumar los votos haya ocurrido dentro del formulario E-14 o al interior del formulario E-24, sin que exista posibilidad alguna de que su tipificación pueda darse por la comparación entre los registros consignados en diferentes actas, pues como se verá ello materializa una falsedad.

(...).

A nivel de los documentos electorales puestos a disposición de las comisiones escrutadoras la falsedad ideológica suele ocurrir, por ejemplo, cuando un candidato obtiene un determinado número de votos según el escrutinio practicado por los jurados de votación (formulario E-14), pero la misma es aumentada o disminuida sin ninguna justificación válida por la comisión escrutadora zonal, auxiliar o municipal, según el caso (formulario E-24).

Al contrario de lo que ocurre con la causal de reclamación por error aritmético, la causal de falsedad en los registros electorales no puede detectarse con tanta facilidad. Requiere que el interesado se ponga en la tarea de comparar los votos registrados a los candidatos en cada uno de los formularios que se manejan por parte de las autoridades electorales, y que en caso de detectar alguna inconsistencia la confirme o descarte con el auxilio de las constancias plasmadas en las actas de escrutinio”(28).

Luego de ello señaló:

“El error aritmético, catalogado por el legislador extraordinario como causal de reclamación durante los escrutinios, puede cualificarse a partir de la definición que del mismo trae el numeral 11 del artículo 192 del C.E. Dicha norma enseña que hay lugar a formular reclamación “Cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinio se incurrió en error aritmético al sumar los votos consignados en ella” (se imponen negrillas). Así, el error aritmético puede identificarse por dos circunstancias bien precisas; en primer lugar, porque su ocurrencia se da al interior de una misma acta; y, en segundo lugar, porque está referida a las imprecisiones que se puedan presentar al momento de sumar los votos contenidos en la misma acta.

Es decir, que el error aritmético puede tener lugar en los diferentes formularios si al totalizarlos el resultado no coincide con la suma de sus datos parciales. Por ejemplo, cuando en los formularios E-14 y E-24, el total de votos de la mesa no concuerda con la sumatoria de los votos obtenidos por las diferentes opciones políticas, o cuando en el total de votos por la sola lista terminan involucrándose también los votos obtenidos por los candidatos, lo cual ha sido de común ocurrencia desde que se implementó el sistema de la cifra repartidora con el Acto Legislativo 01 de 2003.

En cambio, la falsedad, que puede ser material o ideológica y que por supuesto no se reduce a las imprecisiones al sumar los votos, tiene lugar en los formularios electorales cuando dentro de una misma acta se introducen alteraciones materiales a los votos realmente obtenidos por una determinada opción política, o cuando las inconsistencias se advierten entre distintos formularios, como es el caso de las variaciones injustificadas entre lo reportado en el formulario E-14 y lo finalmente informado por el formulario E-24(29). Negrillas propias.

A partir de las precisiones jurisprudenciales realizadas, procederá la Sala a determinar si las inconsistencias presentadas por el señor Gómez Toro y que fueran puestas en conocimiento de los integrantes de las comisiones escrutadoras de La Guajira, corresponden a causales de reclamación o causales de nulidad electoral por falsedad, a saber:

Zona-Puesto-MesaCandidatoE-14E-24 auxiliarActa de escrutinio
Z 002-P 008-M 007Ever David Quintana Rodríguez0 votos5 votosSin justificación
Z 002-P 008-M 008Ever David Quintana Rodríguez0 votos1 votoSin justificación
Z 002-P 008-M 009Ever David Quintana Rodríguez0 votos1 votoSin justificación
Z 001-P 003-M 009Amilkar Hernando Gómez Toro5 votos0 votosNo se encuentra en el expediente copia del acta

Del análisis de las inconsistencias presentadas por el señor Gómez Toro, a través de apoderado ante las comisiones escrutadoras de La Guajira, lleva a la Sala a inferir que se trató de falsedades y no de causales de reclamación, dado que las irregularidades hacen referencia a variaciones injustificadas entre lo reportado en el formulario E-14 y lo finalmente informado por el formulario E-24 auxiliar.

