SENTENCIA 2015-00310 DE MARZO 2 DE 2017

 

Sentencia 2015-00310 de marzo 2 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001 03 24 000 2015 00310 00

Consejero Ponente (E):

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Municipio de Plato.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Ref.: Principio de congruencia en el procedimiento administrativo. Sanción administrativa. Potestad sancionatoria administrativa en servicios públicos. Criterios para la identificación de una sanción administrativa. Principio de la no reformatio in pejus. Actuaciones administrativas sancionatorias como ámbito de aplicación del principio de no reformatio in pejus como elemento del debido proceso administrativo. Sentido y finalidad del proceso de certificación de los municipios y distritos para el manejo de recursos del SGP-APSB.

Bogotá D.C., dos de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

6.1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 149.2 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

6.2. Los actos administrativos acusados.

RESOLUCIÓN SSPD-20144010008565

(27 de marzo de 2014)

Por la cual se decide la certificación relacionada con la admisión de los recursos del sistema general de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-APSB, correspondiente a la vigencia 2012.

El Superintendente delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo,

en ejercicio de las atribuciones conferidas en el parágrafo del artículo 4º de la Ley 1176 de 2007 y en el artículo 8º del Decreto 1040 de 2012 y en la Resolución SSPD 20111300032265 de 2011

CONSIDERANDO:

(…)

RESUELVE:

“ART. 1º—DESCERTIFICAR al municipio de Plato del departamento de Magdalena, en relación con la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico.

“ART. 2º—NOTIFICAR personalmente de la presente resolución al alcalde municipal de Plato del Departamento de Magdalena en su calidad de representante legal del municipio, o a quien haga sus veces, quien puede ser citado en la carrera 18 Nº 84-35 en Bogotá, haciéndole entrega de una copia, y advirtiéndole que contra esta decisión procede el recurso de reposición ante el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de notificación.

De no ser posible la notificación personal, se debe dar aplicación al artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

“ART. 3º—COMUNICAR una vez en firme, el contenido de la presente resolución al gobernador del departamento de Magdalena, al Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

“ART. 4º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su ejecutoria y contra la misma solo procede el recurso de reposición, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

RESOLUCIÓN SSPD-20144010021345

(16 de junio de 2014)

Por la cual se resuelve un recurso de reposición.

El Superintendente delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo,

en ejercicio de las atribuciones conferidas en el parágrafo del artículo 4º de la Ley 1176 de 2007 y en el artículo 8º del Decreto 1040 de 2012 y

CONSIDERANDO:

(…)

RESUELVE:

“ART. 1º—CONFIRMAR la Resolución SSPD 20144010008565 del 27 de marzo de 2014, proferida por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

“ART. 2º—NOTIFICAR personalmente de la presente resolución al alcalde del municipio de Plato, del departamento de Magdalena, haciéndole entrega de una copia de la misma, y advirtiéndole que contra esta no procede recurso alguno. De no ser posible la notificación personal, se debe dar aplicación al artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

“ART. 3º—COMUNICAR el contenido de la presente resolución al gobernador del departamento de Magdalena, al Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

“ART. 4º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su ejecutoria y contra la misma no procede recurso alguno.

6.3. Problema jurídico.

De conformidad con los antecedentes expuestos, y en armonía con lo previsto en la Audiencia Inicial(19), corresponde a la Sala determinar si las resoluciones demandadas se encuentran viciadas de nulidad por haberse incurrido en la violación al debido proceso alegada por el actor, como consecuencia de la supuesta vulneración a los principios de congruencia y de prohibición de la reformatio in pejus al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el acto inicial, por medio del cual se descertificó al municipio de Plato para la administración de los recursos del SGP-APSB.

6.5. Análisis del caso.

Resolver los problemas jurídicos planteados en el apartado anterior implica ocuparse en primer lugar del presunto desconocimiento del debido proceso por violación al principio de congruencia (1), para evacuar enseguida el señalamiento de vulneración del principio de no reformatio in pejus (2). El resultado de este análisis será determinante de la forma como se resuelva el caso concreto (3).

