Sentencia 2015-00201 de junio 30 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 23001-233-30-00-2015-00201-01 (PI)

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Referencia: Apelación Sentencia

Actor: Bairon Enrique González Plaza

Demandado: Evis Rafael Arrieta Hernández, Alba Luz Causil Montes, Edwin Milciades Coneo Mercado, Alejandro Javier Mejía Castaño, Edinson Manuel Padilla Tirado, Darío Enrique Causil Vidal, Elkin Denis Lozano Hurtado Y Argemiro Manuel Villera Pantoja.

Bogotá D.C., 30 de junio de 2016

EXTRACTOS: «5. Decisión.

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto planteado, previas las siguientes CONSIDERACIONES

5.1. Legitimación por activa.

De conformidad con los artículos 1º y 4º de la Ley 144 de 1994(13) la solicitud de pérdida de investidura puede ser formulada por cualquier ciudadano.

El actor, señor Bairon Enrique González Plaza acreditó tal calidad en la presentación del líbelo de la demanda. De su calidad de ciudadano se derivan los derechos políticos que, en concordancia con los artículos 40, 98 y 99 de la Carta lo legitiman para solicitar la perdida de investidura del concejal demandado.

5.2. Legitimación por pasiva.

5.2.1. Se encuentra acreditado que los demandados ostentaron la calidad de concejales del municipio de Ciénaga de Oro, período 2008 -2011, según formulario E-26 del Consejo Nacional Electoral que obra a folio 38 del cuaderno 1.

5.2.2. Conforme a lo anterior, los acusados son sujetos pasivos de la presente acción de pérdida de la investidura que en su contra ha sido incoada según lo dispone el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

5.3. Competencia de la Sala.

5.3.1.- La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el artículo 1º, sección primera, numeral 5º, del Acuerdo 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura proferidas por los Tribunales Administrativos son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

5.4. El problema jurídico a resolver.

Tal y como está sustentado el recurso de reposición, el actor no cuestiona directamente la sentencia de primera instancia sino la labor probatoria adelantada por el tribunal y las decisiones que en esa materia se adoptaron en el trámite de la primera instancia. En efecto, el recurso da cuenta de su inconformidad con la decisión del a quo de negar los testimonios solicitados y el cotejo de las voces presentes en el audio (CD) allegado al proceso ya que, a su juicio, de haberse decretado dichas pruebas se habría decretado la pérdida de investidura de los demandados. En este contexto, la Sala debe verificar si las presuntas falencias denunciadas por el demandante son de recibo en esta etapa del proceso, toda vez que las decisiones de negar las pruebas fueron controvertidas en su oportunidad y ya quedaron en firme.

5.5. La respuesta al problema jurídico.

5.5.1. Estudiado el recurso de apelación que convoca la atención de la Sala, se advierte que sus argumentos apuntan a señalar que la decisión contenida en fallo del Tribunal Administrativo de Córdoba obedece a la deficiente labor probatoria de ese ente jurisdiccional dado que, en criterio del actor, el juicio de pérdida de investidura es de carácter público y oficioso, lo cual obligaba al tribunal a decretar pruebas que apuntaran a demostrar la causal invocada en la demanda. A la par de esto, asegura el actor que las pruebas por él solicitadas fueron denegadas sin fundamento valedero, todo lo cual llevó a que se negaran las pretensiones.

5.5.2. El primer aspecto que corresponde precisar es el relativo a la naturaleza de la acción de pérdida de investidura, toda vez que de allí se deriva la posición del apelante en los términos antes expuestos. Al respecto se tiene que la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en este sentido. En efecto, en el proceso de pérdida de investidura con radicación 2001-1003-01, al resolver el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se negó la pérdida de investidura de varios concejales del municipio de Mosquera, la Sala precisó:

“Los motivos de inconformidad del recurrente se ciñen a aspectos procesales en el trámite del presente asunto, especialmente al manejo de su aspecto probatorio, bajo la tesis de que esta acción es oficiosa y por consiguiente la iniciativa en dicho aspecto le corresponde al juzgador de instancia.

Al efecto se ha de tener en cuenta que según el artículo 54, inciso último, de la Ley 136 de 1994, la pérdida de investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda. Ese procedimiento está previsto en la Ley 144 del mismo año, y su aplicación a casos como el sub lite ha sido ratificada por la Sala con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000.

