Sentencia 2015-00443 de marzo 31 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 250002341000201500443 01

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Demandante: Enrique Antonio Celis Durán

Demandado: Carlos Edgardo Barragán Vega, Ministro Plenipotenciario, ante el Gobierno del Reino de Bélgica y el Gran Caducado de Luxemburgo

Asunto: Fallo electoral de segunda instancia

Bogotá D.C., treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, como también con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 —Reglamento del Consejo de Estado—, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, esta Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por el demandante contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B que denegó las pretensiones de la demanda

2. Acto demandado

Se trata del Decreto 2064 de 16 de octubre de 2014 “Por el cual se realiza un nombramiento provisional en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores” mediante el cual se nombró provisionalmente al doctor Carlos Edgardo Barragán Vega, Ministro Plenipotenciario adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de Bélgica y el Gran Caducado de Luxemburgo, Misión ante la Unión Europea.

3. Problema jurídico

En la audiencia inicial la fijación del litigio fue determinar si el acto de nombramiento del doctor Carlos Edgardo Barragán Vega —Decreto 2064 de 16 de octubre de 2014— proferido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, es nulo por atentar contra los artículos 4º, 37 parágrafo, 53, 60 y 61 del Decreto-Ley 274 de 2000 y 6º, 13, 25, 83, 123 y 125 de la Constitución Política.

El a quo resolvió que no resulta suficiente con que existan funcionarios inscritos en carrera diplomática, además, es imperioso que se agote el cumplimiento de los periodos de alternación, requisito obligatorio dentro de la labor desarrollada en el servicio exterior en aplicación del régimen especial dispuesto mediante el Decreto-Ley 274 de 2000, tal y como lo ha expuesto el Consejo(14) de Estado en casos, en los cuales ha reconocido que para ser nombrado en propiedad en la carrera diplomática el funcionario debe haber cumplido el régimen de alternación.

Además, sostuvo que la parte actora no aportó ninguna prueba que demuestre que las personas inscritas para el cargo de Ministro Plenipotenciario hayan terminado los lapsos de alternación, pero sí está demostrado que esos mismos funcionarios están “(…) adelantando los respectivos periodos de alteración en diferentes cargos dentro de la carrera diplomática y en la actual planta de la cancillería”.

Por su parte el demandante, en el escrito de apelación, en síntesis sostuvo que: 1. un funcionario de carrera diplomática que se encuentre en periodo de alternancia en el exterior, ocupando un cargo de inferior rango “(…) simplemente se le nombra en el cargo vacante de la planta global que corresponde a su categoría y se adscribe ese cargo a la sede diplomática u oficina consular donde se encuentra”. Para el efecto, citó como ejemplo el caso de Hernán Mauricio Cuervo Castellanos quien se encontraba ocupando el cargo de primer secretario y podía ser designado como Ministro Plenipotenciario, para la fecha en la que se dictó el decreto ahora demandado “(…) sin afectar el tiempo de alternación y ahorrándole al Estado dinero (…)”.

2. Con fundamento en fallo de esta Sección de 5(15) y 12 de noviembre de 2015, señaló que en el expediente está demostrado, según el propio Ministerio de Relaciones Exteriores, que existían cuatro (4) funcionarios disponibles para ser nombrados en el cargo de Ministro Plenipotenciario, pues luego de analizar sus decretos de nombramiento se puede “(…) establecer claramente que la posesión se realizó hace más de doce meses de la fecha del acto demandado: 16 de octubre de 2014. Luego en mi criterio, no resulta necesaria allegar al expediente el acta de posesión para establecer con exactitud la data de permanencia de cualquiera de ellos en el exterior”.

También expuso que es al Ministerio de Relaciones Exteriores al que le corresponde acreditar la imposibilidad de nombrar a cualquiera de estos funcionarios y es quien tiene la prueba para demostrarlo. Asimismo, agregó que el juez, de conformidad con los artículos 103 y 213 del CPACA, podrá decretar como prueba que esa Cartera Ministerial remita copia de las actas de posesión de los mentados funcionarios “(…) para esclarecer la verdad y hacer valer el imperio de la ley [porque] el decreto de esta prueba no implica violación al derecho de defensa del señor Carlos Edgardo Barragán, pues se trata de la certificación de un hecho cuya realidad y ocurrencia lo debe expedir la entidad en la que está vinculado”.

Así las cosas, corresponde a la Sala establecer si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, a declarar la nulidad del acto demando, en la medida que, según el recurrente, al interior del Ministerio de Relaciones Exteriores existían funcionarios, en el rango de Ministro Plenipotenciario, inscritos en carrera diplomática y consular que tenían mejor derecho, que el doctor Barragán Vega, para ser nombrados.

En consecuencia, para resolver la anterior problemática, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) normativa de la Carrera Diplomática y Consular; ii) la alternancia; iii) provisionalidad; y iv) caso concreto.

i) Normativa de la carrera diplomática y consular

El Decreto-Ley 274 de 2000 regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular. Según el artículo 5º de dicha normativa los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores se clasifican en a) libre nombramiento y remoción; b) carrera diplomática y consular y; c) carrera administrativa.