6.5.1. La presunta vulneración al debido proceso por el supuesto desconocimiento del principio de congruencia.

El análisis de este cargo presupone realizar algunas consideraciones sobre el alcance del principio de congruencia en el procedimiento administrativo regulado por el CPACA en el marco de nuestra Constitución (a), para proceder a evaluar luego su supuesto desconocimiento en el caso concreto (b).

a) Aspectos generales sobre el principio de congruencia en el procedimiento administrativo:

De acuerdo con las reglas del procedimiento administrativo contenidas en el CPACA, el principio de congruencia tiene una doble naturaleza: de un lado, tanto en lo que tiene que ver con la primera fase del procedimiento administrativo, como en lo atinente a los recursos administrativos previstos por la ley, constituye una garantía del derecho de petición, que apunta a asegurar que la decisión administrativa dé respuesta efectiva a todas las cuestiones que fueron planteadas a la Administración, de forma que no quede ninguna sin resolver(20). Tal es el sentido que adopta este principio de acuerdo con lo previsto por los artículos 42 párr. 2º y 80 párr. 2º del CPACA. Con arreglo al primero de estos preceptos, además de precedida de una oportunidad para que los interesados expresen sus opiniones y motivada en los informes y pruebas disponibles, la decisión administrativa “resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y los terceros”. Conforme a la segunda disposición aludida, la decisión que desata un recurso “resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo del recurso”. De otro lado, y ya únicamente en sede de la segunda instancia del procedimiento administrativo (consecuencia de la impugnación de lo definido por la autoridad que resolvió originalmente el asunto), el principio de congruencia representa una garantía del debido proceso, en tanto busca enmarcar la competencia de la autoridad administrativa que resuelve el recurso administrativo con el fin de prevenir su arbitrariedad en lo que decide y la vulneración del derecho de defensa de quien incoó la correspondiente reclamación. En términos de la jurisprudencia constitucional, el administrado puede, al interponer los recursos administrativos, solicitar la aclaración, modificación o revocatoria de un acto, estando la administración obligada a dar respuesta en los términos en que el recurrente formula el recurso, sin que le sea posible decidir más allá o por fuera de lo pedido, ya que se estaría actuando en contravía del principio de la congruencia”(21).

En aras de afianzar esta garantía del debido proceso el artículo 80 del CPACA establece que la decisión que resuelve el recurso interpuesto definirá “todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo del recurso”. De esta forma, la vinculación de la Administración a lo que plantea el recurso resulta innegable y se erige en límite efectivo al margen de decisión administrativo, que en aras de reforzar la garantía de la contradicción implícita en el artículo 29 Superior, no podrá salirse de la discusión trazada por el recurrente.

b) Valoración de la supuesta vulneración del principio de congruencia en el caso concreto:

Bajo el marco teórico expuesto corresponde a la Sala determinar si en el sub examine la superintendencia vulneró o no la garantía del principio de congruencia al resolver el recurso incoado por el municipio frente a la resolución que dictaminó su descertificación para manejar dineros del SGP-APSB.

De acuerdo con la motivación expuesta en las consideraciones previas de la Resolución SSPD 2014401008568 del 27 de marzo de 2014, en lo atinente al cumplimiento de los criterios adicionales que deben cumplir los municipios de categorías 4, 5 y 6 que tengan la condición de prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, la superintendencia manifestó lo siguiente:

“Que en cuanto a los criterios adicionales para entidades territoriales prestadoras directas, establecidos en el artículo 5º del Decreto 1639 de 2013 se encontró que:

1. El municipio reportó al SUI las resoluciones 1 y 2 del 14 de febrero de 2011 con las cuales realizó (para el servicio de aseo) las invitaciones señaladas en los numerales 6.1 y 6.2 del artículo 6º de la Ley 142 de 1994, las publicaciones de estas invitaciones en el periódico El Informador, del 15 de febrero de 2011, y la Resolución 3 del 1º de marzo de 2011, por la cual ordenó el cierre de los procesos de invitación en mención. // Respecto de los documentos relacionados con los servicios de acueducto y alcantarillado, el municipio reportó en el SUI las invitaciones Nos. JUN001, JUN 002 de 2013, la publicación de las invitaciones realizadas en el diario HOY, del 24 de junio de 2013, y la Resolución JUL001 de 2013 por la cual se declaró desierto el proceso de convocatoria. Sin embargo, el reporte de dichos documentos en el SUI fue realizado el 6 y 7 de septiembre de 2013, es decir, de forma extemporánea, por lo que este requisito se tiene como no cumplido por parte del municipio de Plato.