Atendiendo los artículos 1º a 4º de la Ley 144 de 1994, los procesos relativos a la pérdida de investidura, incluyendo la de concejal, diputado y miembro de junta administradora local, requieren de solicitud de parte, ya sea de la Mesa Directiva de la respectiva corporación o de cualquier ciudadano, a los cuales cabe agregar el Ministerio Público, sin que se prevea ninguna otra forma de iniciación del proceso.

Cuando la solicitud es formulada por la mesa directiva, debe señalar la causal por la cual se hace la solicitud y estar acompañada de toda la documentación correspondiente. En el caso de un ciudadano común, son mayores los requisitos que al efecto señala el artículo 4º ibídem, aunque varios de ellos se suponen respecto de la solicitud elevada por la mesa directiva, tales como nombre y apellidos, identificación y domicilio de quien la formula; nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional y la dirección donde el solicitante recibirá las notificaciones a que haya lugar.

En todo caso, la Sala destaca que se requiere solicitud de parte, la cual viene a ser actora o demandante en el proceso, y que esa solicitud, además, constituye el eje del proceso y delimita el debate y la decisión respectiva, atendiendo el papel que la Ley 144 de 1994 le da a la misma, como que dicha solicitud debe ser objeto de admisión, lo cual supone su examen previo por el magistrado ponente, toda vez que puede ser inadmitida y devuelta para que se complete, corrija o aclare en relación con los requisitos o documentos exigidos, so pena de las sanciones legales pertinentes (artículo 7º ib.); debe ser notificada, en este asunto, al concejal, “con lo cual se dará iniciación al proceso judicial respectivo”, dice el artículo 8º, ibídem, así como al Ministerio Público; el inculpado en la solicitud dispondrá de 3 días a partir de la notificación para referirse por escrito a lo expuesto en la solicitud. En ese orden de ideas, el trámite del proceso y la sentencia deben guardar coherencia con los términos de la solicitud, debiéndose agregar a ello los principios de legalidad y taxatividad de las causales de pérdida de la investidura, que justamente impone su señalamiento o imputación en la solicitud, de donde ésta adquiere características acusatorias, y que el fallo se circunscriba a las así señaladas.

La trascendencia procesal de la solicitud ha sido resaltada en diversos pronunciamientos, entre otros el de 11 de septiembre del 2001, al decir que “Sobre el particular, la Sala señala que la solicitud de pérdida de investidura de congresista debe cumplir estrictamente con los requisitos de ley, a pesar de su naturaleza de acción pública, pues el cumplimiento de las exigencias procesales es garantía de seguridad jurídica”(14).

Solicitud equivale a petición o a pretensión. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en una de sus dos acepciones, la define como memorial en que se solicita algo; mientras que al verbo solicitar le da la connotación de pretender, pedir o buscar una cosa con diligencia o gestionar. Por consiguiente, la solicitud que da inicio al proceso de pérdida de la investidura no es una mera denuncia o queja. Es mucho más que ello, puesto que va más allá de la sola información o noticia del hecho o la conducta posiblemente reprochable.

De todo lo anterior se deduce que el proceso de pérdida de investidura es de naturaleza contenciosa que sólo puede iniciarse a instancia de parte, de modo que haciendo abstracción del Ministerio Público requiere de dos partes, de las cuales la solicitante adquiere la condición de actora y el inculpado de demandada.

Así las cosas, la acción de pérdida de la investidura no es oficiosa, como lo pretende el apelante, sino que su iniciación requiere iniciativa de parte y aunque el juez tiene poder para decretar pruebas de oficio, la actividad probatoria depende principalmente de los involucrados en el proceso, de modo que parte de la carga de la prueba de los hechos en que se sustenta la demanda la tiene el accionante o solicitante, independientemente del carácter que materialmente se predique de esa acción. Significa lo dicho que el titular de la acción no es el Estado representado en sus jueces contencioso administrativos, sino cualquier persona particular y determinados órganos estatales como las aludidas mesas directivas y el Ministerio Público(15) (negrillas fuera del texto original)

5.5.3. Así las cosas, para conseguir el pronunciamiento de la jurisdicción respecto de la investidura de un diputado, concejal o edil, se requiere el ejercicio del derecho de acción por parte de cualquier ciudadano o la interposición de la acción por el Ministerio Público o la Mesa Directiva de la correspondiente corporación pública.

