Sentencia 2015-00336 de diciembre 1 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Rad.: 63001-23-33-000-2015-00336-01

Consejera Ponente:

Dr. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Mario Fernando González Ibagón

Demandado: Paola Marcela Castellanos Acevedo – Diputada del Quindío

Referencia: Fallo que resuelve apelación

Bogotá, D.C., primero de diciembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia

La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 1º de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo del Quindío, porque así lo autoriza el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012(1).

2. Prueba del acto acusado

La elección de Paola Marcela Castellanos Acevedo como diputada del departamento del Quindío, período constitucional 2016-2019, se acreditó con copia auténtica del formulario E-26 ASA generado el 31 de octubre de 2015, expedido por la Comisión Escrutadora de esa entidad territorial(2).

3. Problema jurídico

Para la Sala, se trata de determinar si la decisión del tribunal a quo de negar las pretensiones de la demanda es correcta en su motivación y, si hay lugar a confirmarla o, en su lugar, a revocarla. Para ello, la Sala debe establecer cuál es la edad mínima que se exige para poder ser diputada departamental y, en particular, si la demandada cumple con dicho requisito.

Para dilucidar el asunto y, conforme a los límites planteados en la impugnación, se abordarán los siguientes temas: i) diferencias entre calidades, inhabilidades e incompatibilidades; ii) norma aplicable al presente caso; y iii) caso concreto.

4. Diferencias entre calidades, inhabilidades e incompatibilidades.

Como primera medida, la Sala considera necesario aclarar que en materia de acceso a los cargos de elección popular unas son las calidades que deben reunir los candidatos para ser elegidos válidamente y otras son las causales de inhabilidad que los hacen inelegibles. En efecto, la inhabilidad constituye un impedimento para obtener un empleo u oficio, en tanto que el concepto calidad se refiere al estado de una persona en particular, su naturaleza, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para ejercer un cargo o dignidad(3).

Por otra parte, la Sala ha definido la incompatibilidad como una limitación para desplegar una actividad por el hecho de ocupar un cargo, circunstancia que en criterio de la Sala no genera la nulidad de un acto electoral, pues a diferencia de las inhabilidades, que constituyen impedimentos para el ejercicio de un empleo, las incompatibilidades son circunstancias que ocurren con posterioridad a la elección, el nombramiento o la posesión(4).

Dentro de ese contexto, la capacidad de ser elegido —elegibilidad—, es entendida como la situación ideal de quienes reúnen las condiciones constitucionales y legales para acceder, mediante el proceso de elección, a determinadas funciones o cargos públicos. Tales condiciones positivas o negativas están consagradas en la Constitución y en ley y su interpretación debe hacerse de forma restrictiva y personal, más no extensiva o analógica(5).

Uno de los requisitos que con mayor frecuencia debe observarse a fin de acceder a determinados cargos públicos, es precisamente aquel relacionado con la edad. Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades al manifestar que:

“(…) El señalamiento de una edad mínima para desempeñar cierta actividad es con frecuencia requisito de obligatorio cumplimiento cuando se trata de acceder a ella y el sólo hecho de exigirla no implica desconocimiento del derecho al ejercicio de la función pública y menos todavía vulneración del derecho al trabajo. El Estado tiene que buscar por distintos medios —uno de los cuales es precisamente este— la aptitud y madurez de las personas para asumir ciertas responsabilidades, en interés de la comunidad.

Y no es que la edad per se otorgue una plena seguridad al respecto, sino que ella, unida a otros requisitos -como el nivel de preparación académica y la experiencia adquirida en el campo de la profesión correspondiente—, otorga un mayor grado de confiabilidad en el titular del empleo en cuestión.

(...)