2. En cuanto a la implementación y aplicación de las metodologías tarifarias expedidas por la CRA, se verificó que el municipio reportó en el SUI el Decreto 181 del 28 de agosto de 2011, por el cual se adoptaron las tarifas para el servicio de aseo, sin embargo el municipio no reportó el acto de aprobación de las tarifas para los servicios de acueducto y alcantarillado, y en su lugar reportó una relación de las tarifas aplicables sobre los consumos que se generen a partir del 16 de julio de 2010, de la Empresa Regional Macondo A.R.M. S.A. E.S.P. por lo que este requisito se tiene como no cumplido por parte del municipio de Plato”(22).

En consecuencia, la resolución del 27 de marzo de 2014 adoptó la decisión de descertificar al municipio de Plato por el incumplimiento de 2 requisitos fijados por la normatividad aplicable: el primero, relativo a la remisión inoportuna al SUI de los documentos que acrediten la realización de las invitaciones públicas por parte de el municipio a ESPs y a otros municipios, al Departamento del Magdalena, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos, de conformidad con lo previsto por el artículo 6º de la Ley 142 de 1994; y el segundo, relacionado con la falta de implementación de las tarifas definidas por la CRA.

Por su parte, en congruencia con lo indicado en el recurso, la Resolución SSPD 20144010021345 del 16 de junio de 2014, que resolvió la reposición interpuesta, tiene en su parte considerativa dos grandes bloques: el primero, titulado “Argumentos expuestos sobre el cumplimiento del requisito relacionado con el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6º de la Ley 142 de 1994”(23); y el segundo, bajo el epígrafe “Argumentos expuestos sobre el cumplimiento del requisito relacionado con el reporte al SUI del formato Acto de Aprobación de Tarifas”(24). Desde una perspectiva formal, entonces, nada habría que reprochar al acto que resolvió el recurso, pues aparentemente se ciñó a los términos de la inconformidad planteada por el recurrente frente a los dos incumplimientos enrostrados por la superintendencia al municipio en el acto inicial. No obstante, tal como lo señala el demandante, al desatar el recurso el ente demandado entra a considerar un nuevo argumento, no contemplado en la resolución de 27 de marzo de 2014, esto es, lo referente no a la oportunidad de la información remitida al SUI (razonamiento base de la decisión inicial) sino a la forma correcta o no en que se reportó la información ante el SUI respecto al agotamiento del artículo 6º de la Ley 142 de 1994”(25). Esto, debido a que dando por válidos los argumentos del recurso, la superintendencia estimó procedente “analizar la información reportada por el municipio, dado que fue reportada dentro del término que le fue señalado al alcalde municipal, en virtud de la solicitud de reversión”(26). Así las cosas, al llevar a cabo este análisis de fondo, no efectuado con anterioridad, el ente de control concluyó “que no se pueden tener como válidos para demostrar el cumplimiento del criterio relacionado con el agotamiento del procedimiento señalado en el artículo 6º de la Ley 142 de 1994, puesto que el municipio no reportó la invitación dirigida a otros municipios, al departamento de Magdalena, a la Nación, a otras personas públicas y privadas interesadas en conformar una empresa de servicios públicos, tal como se encuentra establecido en el numeral 6.2 del artículo 6º en mención. Al respecto, el municipio solo reportó dos invitaciones pero las mismas corresponden a la establecida en numeral 6.1 del artículo 6º en referencia”(27).

Este incumplimiento fue el argumento determinante para confirmar la descertificación dispuesta por la superintendencia en la resolución impugnada, puesto que el segundo fundamento de dicha determinación fue desestimado al resolver el recurso(28).