5.5.4. Bajo los parámetros antes fijados encuentra la Sala que la tesis esgrimida por el actor parte de una premisa errada, ya que la acción de pérdida de investidura no es oficiosa, de suerte que la carga de probar los hechos alegados se encuentra en cabeza de la parte actora y no en el juez, como equivocadamente lo entiende el apelante.

5.5.5. Respecto de la carga de la prueba en materia de pérdida de investidura se sigue la regla general que impone el deber procesal de probar los hechos a quien los alega, en otras palabras, el actor debe demostrar de manera fehaciente los elementos de la causal de pérdida de investidura alegada en la demanda, tal y como lo ha señalado reiteradamente esta Sección.

5.5.6. Precisamente, en un caso en cual se solicitaba la pérdida de investidura de un diputado del Departamento del Amazonas por violar el régimen de inhabilidades, la Sala fue enfática en señalar que “[p]ara probar esa supuesta relación, el actor no aportó ni solicitó prueba alguna ni dijo nada, pese a que le corresponde probar los hechos de la demanda por ser quien tiene la carga de la prueba(16)(negrillas fuera de texto)

5.5.7. En otra oportunidad, la Sala precisó que el indicio grave que se desprende de la inasistencia del demandado a la audiencia pública en virtud de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, no releva al actor de probar los hechos alegados en la demanda. En dicha ocasión se dijo que el indicio no “altera la carga de la prueba que sigue en cabeza del demandante”(17), por lo cual es evidente que el a quo debía analizar el material obrante en el proceso antes de adoptar su decisión, pues ese solo indicio no resultaba suficiente para declarar una sanción tan severa como la pérdida de investidura, si no estaba respaldado por otras pruebas que obraran en el expediente, las cuales ha debido aportar el actor”(18).

5.5.8. Siguiendo esta misma línea de pensamiento, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso de pérdida de investidura seguido contra un congresista acusado de incurrir en conflicto de intereses por participar en un debate en el que se discutió un proyecto de ley que afectaba directamente sus intereses, señaló que “la carga de la prueba en estos casos corresponde al demandante, de conformidad con el artículo 177 del CPC y 167 del CGP, obviamente, que de no existir, como en este caso, el Acta respectiva, también los demandantes habrían podido aportar cualquier medio de prueba tendiente a demostrar la presencia del demandado en el recinto”(19).

5.5.9. Como puede verse, la posición invariable de la Corporación es la de que el actor debe probar los elementos de la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda. El caso antes referido es diciente en ese sentido y más en el presente asunto, dado que se cuestiona la negligencia probatoria del actor para allegar elementos de prueba que demostraran la asistencia del demandado al debate parlamentario en el que se decidió un asunto para el cual estaba impedido, lo cual, mutatis mutandi, fue lo que cuestionó el tribunal en el fallo objeto de apelación, ya que el actor no demostró que los demandados hayan aprobado con su voto el Acuerdo 21 de 19 de noviembre de 2009.

5.5.10. Siguiendo lo establecido por la jurisprudencia de la Sala Plena, se puede concluir que el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico(20). Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición”(21).

Bajo las consideraciones que anteceden y al amparo de las reglas jurisprudenciales expuestas, se desestima el argumento del actor que tiende a señalar que la decisión de primera instancia debe ser revocada porque el tribunal no probó la causal por él alegada.

5.5.11. Frente al alegato dirigido a controvertir la decisión del tribunal de negar las pruebas testimoniales solicitadas, se debe precisar que esta no es la oportunidad procesal para cuestionar una decisión de este tipo. Sabido es que contra la decisión de negar el decreto y práctica de pruebas proceden los recursos de reposición o apelación según las reglas que para el efecto consagran los artículos 242 y 243 del CPACA, de manera que mal puede hacerse uso del recurso de apelación contra sentencias para continuar un debate que ya se encuentra culminado. En el caso que nos ocupa, se tiene que el actor recurrió la decisión del tribunal(22) de negar las pruebas testimoniales y de decretar una prueba documental, lo cual fue decido por esa instancia mediante auto de 19 de agosto de 2015(23) en el sentido de reponer la decisión en cuanto el decreto de la prueba documental, confirmarla en relación con la negativa de decretar las pruebas testimoniales y rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria.