Siendo así las cosas y teniendo claro que las irregularidades puestas en conocimiento hacen referencia a falsedades en los formularios electorales, corresponde analizar si conforme con los criterios establecidos por esta Sala, se puede entender que lo alegado por el actor ante las autoridades electorales se constituye como el agotamiento del presupuesto procesal del requisito de procedibilidad. A continuación las características que se deben tener en cuenta para ello(30):

1. Legitimación: No se observa objeción alguna debido a que conforme al numeral 6º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 cualquier persona puede agotar el requisito de procedibilidad. En este caso quien presentó los requerimientos fue quien apodera hoy día judicialmente al demandante.

2. Oportunidad: Hace referencia a que el requisito de procedibilidad sea ejercido antes de la declaratoria de la elección.

Conforme con el acta general de escrutinio, se tiene que la elección fue declarada el 6 de noviembre de 2015 a las 5:32 p.m. y, el documento en el que el demandante pone de presente las irregularidades presentadas en el escrutinio fue radicado según lo señala la Resolución 1 de 2015, el 31 de octubre de 2015, esto es, antes de la declaratoria de la elección, sin embargo de esta no obra copia en el expediente por ende no será tenido en cuenta, más aún cuando no se tiene certeza de lo allí solicitado.

No obstante, mediante derecho de petición radicado ante la comisión escrutadora departamental de La Guajira, antes de la declaratoria de la elección, esto es, el 3 de noviembre de 2015(31), el apoderado judicial del demandante detalló mesa a mesa de la zona 2 y zona 1 las irregularidades allí ocurridas, para que esta las subsanara.

De ello da cuenta la misma comisión escrutadora departamental el 4 de noviembre de 2015, al expedir la Resolución 8, con la cual resolvió confirmar la decisión adoptada mediante la Resolución 1 de 2015. Al respecto señaló: “... Al momento de entrar a resolver el recurso, ingresa, el 3 de noviembre a las 4:35 de la tarde, luego de leído el escrutinio del municipio de Riohacha sin haberse presentado reclamaciones en esta instancia departamental, un derecho de petición, presentado por el mismo profesional del derecho, el cual parece más bien un alegato argumentativo reforzando el recurso interpuesto en la instancia del escrutinio municipal, dado que refiere sobre los mismos hechos de la inconformidad, para rematar pidiendo se haga revisión de actas E-14 y E-24 de los puestos de votación...”.

Siendo así las cosas, se tiene claro que el escrito en el cual se ponen de presente las irregularidades del escrutinio zonal, fueron radicadas en tiempo, esto es, antes de la declaratoria de la elección y ante la autoridad electoral competente.

3. Objeto: Su finalidad es someter a examen de la autoridad electoral correspondiente la presunta irregularidad, para así obtener de esta la toma de acciones oportunas que protejan la voluntad popular.

4. Consecuencia jurídica: La solicitud permite que frente a las mismas censuras planteadas ante la autoridad electoral se pueda concurrir a ejercitar la acción de nulidad electoral, con independencia de si fueron decididas o no.

Hasta lo aquí resuelto, la Sala encuentra que los escritos presentados por el hoy apoderado judicial del demandante cumplen con los criterios para dar por agotado el requisito de procedibilidad. Sin embargo, se analizará a renglón seguido la apreciación hecha por el accionante, en la cual manifiesta que en el expediente no obra copia de la “reclamación”.

4.2.2. Adicionó su argumento de impugnación con el hecho que el demandante no aportó con la demanda los documentos con los que supuestamente hizo las reclamaciones ante las comisiones escrutadoras, haciendo con ello nula la posibilidad de conocimiento por parte del demandado de las razones por las que considera aquel se le violentaron sus derechos.