En este orden, el incumplimiento de lo previsto por el artículo 6.2 de la Ley 142 de 1994 fue el argumento definitivo para confirmar la decisión de descertificar al municipio de Plato. Y aunque la conclusión de su incumplimiento se mantuvo invariable frente a lo definido inicialmente, varió el fundamento de dicha consideración. Para el municipio tal proceder de la superintendencia comporta una vulneración del debido proceso, por haberse faltado al principio de congruencia y haberse adoptado la determinación de descertificar al ente territorial sin haberle dado la posibilidad de conocer y contradecir previamente el argumento del supuesto incumplimiento del requisito elevado por el artículo 6.2 de la ley de servicios públicos domiciliarios. En criterio del órgano de control demandado, tal vulneración es inexistente, pues la Resolución SSPD 20144010021345 del 16 de junio de 2014 se limitó a estudiar el fondo del requisito que antes (en la Resolución SSPD 20144010008565 del 27 de marzo de 2014) se había dado por incumplido por un argumento de forma, relativo a la supuesta extemporaneidad del registro de la información pertinente en el SUI. En estas condiciones, como destaca la superintendencia en su contestación de la demanda, con base en los argumentos del recurso se “descarta la extemporaneidad y NO trae a debate un argumento nuevo como lo afirma el demandante, sino entra a estudiar de fondo como en cualquier actuación administrativa, en virtud de la competencia otorgada”(29). Y dicho estudio se centra en el análisis del cumplimiento del mismo criterio valorado en el acto inicial, evaluando para ello la validez de los documentos aportados; lo cual arroja como resultado que no se acredita el cumplimiento de lo exigido por la ley, pues no se aportó la totalidad de documentos requeridos(30).

Para la Sala, la postura del municipio tiene fundamento y en cuanto tal, los actos administrativos demandados deben ser anulados. Esto, pues se advierte que en tanto que apoyado en argumentos no conocidos ni controvertidos por aquel, el incumplimiento del artículo 6.2 de la Ley 142 de 1994 declarado por la superintendencia en la Resolución SSPD 20144010021345 del 16 de junio de 2014 se basa en un argumento nuevo, en tanto que distinto del que dio lugar a lo estimado en la Resolución SSPD 20144010008565 del 27 de marzo de 2014.

Recuerda la Sala que la garantía del debido proceso envuelve elementos esenciales como el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, así como el derecho a solicitar, aportar y controvertir pruebas(31). En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “[l]a efectividad de ese derecho en las instancias administrativas supone la posibilidad de que el administrado interesado en la decisión final que se adopte con respecto de sus derechos e intereses, pueda cuestionarla y presentar pruebas, así como controvertir las que se alleguen en su contra (CP, art. 29), pues, a juicio de la Corte, de esta forma se permite racionalizar el proceso de toma de decisiones administrativas, en tanto que “ello evidentemente constituye un límite para evitar la arbitrariedad del poder público”(32)(33).

Toda vez que la garantía de congruencia entre lo pedido o recurrido por el administrado y lo resuelto por la administración apunta, en últimas, a reforzar estos derechos en el ámbito de los procedimientos administrativos, su desconocimiento atenta contra el artículo 29 Constitución, pues solo en la medida en que la autoridad que resuelve un recurso administrativo sea respetuosa de los marcos señalados por el recurrente o con aquello que ha sido previamente debatido en el trámite, estos derechos tendrán condiciones de efectividad real. En consecuencia, la lesión del referido principio de congruencia vulnera contra estos derechos y, por contera, vicia la validez de los actos así proferidos.

6.5.2. La presunta vulneración al debido proceso por el supuesto desconocimiento del principio de no reformatio in pejus. 

Alega el municipio que además de haber violentado el principio de congruencia, la Resolución SSPD 20144010021345 del 16 de junio de 2014 infringió la prohibición constitucional de reformar peyorativamente un acto administrativo en perjuicio del recurrente único. La superintendencia niega este argumento por considerar que en el caso de autos no agravó ni empeoró la situación del ente local, por lo que resulta improcedente hablar del desconocimiento de dicha garantía procesal.

La Sala comparte el argumento del órgano demandado por dos razones: de un lado, no se observa la modificación peyorativa de la situación jurídica del demandante (a); de otro, la decisión de descertificar a un municipio para el manejo de los recursos del SGP-APSB no puede ser calificada como sancionatoria, y el principio de la no reformatio in pejus solo tiene cabida en esta clase de actuaciones (b).

a) La ausencia de una decisión peyorativa:

Según lo expresado por la jurisprudencia constitucional, la garantía de la no reformatio in pejus, consagrada por el artículo 31 de la Carta, prohíbe al superior jerárquico que conoce de la apelación, desmejorar la situación del apelante único en segunda instancia”(34). La Corte Constitucional ha resaltado la importancia de esta garantía y ha señalado que “[l]a prohibición de la reformatio in pejus se torna en un principio constitucional con carácter de derecho fundamental para el apelante único”(35). El motivo: “en sana lógica, es evidente que quien recurre una decisión, solo lo hace en los aspectos que le resultan perjudiciales. La situación del apelante puede mejorarse pero nunca hacerse más gravosa. Por lo demás, este principio, se encuentra íntimamente ligado con las reglas generales del recurso, pues aquel supone que se recurra únicamente lo perjudicial, y es precisamente, ese agravio, el que determina el interés para recurrir”(36).