5.5.12. Lo visto muestra con evidente claridad que la controversia en torno al decreto de pruebas solicitadas en primera instancia fue definida bajo los cauces normales del proceso, y no puede ahora, cuando lo que corresponde es cuestionar la sentencia de primera instancia, pretenderse reabrir dicha controversia. Esto no puede entenderse como la imposibilidad de debatir aspectos probatorios en segunda instancia, ya que, a través del recurso de apelación contra sentencias, se pueden debatir tópicos de esta índole pero exclusivamente relacionados con el análisis, alcance y valor dado por el juez de primera instancia a los medios de prueba, más no a la decisión de decretarlos y practicarlos. En este orden de ideas se concluye que el argumento estudiado no tiene la vocación de hacer revocar la sentencia de primera instancia.

5.5.13. En lo que se refiere a la facultad oficiosa de decretar pruebas, es menester precisar que, más que una prerrogativa, constituye un deber del Juez cuando este advierta que es absolutamente necesario esclarecer puntos o aspectos oscuros de la contienda, de suerte que las pruebas de oficio deberán ser decretadas dentro de los estrictos límites que señale el debido proceso para efectos de mantener la carga de imparcialidad que se le exige al director del proceso, toda vez que se trata de una excepción a la regla general de la carga de la prueba.

5.5.14. Uno de los límites que encuentra el decreto y práctica de pruebas de oficio, es que con ella no se promueva la negligencia o mala fe de las partes(24), habida cuenta de que el Juez no puede suplir las obligaciones y cargas procesales de ellas ni cohonestar con actitudes contrarias a los principios de lealtad y buena fe.

5.5.15. En este caso el tribunal cumplió con dicho deber como quiera que decretó pruebas de oficio en el numeral 5 del auto de 6 de agosto de 2015 tendientes a verificar si los demandados habían o no aprobado el Acuerdo 21 de 2009, sin embargo, el actor critica que no se decretaron de oficio los testimonios que él solicitó y cuya práctica se negó debido a que no cumplió con las exigencias que impone el artículo 212 del CGP para este tipo de pruebas, particularmente la relativa a la información para citar a los testigos.

5.5.16. Como puede verse, el argumento expuesto se encuentra dirigido a cuestionar el hecho de que el a quo no decretó pruebas de oficio, sin embargo, el tribunal no estaba en la obligación de hacerlo como quiera que para efectos de dilucidar ese preciso punto ya había decretado pruebas y los testimonios fueron negados en razón a que el actor fue negligente en su solicitud. En relación con este último aspecto no puede perderse de vista que al Juez le está limitado reemplazar a las partes en las cargas procesales que el legislador les ha impuesto de conformidad con los criterios ya expuestos en el apartado 5.5.14 de esta providencia.

5.5.17. Así las cosas, la Sala encuentra una evidente deficiencia del actor en su carga de probar los hechos alegados, negligencia que quiere enrostrar al tribunal bajo la inaceptable tesis de que la acción de pérdida de investidura es oficiosa, cuando lo cierto es que era a él a quien le correspondía demostrar que los demandados habían aprobado el acuerdo cuyo contenido constituye, en su sentir, una indebida destinación de dineros públicos.

En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de 31 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta decisión, regresar el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

13 Aplicable en estos procesos por virtud de la remisión normativa efectuada en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994.

14 Auto de 11 de septiembre de 2001, Expediente 11001-03-15-000-2001-0153-01, Consejero Ponente doctor Manuel Urueta Ayola.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera. 15 de agosto de 2002. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. fallo de 24 de agosto de 2006 proferido dentro del expediente No. 2005-01477, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont.

17 López Blanco Hernán Fabio, “Procedimiento Civil” Tomo I, Bogotá, Dupré, 2005

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. fallo de 5 de septiembre de 2013 proferido dentro del expediente No. 2012-00035, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 8 de marzo de 2016 proferido dentro del proceso radicado con No. 2014-00925, C.P. María Elizabeth García González.

20 GUASP, J., Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1.968, p. 312.

21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 11 de diciembre de 2007 proferido dentro del proceso radicado con No. 2006-01308, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

22 Folios 659 a 662 del cuaderno 1

23 Folios 88 a 89 del cuaderno 2

24 En ese sentido la Corte Constitucional en sentencia SU-768 DE 2014, M.P. Jorge Iván Palacio P.