Al respecto se ha de señalar que si bien es cierto, no obra en el expediente el escrito presentado por el apoderado judicial del demandante del 31 de octubre de 2015, al que hace referencia la Resolución 1 de 2015, proferida por la comisión escrutadora municipal, no menos cierto es que si reposa el derecho de petición de fecha 3 de noviembre de 2016, radicado ante la comisión escrutadora departamental de La Guajira, en el cual se puede extraer con plena claridad la zona-puesto-mesa en que señaló el actor se presentaron las diferencias entre el E-14 y el E-24.

De la misma manera, reposa en el plenario copia de la Resolución 8 de 2015, con la cual, la comisión escrutadora departamental (General) resolvió un recurso de apelación y señaló en detalle y con claridad en su texto, las motivaciones que tuvo el actor para solicitar la revisión del escrutinio. En el mismo se lee: “..., para rematar pidiendo se haga revisión de actas E-14 y E-24 de los puestos de votación que se refieren a continuación:

Zona 2 mesa Nº 7 puesto Denzil Escolar

Zona 2 mesa Nº 8 puesto Denzil Escolar

Zona 2 mesa Nº 9 puesto Denzil Escolar

Zona 2 mesa Nº 14 puesto Denzil Escolar

Zona 1 mesa Nº 9 puesto Liceo Padilla...”.

Confrontado lo anterior con los hechos y las pretensiones de la demanda se tiene que son coincidentes, salvo en lo que tiene que ver con la Zona 2 mesa Nº 14 puesto Denzil Escolar, que no fue objeto demanda.

No puede el demandado válidamente señalar que no existe documento en el presente proceso que demuestre el agotamiento del requisito de procedibilidad y, menos que a lo largo del proceso no supo con exactitud de que defenderse por no conocer la “reclamación” hecha por el demandante en sede administrativa, esto es, ante las comisiones escrutadoras de La Guajira, dado que conforme lo señalado en precedencia, de las pruebas que legal y oportunamente fueron allegadas al proceso se tiene con claridad cuál fue el objeto y la razón de ser del presente medio de control.

Teniendo en cuenta que se encuentra plenamente demostrado el agotamiento del requisito de procedibilidad, se procederá a confirmar la decisión proferida por el a quo, salvo en lo que tiene que ver en el resultado del escrutinio realizado, por cuanto en él se sumaron los votos de la zona 1 mesa Nº 9 puesto Liceo Padilla, como a continuación se explicará:

Zona-Puesto-MesaCandidatoE-14E-24 auxiliarActa de escrutinio
Z 001-P 003-M 009Amilkar Hernando Gómez Toro5 votos0 votosNo se encuentra en el expediente copia del acta.

Siendo que en el expediente no obra copia del acta de escrutinio de la comisión auxiliar que tenía a cargo la zona Nº 1 del municipio de La Guajira, conlleva a que no se pueda constatar por parte del juez electoral si tal diferencia obedeció a una falsedad o a una justa causa como lo sería la existencia de alguna reclamación, razón por la cual, esta votación no podrá tenida en cuenta al momento de realizar el nuevo escrutinio.

Ahora bien, previa verificación de la votación obtenida por los señores Amilkar Hernando Gómez Toro y Ever David Quintana Rodríguez, resulta del caso aclarar que en el presente no se utilizará el método de afectación porcentual o proporcional que la Sala Electoral ha implementado en su jurisprudencia desde años atrás, con el único propósito de reflejar en forma más fidedigna la realidad en los escrutinios, toda vez que si bien en tratándose corporaciones de elección popular con más de dos cargos a proveer, por regla general, es este el método empleado para determinar la incidencia de las irregularidades comprobadas en el escrutinio respectivo, lo anterior, debido a que el a quo señaló con claridad, como en efecto lo corroboró la Sección Quinta, que las presentes irregularidades se dan entre dos candidatos dentro del mismo partido (Partido de la “U”), cuya votación no logra alterar el resultado electoral plasmado en el formulario E-26CON respecto de los demás partidos que participaron en la contienda, siendo viable hacer el análisis comparativo a partir de la votación irregular comprobada entre los dos candidatos en disputa.