En el caso bajo revisión encuentra la Sala que la Resolución SSPD 20144010021345 del 16 de junio de 2014 no pudo haber incurrido en el desconocimiento del principio en comento alegado por la parte demandante, por la sencilla razón que se limita a confirmar lo resuelto en la Resolución SSPD 20144010008565 del 27 de marzo de 2014, sin añadirle ningún elemento que haga posible atisbar alguna clase de agravación de la medida previamente adoptada. No se puede pasar por alto que según el Diccionario de la Lengua Española el verbo agravar supone siempre “[a]umentar el peso de algo, hacer que sea más pesado” o “[h]acer algo más grave o molesto de lo que era”(37); es decir, conlleva un juicio de comparación de un estado de cosas presente frente a su estado anterior, cuyo resultado evidencia el empeoramiento de la situación actual frente a la preexistente. No siendo predicable dicha desmejora de lo resuelto por la superintendencia frente al municipio en el caso examinado, encuentra esta Corporación que la vulneración alegada al principio de no reformatio in pejus resulta del todo infundada.

b) El carácter no sancionatorio de la actuación administrativa que descertifica a un municipio para manejar recursos del SGP-APSB:

En adición al argumento antes expuesto, la Sala observa que tampoco es de recibo el señalamiento de la demanda que reprocha la supuesta vulneración del principio de la no reformatio in pejus, en cuanto que el legislador circunscribió su aplicación a los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio. Así lo dispuso el artículo 3.1 in fine del CPACA y así lo ha estimado la jurisprudencia de esta corporación proferida a partir de la entrada en vigencia de esta norma(38).

Pese a las consecuencias negativas que representa para el ente local, el asunto sub examine no puede ser catalogado de sancionatorio. Esto, toda vez que el solo hecho de producir unos efectos jurídicos desfavorables como consecuencia de una manifestación unilateral de una autoridad administrativa de vigilancia y control con base en la corroboración del incumplimiento de una norma no convierte a la determinación de descertificar al municipio en una sanción administrativa. Si bien es cierto que la superintendencia tiene a su cargo el ejercicio de la potestad sancionatoria en los amplios términos del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994(39) (en adelante LSPD), en virtud de la cual puede sancionar el incumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes prestan servicios públicos, no lo es menos que no cualquier inobservancia de dicha normatividad conlleva o conduce a la imposición de una sanción administrativa. Tampoco cualquier decisión unilateral con incidencia negativa sobre un particular puede calificarse de tal.

Como ha destacado la jurisprudencia de esta Sección de manera reciente, la actividad administrativa sancionatoria tiene carácter especial, por lo que debe interpretarse con criterio restrictivo e identificarse a partir de un conjunto de criterios que permitan aislarla de otras formas de actuación administrativa con incidencia negativa en la esfera de los derechos de los particulares. Al respecto la Sección Primera ha señalado lo siguiente:

“Para la realización de sus múltiples tareas, la administración contemporánea cuenta con un conjunto muy amplio de potestades (de ordenación, regulación, planificación, certificación, sanción, etc.), muchas de las cuales conllevan poderes de decisión unilateral que buscan dar aplicación y asegurar el cumplimiento de normas generales y abstractas establecidas por el ordenamiento jurídico en defensa de intereses generales que tienen a particulares por destinatarios. Licencias, concesiones, autorizaciones, certificaciones o medidas preventivas, correctivas o compensatorias de variado tipo (urbanístico, ambiental, sanitario, farmacéutico, fitosanitario, educativo, financiero, etc.) son ejemplo de esta clase de actuaciones, vinculantes para los particulares e íntimamente ligadas con la responsabilidad de la administración por la ejecución de la ley y por asegurar el cumplimiento del bloque de legalidad que enmarca las actuaciones de los privados en ciertos campos. Se trata de medidas administrativas derivadas de la función ejecutiva de la ley que le es inherente, con clara incidencia en la esfera jurídica-patrimonial de la ciudadanía, pero desprovistas de sentido punitivo. Como ha afirmado esta Corporación, “[e]l concepto de sanción no puede llegar a extenderse a todos y cada uno de los instrumentos con que cuenta la autoridad administrativa para el logro de los intereses colectivos, pues al tratarse de una manifestación propia del ius puniendi debe constituir la ultima ratio, por lo que no resulta apropiada su aplicación a cualquier disposición que implique la imposición de un gravamen”(40). La delimitación del ámbito de lo sancionatorio administrativo debe efectuarse con criterio restrictivo.