El Constituyente no ha prohibido al legislador considerar una edad mínima entre las exigencias propias de un determinado destino público y por ello, en el sentir de la Corte, cuando la ley la contempla en calidad de tal lo hace dentro de un margen de discrecionalidad que, en todo caso, no se confunde con la arbitrariedad, y la apelación a ese elemento no implica de suyo discriminación entre las personas —como lo sostiene la actora— ni tampoco exceso en el ejercicio de las atribuciones del Congreso respecto de los derechos ciudadanos”(6).

En este mismo orden de ideas, el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones ha señalado que el establecimiento de una edad mínima para ejercer algún cargo, “(…) se encuadra dentro de la libertad de configuración del legislador, y no vulnera el derecho a la igualdad ni establece discriminación alguna, ya que: a) se persigue una finalidad legítima cual es la búsqueda de personal más calificado para desempeñar funciones públicas, b) la edad ha sido encontrada por la jurisprudencia de esta Corporación como un medio adecuado para conseguir tal fin y, c. tal medio es razonable y proporcionado"(7).

De esta forma, no cabe duda de que la consagración de una limitación de naturaleza subjetiva para el ejercicio de determinados cargos basada en la edad se encuentra perfectamente ajustada a la Constitución porque, en últimas, lo que se pretende es garantizar la idoneidad y madurez en el desempeño de las funciones respecto de empleos que involucren altas responsabilidades o envuelvan un componente de representación democrática, como en el caso de los Representantes a la Cámara.

5. Norma aplicable al presente caso

En el presente proceso, teniendo en cuenta lo decidido por el a quo, se colige que el principal problema jurídico es determinar cuál es la norma que establece las calidades requeridas para ser diputado departamental y, específicamente, cuál es la edad mínima exigida para poder ejercer este cargo.

Al respecto, el actor ha manifestado que las normas que regulan la materia son los artículos 177 y 299 de la Constitución Política y el artículo 45 del Decreto-Ley 1222 de 1986. Por su parte, la demandada y la Registraduría argumentaron que la norma aplicable es el inciso 3º del 299 de la Constitución.

Sobre esta controversia, la Sala coincide con la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo del Quindío en el sentido que de una “descripción histórico normativa, emerge que la fuente normativa de las calidades para ser elegido diputado (…) es la Constitución. Específicamente, el artículo 299 en su inciso tercero regula a cabalidad estos requisitos” (fl. 276).

En este sentido, la Sala considera necesario reiterar las razones por las cuales las normas argüidas por el actor no son las aplicables para determinar el requisito de edad para ser diputado, por lo que se hará referencia a: i) la vigencia del artículo 45 del Decreto-Ley 1222 de 1986, y ii) la alegada remisión que haría el artículo 299 al artículo 177 de la Constitución.

Sobre la vigencia del artículo 45 del Decreto-Ley 1222 de 1986, cabe recordar que dicho artículo establecía que “para ser diputado se requieren las mismas calidades que para ser representante”. Esta norma reproducía íntegramente el artículo 185(8) de la Constitución de 1886. Además, el artículo 100(9) de esa Norma Superior determinaba que la edad para ser representante y, por tanto, diputado era de 25 años.

Posteriormente, la Constitución de 1991 estableció en el artículo 299, entre otras, que para ser diputado se requería ser ciudadano en ejercicio y tener más de 21 años. En efecto, dicho artículo establecía que:

“(…) Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener más de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección”.

Sin embargo, este artículo fue modificado en dos oportunidades, mediante los actos legislativos 1º de 1996 y 3º de 2007, en los cuales se eliminó completamente la mención a la edad y se dejó solamente que se requiere ser ciudadano en ejercicio.

Efectivamente, en la actualidad el artículo 299 de la Constitución determina que:

“Artículo 299.—Modificado por el art. 3º, Acto Legislativo 1 de 2007. En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos.

Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección.

Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concuerda con el a quo respecto a que es claro que la Constitución de 1991 entró a regular de forma clara y precisa las calidades para ser diputado sin realizar una remisión, como lo hacía la Constitución anterior, a las calidades de los representantes. Por ello, como lo expresó el Tribunal Administrativo del Quindío:

“La Constitución de 1991, sin ambages deroga expresamente la Constitución de 1886 y con el texto legal del artículo 45 del Decreto 1222 de 1986 que se contraía a repetir el contenido del ya citado artículo 185 de la Constitución de 1886. En este sentido la norma legal preconstitucional pierde su vigencia, dado su oposición al contenido normativo de la Constitución de 1991, que prevalece como norma constitucional y por ende jerárquicamente superior”.

En este punto, es relevante aclararle al actor que la vigencia de la norma es distinta a su conformidad con la Constitución Política, puesto que una norma haya sido derogada expresa o tácitamente conlleva que ésta no es parte del ordenamiento jurídico, por lo que no corresponde analizar su exequibilidad. Al respecto, la Corte Constitucional ha declarado que:

“Cuando en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad se acusen normas legales que han sido derogadas, sustituidas o modificadas por un acto propio y voluntario del legislador, no existe fundamento lógico para que el organismo de control Constitucional entre a juzgar de fondo su potencial incongruencia con el ordenamiento Superior, resultando necesaria la inhibición por evidente sustracción de materia. A tal determinación se llega, si se analiza que el proceso de inexequibilidad persigue, de manera específica y unívoca, retirar del ordenamiento jurídico aquellos preceptos que tiendan a amenazar o desconocer los principios y valores que la Constitución Política proclama, hecho que, por supuesto, no tienen ocurrencia cuando la norma ha dejado de regir”(10).

Una vez establecido que el artículo 45 del Decreto-Ley 1222 de 1986 no se encuentra vigente, pasa la Sala a estudiar el argumento del actor según el cual el artículo 299 remite al artículo 177(11) de la Constitución y ello implica que para ser diputado se deba tener 25 años en la fecha de la elección.

En efecto, el inciso 2º del artículo 299 de la Constitución indica que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas. Por lo que en efecto dicho artículo permite una remisión al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas, mas no hace referencia a las calidades, que, como ya se señaló anteriormente, esta Sala ya ha establecido que son figuras jurídicas diferentes, por lo que no pueden asimilarse.

Aunado a lo anterior, no es posible dejar de lado que sería incongruente sostener que el artículo 299 en su inciso 2º hace una remisión a otra norma para establecer las calidades para ser diputado, cuando, inmediatamente, en su inciso tercero determina dichas calidades.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que la norma que establece las calidades para ser diputado de una asamblea departamental es en inciso tercero del artículo 299 de la Constitución, por lo que procederá a determinar si Paola Marcela Castellanos Acevedo cumple con lo establecido en el mismo.

6. Caso concreto

El inciso 3º del artículo 299 establece como requisitos para ser elegido como diputado: i) ser ciudadano en ejercicio; ii) no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, y iii) haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección.

Como se mencionó ulteriormente, la referencia expresa a un mínimo de edad fue eliminada del texto de este artículo. Lo anterior implica que es necesario remitirse al artículo 98 de la Constitución, con la finalidad de establecer cuál sería la edad mínima para poder ser elegido como diputado, dado que en el artículo 299 se prescindió de la mención a esta calidad. Dicho artículo estipula que:

“Artículo 98.—La ciudadanía se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la nacionalidad, y su ejercicio se puede suspender en virtud de decisión judicial en los casos que determine la ley.

Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la ciudadanía, podrán solicitar su rehabilitación.

Parágrafo.—Mientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años”.