Así las cosas y, para el caso en concreto se tiene que el demandado tal y como aparece en el formulario E-26 resultó electo con 777 votos, pero, conforme lo probado, en realidad obtuvo 7 votos menos según consta en el cuadro que se anexa:

Zona-Puesto-MesaCandidatoE-14(32)E-24(33) auxiliarActa de escrutinio(34)
Z 002-P 008-M 007Ever David Quintana Rodríguez0 votos5 votosSin justificación
Z 002-P 008-M 008Ever David Quintana Rodríguez0 votos1 votoSin justificación
Z 002-P 008-M 009Ever David Quintana Rodríguez0 votos1 votoSin justificación

La Sala después de comparar estos resultados con los que se plasmaron en el acto demandado (formulario E-26), concluye que la falsedad en los registros electorales, sí modifica el resultado de la elección, dado que el señor Ever David Quintana quedará con 770 votos, mientras que el señor Amilkar Hernando Gómez Toro quedará con 776 votos y no con 781 votos como lo afirmó el Tribunal Administrativo de La Guajira, por las razones expuestas en precedencia.

5. Conclusión.

De las pruebas obrantes en el proceso y que fueron incorporadas de manera legal y oportunamente, se tiene que el demandante agotó en debida forma el requisito de procedibilidad, conforme lo señalado en la parte motiva de este proveído. En consecuencia, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de junio de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira accedió a las pretensiones de la demanda, modificando la votación del señor Amilkar Hernando Gómez Toro, conforme la parte motiva de este proveído.

2. EXHORTAR a la secretaría del Tribunal Administrativo de La Guajira, para que en lo sucesivo notifique los autos admisorios de las demandas de nulidad electoral conforme las reglas establecidas en el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

3. EXHORTAR a los magistrados del Tribunal Administrativo de La Guajira, para que en lo sucesivo resuelva las excepciones previas o mixtas en el trascurso dela audiencia inicial, lo anterior en cumplimiento de lo consagrado en los artículos 283 y 180.6 de la Ley 1437 de 2011.

4. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

5. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

23 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 28 de enero de 2016. Expediente: 1001-03-28-000-2015-00020-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro.

24 En efecto, es de suma importancia que entre las autoridades encargadas de realizar la notificación personal o por aviso del demandado exista una actividad de coordinación y dialogo mutuo permanente, de forma tal que la notificación personal al Ministerio Público solo se realice cuando exista certeza bien de que: i) se notificó personalmente de forma exitosa al demandado en los términos del literal a) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA o ii) que el aviso del que tratan literales b) y c) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA está elaborado y disponible en las dependencias secretariales para ser recogido por la parte demandante. Cita del auto del 28 de enero de 2016, radicado 1001-03-28-000-2015-00020-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro.

25 Artículos 275 a 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

26 Artículo 179 numeral 1: Etapas del proceso, la primera desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial.

27 Sentencia C-1237 de 29 de noviembre de 2005, Corte Constitucional, M.P. Jaime Araújo Rentería, Providencia 250002341000201500101-02 de 18 de febrero de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2014-00046-00. Sentencia de 13 de noviembre de 2014. C.P. Alberto Yepes Barreiro.

29 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 10 de mayo de 2013. Expedientes acumulados: 110010328000201000061-00 y otros. C.P. Alberto Yepes Barreiro.

30 Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicado 2015-00318 auto del 28 de enero de 2016. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Posición reiterada en el auto del 5 de mayo de 2016, radicado 2015-0666 y en el auto del 25 de agosto de 2016, radicado 66001-23-33-000-2015-00563-01, C.P. Rocío Araújo Oñate.

31 Folios 185 a 189 del cuaderno 1.

32 Folios 59, 66 y 73 del cuaderno 1.

33 Folio 77 del cuaderno 1.

34 Folios 13 a 14 del cuaderno de pruebas.