Ciertamente, y de conformidad con lo antes expuesto, para la Sala es perceptible que en general el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa, en tanto que manifestación del ius puniendi del Estado confiado a autoridades administrativas, presenta unos rasgos formales y materiales que deben concurrir en un caso concreto para que se pueda verificar legítimamente la existencia de una sanción administrativa.

En efecto, desde una perspectiva formal, en virtud del principio de legalidad imperante en este ámbito, resulta indispensable que exista una norma con rango legal que tipifique una determinada conducta como infracción administrativa y establezca de manera paralela la correspondiente sanción, explícitamente calificada de tal(41). En últimas, conforme ha sido señalado por esta corporación, “el principio de legalidad de las sanciones exige: (i) que el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador, a quien le corresponde crear, modificar o suprimir los tipos penales y establecer, modificar o suprimir sanciones; (ii) que este señalamiento sea previo al momento de la comisión del ilícito y también al acto que determina la imposición de la sanción, salvo en el caso de que la ley no vigente al momento de ocurrir el hecho sancionado sea más favorable de aquella regente al momento de la infracción sancionada; (iii) que la sanción se determine no solo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable”(42).

De otra parte, desde una perspectiva material, es preciso que la consecuencia jurídica expresamente calificada por la norma legal como sanción administrativa entrañe un mal coactivamente impuesto por la administración al particular, e implique, por ende, la privación, el recorte o la afectación de un derecho, interés o situación jurídica del infractor como respuesta a la realización de un comportamiento previamente tipificado como infracción o falta administrativa. La sanción administrativa tendrá entonces, por definición, un sentido punitivo, retributivo de la transgresión cometida, por lo cual le será inherente un “carácter aflictivo”(43) y será siempre la “respuesta represiva del Estado al incumplimiento de las obligaciones, deberes y mandatos generales por parte de sus destinatarios”(44).

Lo anterior explica que la doctrina haya definido la sanción administrativa como “un mal infligido a un administrado en ejercicio de la correspondiente potestad administrativa por un hecho o una conducta constitutivos de infracción asimismo administrativa, es decir, tipificada legal y previamente como tal”(45); noción que esta Sala prohíja y encuentra decisiva para resolver el caso sub judice.

De acuerdo con lo previsto por el propio artículo 79.1 LSPD, el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios está supeditado a que la ley o acto administrativo cuya vulneración se reprime tenga una característica: que su cumplimiento “afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados”. Se trata de una exigencia que delimita el ámbito de aplicación objetiva de dicha potestad con el fin de acotar y racionalizar su ejercicio. En definitiva, conforme a lo previsto en la LSPD, la potestad administrativa sancionatoria reconocida a la superintendencia debe aplicarse siempre en supuestos que garanticen el cumplimiento de normas y resoluciones estatuidas en defensa de los derechos e intereses de los usuarios, para asegurar su acceso a servicios de calidad, prestados de manera eficiente y continua y a precios proporcionales a sus ingresos.

Adicionalmente, y en armonía con las exigencias del principio de legalidad imperante en este campo, el artículo 81 LSPD define las sanciones aplicables a aquellos sujetos que incurran en el supuesto sancionatorio establecido por el legislador. Es así como aquellos operadores que incumplan leyes y actos administrativos impuestos en defensa directa e inmediata de los derechos e intereses de los usuarios pueden ser sancionados con amonestaciones, multas, la orden de suspensión inmediata de todas o alguna de las actividades del infractor y el cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas, la orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; la prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años; la solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes; la prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años; la toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros”(46).