De esta norma se entiende que la ciudadanía se adquiere desde los 18 años, por lo que ésta es la edad mínima que se requiere para ser diputado. No obstante, la Sala resalta que el artículo 299 de la Constitución no solo establece que sea ciudadano, sino que agrega que sea en ejercicio, dado que no basta con haber cumplido con los 18 años, sino que esta calidad no haya sido suspendida, de conformidad con el artículo 98 de la Constitución. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que:

“La ciudadanía es pues el presupuesto esencial para el ejercicio de los derechos políticos y éstos, a su vez, se traducen en la facultad de los nacionales para elegir y ser elegidos, tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, cabildos abiertos, revocatorias de mandatos, constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas, promover acciones de inconstitucionalidad en defensa de la integridad y supremacía de la Constitución y, en fin, desempeñar cargos públicos, etc. (C.P. arts. 40, 99, 103, 107, 241).

El artículo 98 de la Constitución señala que en aquellos casos determinados por el legislador se podrá suspender el ejercicio de la ciudadanía mediante una decisión judicial.

La Corte llama la atención sobre el hecho que la suspensión del ejercicio de la ciudadanía autorizada directamente por la Constitución, implica que el ejercicio de los derechos políticos ligados a la misma se suspende igualmente en esas circunstancias, con lo que las prerrogativas a que alude el artículo 40 superior no podrán ser ejercidas por aquellas personas sobre las que recaiga una decisión judicial en este sentido”(12).

En el presente caso, obra prueba en el expediente(13) que demuestra que Paola Marcela Castellanos Acevedo nació el 16 de noviembre de 1993, por lo que para la fecha de la elección contaba con 21 años, es decir con la edad exigida por las normas aplicables, por lo que cumple cabalmente con el requisito de edad para ser elegida como diputada y, por el contrario, no aparece manifestación o prueba idónea que indique que se hallaba o halla suspendida del ejercicio de su ciudadanía.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia dictada el primero (1º) de abril de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Administrativo del Quindío, dentro del proceso seguido contra la elección de la señora Paola Marcela Castellanos Acevedo como diputada del Departamento del Quindío para el período 2016-2019, contenida en el Acta de Escrutinio General E-26, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 El texto de la norma dice:
“Artículo 150.—Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de las peticiones de cambio de radicación de un proceso o actuación, que se podrá disponer excepcionalmente cuando en el lugar en donde se esté adelantando existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales o la seguridad o integridad de los intervinientes.
Adicionalmente, podrá ordenarse el cambio de radicación cuando se adviertan deficiencias de gestión y celeridad de los procesos, previo concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Parágrafo.—En todas las jurisdicciones las solicitudes de cambio de radicación podrán ser formuladas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”.

2 Fls 24 a 30.

3 Sentencia Sección Quinta de 10 de septiembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp. 11001-03-28-000-2014-00028-00 y Sentencia Sección Quinta de 11 de marzo de 1999, M.P. Mario Alario Méndez, Exp. 1847.

4 Sentencia Sección Quinta de 4 de diciembre de 2014, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp. 11001-03-28-000-2014-00006-00

5 Sentencia Sección Quinta de 10 de septiembre de 1999, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp. 11001-03-28-000-2014-00028-00 y Sentencia Sección Quinta de 17 de julio de 1989, MP Amado Gutiérrez Velásquez, Exp. 0202-0213.

6 Sentencia C-676 de 1998 MP: José Gregorio Hernández Galindo.

7 Sentencia C- 452 de 2005 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.

8 “Artículo 185.—En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular, que se denominará asamblea departamental, integrada por no menos de quince ni más de treinta miembros, según lo determine la ley, atendida la población respectiva. El número de suplentes será igual al de los principales y reemplazarán a éstos en caso de falta absoluta o temporal, según el orden de colocación en la respectiva lista electoral. Para ser Diputado se requieren las mismas calidades que para ser Representante.

9 Artículo 100.—Para ser elegido Representante se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado por delito que merezca pena corporal, y tener más de veinticinco años de edad.

10 Sentencia C-1144 de 2000

11 Artículo 177.—Para ser elegido representante se requiere ser ciudadano en ejercicio y tener más de veinticinco años de edad en la fecha de la elección.

12 Sentencia C-329 de 2003.

13 Registro de nacimiento, fl. 45.