Sentencia 2015-00401 de marzo 11 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Rad.: 08001-23-31-000-2015-00401-01

Actor: Alberto Ching de La Hoz Como Agente Oficioso De Manna Chen

ACCIONADO: Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores y otro

Acción de tutela – Impugnación

Bogotá, D.C., once de marzo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”, esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Oral “A”.

5.2. Problema jurídico

De acuerdo con la situación fáctica planteada y las decisiones adoptadas en sede de tutela, corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Relaciones Exteriores – Cancillería – División de Visas, al proferir el acto administrativo que negó la solicitud de visado a la ciudadana china Manna Chen, violó sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, a la intimidad personal y familiar, libre desarrollo de la personalidad, la honra y la familia, o si por el contrario la acción de tutela debe ser rechaza por improcedente tal como lo solicita la autoridad accionada.

Para decidir lo que corresponda se hace necesario primero hacer un recuento de la actuación administrativa y de sus antecedentes, y después analizar la naturaleza del acto que niega una visa para determinar si en el caso concreto es posible acudir como mecanismo residual a la acción de tutela.

5.2.1. Actuación administrativa

El señor Alberto Ching de la Hoz, ciudadano colombiano residente en la ciudad de Barranquilla, contrajo matrimonio civil mediante poder con la ciudadana china, Manna Chen el día 5 de diciembre de 2014. La escritura pública de la unión se registró en la Notaria Séptima de Barranquilla el 22 de enero de 2015 bajo el Indicativo Serial 6046432 (fl. 28).

En junio de 2015, la señora Manna Chen, cónyuge del actor, solicitó la visa de residencia temporal tipo TP-10(2) ante el Consulado colombiano en Hong Kong, pero una vez estudiado su caso, el Ministerio de Relaciones Exteriores – Cancillería, a través de su subsección de visados y mediante correo electrónico dirigido a la señora Chen, le comunicó que la misma le había sido denegada. (fol. 29)

Por lo anterior, el señor Alberto Ching agenciando los derechos fundamentales de la señora Manna Chen reclama el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, a la intimidad personal y familiar, libre desarrollo de la personalidad, la honra y la familia, en cuanto el artículo 17 de la Resolución 5512 de 2015(3), expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, expresa que “Negada una visa, solamente se podrá presentar una nueva solicitud transcurridos seis meses, contados a partir de la fecha en que se comunicó la negativa de la visa.

5.2.2. El acto que negó la visa

En cuanto al tema de la potestad discrecional del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Sala recuerda que el otorgamiento o la renovación de visas para los extranjeros que ingresan al país, constituye una facultad discrecional del Estado que desarrolla el principio de la soberanía, tal y como se desprende del contenido del artículo 1º del Decreto 4000 de 2004, según el cual:

“Es competencia discrecional del Gobierno Nacional fundado en el principio de la soberanía del Estado, autorizar el ingreso y la permanencia de extranjeros al país. Corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Dirección del Protocolo y del Grupo Interno de Trabajo que el Ministerio de Relaciones Exteriores determine, de las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de la República, según el caso, otorgar, negar o cancelar visas. Los requisitos para el otorgamiento de todas y cada una de las clases y categorías de visas se establecerán y modificarán mediante Resolución Ministerial. El Ministerio de Relaciones Exteriores podrá mediante acto administrativo ampliar o limitar la facultad concedida a las Misiones Diplomáticas y a las Oficinas Consulares para expedir visas. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el ingreso, permanencia y/o salida de extranjeros del territorio nacional, se regirá por las disposiciones de este Decreto y por las políticas establecidas por el Gobierno Nacional”.

El hecho de que el Estado colombiano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, haya negado la expedición de la visa TP-10 a la peticionaria, en principio no constituye una actuación arbitraria.

En este punto, resulta imperioso dejar sentado que la discrecionalidad en el otorgamiento de visas es una facultad soberana del Estado y que aunque el accionante manifieste que decidió traer a su cónyuge a Colombia para hacer vida en común, tal situación no es de su exclusivo resorte, pues no puede olvidar que el matrimonio no es un mero contrato civil, sino que se fundamenta en una affectio maritalis o voluntad de ser esposo o de ser esposa que, como elemento subjetivo e intencional generador de la unión marital, ha de ser real, continua y duradera; por lo que no es arbitrario que la Autoridad consular en uso de sus facultades compruebe la veracidad de tal unión para descartar la presencia del típico supuesto del matrimonio por conveniencia, cuya finalidad no es la de formalizar la relación afectiva sino, todo lo contrario; pues no en pocos casos lo que busca uno de los cónyuges es aprovechar las ventajas que ofrece la institución marital para regularizar su estancia u obtener el visado de residencia y trabajo. En razón de ello, la Sala considera necesario exponer el trasfondo del concepto del Consulado de Colombia en Hong Kong por medio del cual se procedió a negar la solicitud de visa a la señora Chen.