En estas condiciones, y en línea con la conclusión alcanzada por esta corporación en la sentencia de 19 de mayo de 2016 anteriormente citada, para la Sección Primera del Consejo de Estado es patente que en el caso concreto ni formal ni materialmente se está ante una sanción. Por un lado, aunque la decisión de descertificar al municipio obedece al incumplimiento de unas exigencias normativas (las previstas por la Ley 1176 de 2007 y el Decreto 1639 de 2013), es claro que ella no figura entre las sanciones definidas por el artículo 81 LSPD. Además, encuentra la Sala que el nexo entre el proceso de certificación y el interés de los usuarios no es inmediato ni directo, como exige el artículo 79.1 de dicho estatuto. Ello, toda vez que el proceso de certificación busca en particular verificar que los municipios y distritos responsables de la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico están en condiciones de administrar los recursos del Sistema General de Participaciones destinados a financiar su prestación; siendo, entonces, una decisión que no afecta de manera directa e inmediata a los usuarios. Esto, dado que en caso de llegar a ser descertificado el respectivo ente local será el Departamento quien asuma la prestación de tales servicios, de conformidad con lo establecido por el artículo 5º de la LSPD(47). En consecuencia, se trata de una medida con implicaciones puramente administrativas, relacionadas con quién gestiona los recursos para la prestación de los servicios, mas no con el acceso, calidad ni eficiencia con que estos son prestados.

Además, y ya desde la perspectiva material, no hay duda que si bien es cierto que la decisión de descertificar al municipio comporta un efecto negativo para él, como se indicó de manera precedente, no cualquier decisión administrativa unilateral con eventuales efectos negativos para un sujeto de Derecho originada en el incumplimiento de una norma puede ser catalogada de sanción administrativa. En el caso concreto es claro que la privación del privilegio de administrar los recursos del SGP-APSB además de estar fuera del ámbito objetivo de aplicación de las sanciones administrativas delimitado por el artículo 79.1 LSPD por las razones atrás expuestas, no tiene en sí misma el carácter aflictivo ni represivo que asiste a las medidas previstas por el artículo 81 LSPD, buscando estatuir simplemente un incentivo para la mejora institucional de la gestión del ente municipal en el futuro.

Resultado de estos razonamientos es que la decisión adoptada en este caso por la superintendencia no tiene el carácter de medida sancionatoria. En consecuencia, el reproche formulado por la parte demandante, consistente en la supuesta transgresión del principio de la no reformatio in pejus resulta totalmente infundado, toda vez que se trata de una norma que no resulta aplicable al asunto sub lite.

6.5.3. Resolución del caso concreto.

En consideración a los argumentos expuestos y a las pretensiones de la demanda, por encontrar que se transgredió el principio de congruencia y, por contera, se desconoció la garantía del debido proceso del municipio, y toda vez que los dos actos constituyen una unidad jurídica en tanto que uno es confirmación de lo decidido en el otro, la Sala declarará la nulidad de las resoluciones SSPD 20144010008565, del 27 de marzo de 2014, “por la cual se decide sobre la certificación relacionada con la administración de los recursos del sistema general de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-APSB, correspondiente a la vigencia 2012”, y de la Resolución SSPD 20144010021345, del 16 de junio del mismo año, “por el cual se resuelve un recurso de reposición”, proferidas por la superintendencia. El restablecimiento del derecho solicitado por la parte demandante consiste en retrotraer el procedimiento de certificación para el manejo de los recursos del sistema general de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-APSB, correspondiente a la vigencia 2012 y garantizar al Municipio de Plato, Magdalena, el debido proceso en la actuación administrativa a fin que pueda defenderse de los nuevos hechos esgrimidos por la entidad accionada”(48). Así será ordenado en la parte resolutiva de este fallo, además de por congruencia con el petitum de la demanda, por carecer esta Corporación de los elementos de juicio indispensables para valorar el eventual cumplimiento por el municipio de los requisitos legales para obtener la certificación para el manejo de los recursos del sistema general de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-APSB, correspondiente a la vigencia 2012.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR la nulidad de las resoluciones SSPD 20144010008565, del 27 de marzo de 2014, “por la cual se decide sobre la certificación relacionada con la administración de los recursos del sistema general de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-APSB, correspondiente a la vigencia 2012”, así como de la Resolución SSPD 20144010021345, del 16 de junio del mismo año, “por el cual se resuelve un recurso de reposición”, proferidas por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

2. ORDENAR, como restablecimiento del derecho a favor del municipio de Plato, Magdalena, que la superitendencia delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios rehaga el procedimiento de certificación para el manejo de los recursos del sistema general de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-APSB, correspondiente a la vigencia 2012, y garantice al Municipio de Plato, Magdalena, el debido proceso en la actuación administrativa adelantada, de conformidad con los criterios expuestos en la parte motiva de esta providencia, de manera que pueda ejercer cabalmente su derecho de defensa y contradicción.

En firme esta providencia, archívese.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

19 Folio 160.

20 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1º de noviembre de 2001, Rad. 25000-23-24-000-1997-9567-01(6647). C.P.: Manuel Santiago Urueta Ayola.

21 Corte Constitucional, Sentencia T-033 de 2002.

22 Folio 47.

23 Folios 44-47.

24 Folios 47-50.

25 Folio 6.

26 Folio 45.

27 Folio 47.

28 Ciertamente, tal como se manifiesta en la motivación de la resolución de 16 de junio de 2014, del análisis efectuado de oficio por el ente de control, concluyó que “se evidencia que el municipio de Plato, contó con el acto administrativo de adopción de las tarifas de acueducto y alcantarillado”. Por ende, el segundo fundamento de la descertificación dispuesta en el acto del 27 de marzo de 2014 fue desvirtuado al resolver la reposición.

29 Folio 101.

30 Ídem.

31 Cfr. entre otras, las sentencias C-980 de 2010, C-598 de 2011 o C-034 de 2014 de la Corte Constitucional.

32 Corte Constitucional, Sentencia T-165 de 2001.

33 Corte Constitucional, Sentencia T-1341 de 2001.

34 Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 2015.

35 Corte Constitucional, Sentencia T-291 de 2006.

36 Ídem.

37 http://dle.rae.es/?id=18VEWJO

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2015, Rad. 25000-23-41-000-2013-00757-01. C.P.: María Elizabeth García González.

39 ART. 79.—Funciones de la superintendencia. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, Rad. 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738). C.P.: Enrique Gil Botero.

41 Como ha sido destacado por Esteve Pardo, “[s]olo las vulneraciones que por ley se caracterizan y definen como infracciones administrativas pueden ser objeto de sanción”. Cfr. Esteve Pardo, José. Lecciones de Derecho Administrativo, 3ª edición, Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 404. En sentido similar afirma Parejo que “[s]olo es sanción administrativa (…) la que constituya la retribución típica de una infracción administrativa asimismo legalmente típica”. Cfr. Parejo, Luciano. Lecciones de Derecho Administrativo, 3ª Edición, Bogotá, Tirant lo Blanch – Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 677.

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 9 de diciembre de 2013, Rad. 25000-23-27-000-2006-0046-01(18726). C.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, Rad. 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738). C.P.: Enrique Gil Botero.

44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 9 de diciembre de 2013, Rad. 25000-23-27-000-2006-0046-01(18726). C.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

45 Parejo, L. Lecciones de (…) Loc. Cit., p. 676.

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de mayo de 2016, Rad. 11001 03 24 000 2014 00696 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

47 Ley 1176 de 2006. ART. 5º—Efectos de la descertificación de los distritos y municipios. Los distritos y municipios que sean descertificados no podrán administrar los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico del Sistema General de Participaciones, ni tampoco realizar nuevos compromisos con cargo a los mismos, a partir de la fecha de la descertificación. En este evento, los recursos serán administrados por el respectivo departamento, el cual asumirá la competencia en cuanto a asegurar la prestación los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en la zona urbana y rural, conforme con lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 142 de 1994. Para ello, el departamento tendrá el derecho a utilizar la infraestructura pública existente en el municipio con el fin de asegurar la prestación de estos servicios públicos en la correspondiente jurisdicción. En ningún caso se realizará la transferencia de la propiedad de los activos del sector, y corresponderá al departamento representar al municipio en las empresas, sin perjuicio de que este participe con voz pero sin voto.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto por el numeral 8.6 del artículo 8º, de la Ley 142 de 1994, en cuyo evento la Nación tendrá a su cargo la competencia en cuanto a asegurar la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, la administración de los recursos y el derecho a utilizar la infraestructura pública existente.
La administración de los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico y la competencia en la prestación de estos servicios, serán reasumidos por el Distrito y/o Municipio, a partir de la certificación. En este evento, el distrito y/o municipio dará continuidad a los compromisos y al esquema de prestación de los servicios que hubiere asumido y definido el departamento en virtud de lo dispuesto en la presente ley.

48 Folio 3.