Si bien se tiene de presente el carácter reservado de tal información, es preciso dejar claro que la decisión de la Autoridad consular no se fundamentó en una mera valoración caprichosa contraria a los postulados constitucionales que alega el accionante, sino que, grosso modo, el relato de la solicitante contenía elementos incongruentes que restaban credibilidad a la historia. Así, al cuestionárseles sobre las condiciones esenciales de la relación, sobre las circunstancias de hecho que le dieron origen, sobre el modo en que sucedieron los hechos que la conformaron, sobre el tipo de coherencia en las respuestas dadas por ambos cónyuges, el funcionario consular encontró suficientes incongruencias e interrogantes sin respuesta que debilitaron ostensiblemente la realidad de la relación que presentaban como cierta para la obtención de la visa (fl. 78).

Huelga decir que sobre este procedimiento la Sala no tiene ningún reproche, habida cuenta de que el accionante no manifiesta inconformidad alguna, y que además se trata de una labor que los funcionarios consulares ejercen a diario, no solo en el trámite de visados, sino en multitud de solicitudes donde se pretende acreditar parentesco, personería jurídica, actividad comercial, laboral, judicial, etc.

No obstante lo anterior, es preciso recordarle a la Autoridad consular que en estos particulares casos el examen y apreciación de las circunstancias que determinan la concesión del visado no ha de efectuarse con criterios restrictivos, so pena de convertir la prueba de tales circunstancias en difícil, si no imposible, por lo que ha de bastar una convicción racional de que concurren para que se obtenga la declaración pretendida, lo que se traduce en la recaudación de indicios suficientes que sustenten la veracidad de los hechos manifestados por los peticionarios.

5.2.3. Sobre el medio ordinario judicial para que sea revisada la decisión administrativa

La señora Manna Chen puede ejercer el medio de control de nulidad del acto por medio del cual la Administración le negó la visa y pedir el restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la posibilidad de pedir desde su inicio la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de dicho acto administrativo, que contemplan los artículos 138 y 230.3 del mismo Código, los cuales disponen lo siguiente:

“ART. 138.—Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

(…).

ART. 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

(…).

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

(…)”.

Conforme a lo anterior, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo judicial de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, previsto para aquellas situaciones en las cuales una persona que considere lesionados sus derechos como consecuencia de la expedición de un acto administrativo de contenido particular y concreto, solicite su nulidad y el consecuente restablecimiento de los derechos vulnerados o la reparación del daño.

A pesar de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Atlántico consideró que la acción de tutela era el medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos invocados por el accionante, debido a que obligar a la señora Chen a acudir a los mecanismos ordinarios como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, le causaría una carga desproporcionada, pues se trata de una ciudadana extranjera “que se encuentra en China y no tiene visa para permanecer en el territorio colombiano; que desconoce los procedimientos judiciales del Estado (…) y no reside en el territorio nacional, por lo que tal situación le obligaría a continuar por fuera orbitando en Estados lejanos a éste y lejos de su esposo (…)”. (fol. 54).

No obstante lo anterior, resulta cuando menos llamativo para esta Sala el hecho de que el Tribunal aborde un caso como el de la señora Manna Chen bajo la égida de otro asunto que, si bien examinaba la problemática de una solicitud de visa para una ciudadana china, las situaciones fácticas son completamente distintas. Tal es el caso contemplado en la sentencia T-338 de 2015 de la Corte Constitucional, donde se dio cabida a la procedencia del amparo porque la accionante, una mujer china de la tercera edad, que tenía a toda su familia en Colombia, había sido expulsada del territorio nacional porque estaba en situación de irregularidad, se encontraba en Ecuador a la espera de solicitar nuevamente la visa, y las autoridades migratorias le negaban la entrada. En esa ocasión y por razones de índole humanitaria, la Corte decidió entonces proteger los derechos fundamentales de la extranjera por la vía del amparo y evitarle así las penurias que estaba soportando en un tercer país donde no contaba con la ayuda de nadie. Sin embargo, en este caso las circunstancias son claramente muy distintas.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que la señora Manna Chen nunca ha estado en el territorio nacional. Es decir, difícilmente podría demostrar algún tipo de vinculación con Colombia más allá de la que tiene en razón del matrimonio con el señor Alberto Ching de la Hoz, la cual únicamente le favorece legalmente como prerrogativa jurídica a la hora de solicitar los respectivos permisos de residencia.

En segundo lugar, esta Sala no advierte una situación de especial vulnerabilidad en el caso de la señora Manna Chen, pues a diferencia de la accionante en la tutela T-338-2015, ésta no se encuentra en un tercer Estado, sino que permanece en su país natal, China. Por tanto, el argumento del Tribunal según el cual si a la actora se le exigiera acudir a los medios ordinarios “se le obligaría a continuar por fuera orbitando en Estados ajenos a este (…)” carece de sentido, pues como se apuntó anteriormente, dicho fundamento iba dirigido a una extranjera que al haber sido expulsada del territorio nacional se vio obligada a permanecer en un tercer Estado (Ecuador)(4).

En tercer lugar, no entiende esta Sala porqué resultaría desproporcionado someter a un extranjero al procedimiento administrativo común simplemente porque aquél “desconoce los procedimientos judiciales del Estado”, cuando es obvio que incluso para los extranjeros es de aplicación el principio de la ignorantia legis neminem excusat(5).

5.8. Conclusiones

La señora Manna Chen podía ejercer el medio de control de nulidad del acto por medio del cual la Administración le negó la visa y pedir el restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la posibilidad de pedir desde su inicio la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de dicho acto administrativo, que contemplan los artículos 138 y 230.3 del mismo Cuerpo legal, y en ese orden de ideas, vale precisar lo siguiente:

1. El ingreso, permanencia y salida de extranjeros del territorio colombiano está regulado por el Decreto 4000 de 2004, derogado parcialmente por el Decreto 834 de 2013, que a la vez fue derogado por el Decreto 1067 de 26 de mayo de 2015; la Resolución 6588 del 2 de octubre de 2014, sobre nacionales de los países que requieren o no visa para ingresar a Colombia; la Resolución 4130 del 5 de junio de 2013, sobre requisitos para expedir visas; la Resolución 2055 del 20 de marzo de 2014, sobre turistas; y la Resolución 5512 de 2015, mediante la cual se “dictan disposiciones en materia de visas y se deroga la Resolución 532 de 2 de febrero de 2015”.

2. Respecto de la visa TP-10 que solicita el accionante, es conveniente mencionar que este tipo de visados es al que postulan aquellos extranjeros que acreditan, de manera real y fehaciente, la existencia de una relación de pareja con un nacional colombiano. Se trata, como afirma la entidad accionada (fol. 76) de una categoría migratoria garantista de los derechos humanos para todos los extranjeros que pretendan residir en territorio colombiano, sin ningún tipo de discriminación por razones de raza, etnia, ideología política, credo u orientación sexual. Sin embargo, de los testimonios de ambos cónyuges en la entrevista personal la Autoridad consular no pudo obtener indicios suficientes que acreditaran la realidad de la relación marital que presentaban como soporte para la obtención del visado.

En consecuencia, la Sala revocará el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 8 de octubre de 2015, y en su lugar rechazará la acción de tutela por resultar improcedente.

En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad que la ley le confiere,

FALLA:

Primero. REVÓCASE la sentencia pronunciada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 8 de octubre de 2015, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la tutela invocada.

Segundo. En su lugar, RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela.

Tercero. En consecuencia, EXHÓRTESE al Ministerio de Relaciones Exteriores para que a través de sus dependencias inicie los procedimientos necesarios para la determinación de la situación migratoria de la ciudadana china, Manna Chen.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

2 Esta visa es otorgada al extranjero que desee ingresar al territorio nacional como cónyuge o compañero(a) permanente de nacional colombiano. En estos casos la vigencia de la visa es de tres (3) años.

3 “Por la cual se dictan disposiciones en materia de visas y deroga la Resolución 532 del 2 de febrero de 2015”.

4 Ver sentencia constitucional T-338 de 2015.

5 Principio del Derecho por el cual rige la necesaria presunción o ficción legal de que, habiendo sido promulgada, todos han de conocer la norma.