Para el caso que nos ocupa, conviene precisar que de conformidad con el artículo 10º del decreto en mención, el cargo de Ministro Plenipotenciario hace parte del escalafón de la carrera diplomática y consular la cual según el artículo 13 de la misma normativa “(…) es la carrera especial jerarquizada que regula el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito”.

En los siguientes artículos la mencionada normativa se encarga de regular el ingreso y ascenso a la carrera diplomática y consular, la evaluación y calificación del desempeño, la permanencia, la alternación, la disponibilidad, las comisiones, la provisionalidad, condiciones laborales especiales, el retiro del servicio, los órganos de carrera, el régimen disciplinario y demás aspectos pertinentes a la materia.

ii) La alternancia

Según el artículo 35 del Decreto-Ley 274 de 2000 “(…) en desarrollo de los principios rectores de Eficiencia y Especialidad, los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en planta externa y su servicio en planta interna”.

El anterior precepto fue declarado exequible por parte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-808-2001(16).

En este mismo sentido el Consejo de Estado definió la alternación como la “(…) figura por medio de la cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan en forma indefinida sino que retornen, así sea por un tiempo, al país para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar mejor los intereses del Estado”(17).

Por su parte, el artículo 37, del mismo decreto-ley se encarga de fijar la frecuencia de la mentada alternación, así:

a. El tiempo de servicio en el exterior será de 4 años continuos, prorrogables hasta por 2 años más, según las necesidades del servicio, previo concepto favorable de la Comisión de personal de la carrera diplomática y consular, el cual deberá tener en cuenta la voluntad del funcionario.

b. El tiempo del servicio en planta interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de personal de la carrera diplomática y consular. exceptúanse de lo previsto en este literal los funcionarios que tuvieren el rango de tercer secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna al iniciar su función en esa categoría, será de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del período de prueba.

c. La frecuencia de los lapsos de alternación se contabilizará desde la fecha en que el funcionario se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione del cargo en planta interna, según el caso.

d. El tiempo de servicio que exceda de la frecuencia del lapso de alternación, mientras se hace efectivo el desplazamiento de que trata el artículo 39, no será considerado como tiempo de prórroga ni como incumplimiento de la frecuencia de los lapsos de alternación aquí previstos.

PAR.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la comisión de personal de dicha carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país” (Negrillas fuera de texto).

iii) Provisionalidad

El artículo 60 del decreto en análisis prevé que “(…) por virtud del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo” (Negrillas fuera de texto).

La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 60 del Decreto—Ley 274 de 2000, sostuvo:

“La Corte advierte que en el artículo 60 la invocación del principio de especialidad se hace para permitir el nombramiento en cargos de la carrera diplomática y consular de personas que no pertenecen a ella y que a ello se remite la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad. En cuanto a esto hay que indicar que la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad. Si ello es así, no se advierten motivos para declarar inexequible una norma que se ha limitado a permitir tales nombramientos previendo una solución precisamente para ese tipo de situaciones.

En el artículo 60 no se advierte contrariedad con norma alguna de la Carta Política pues la determinación de la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad se liga a la imposibilidad de realizar nombramientos por aplicación de leyes vigentes. De ello se sigue que los cuestionamientos de constitucionalidad contra tal norma son infundados en tanto remiten al legislador la determinación de las circunstancias en las cuales se realizarán los nombramientos en provisionalidad. Por manera que los juicios de constitucionalidad procederán, en su momento, contra las normas que detallen los supuestos de hecho que permitan ese tipo de nominaciones”(18).

Por su parte, el artículo 61 señala que para ser designado en provisionalidad se deben atender las siguientes exigencias: 1) ser nacional Colombiano; 2) poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de Educación Superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento y; 3) hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas. No obstante el requisito de estos idiomas, podrá ser reemplazado por el conocimiento del idioma oficial del país de destino.

El mismo precepto prevé que el nombramiento en el servicio exterior, cuando se nombra en provisionalidad, no podrá exceder de cuatro años.

iv) Caso concreto

Como antes se precisó, compete a la Sala establecer si el decreto de nombramiento del Dr. Carlos Edgardo Barragán Vega, en el cargo de Ministro Plenipotenciario, en provisionalidad, resulta ilegal en la medida que al interior del Ministerio de Relaciones Exteriores existían funcionarios, en el rango de Ministro Plenipotenciario, inscritos en carrera diplomática y consular que tenían mejor derecho para ser nombrados.

De conformidad con la declaración rendida, mediante certificación juramentada, por la Ministra de Relaciones Exteriores, los funcionarios son: 1) Jairo Augusto Abadía Mondragón, 2) Alicia Alejandra Alfaro, 3) Ruth Mary Cano Aguilón, 4) Hernán Mauricio Cuervo Castellanos, 5) Francisco Alberto González, 6) Olga Cielo Molina de la Villa, 7) Luis Carlos Rodríguez Gutiérrez y 8) Hernán Vargas Martín; quienes para la fecha de expedición del acto demandado, estaban inscritos en carrera diplomática y consular en el rango de Ministro Plenipotenciario y, se encontraban “(…) desempeñando cargos inferiores a su escalafón dando cumplimiento al principio de alternación”.

También en esa certificación se manifestó que dichas personas “(…) se encontraban cumpliendo su lapso de alternación en planta externa o interna en los cargos de Ministro Consejero, Consejero y Primer Secretario, en cada uno de los despachos de destino donde fueron trasladados o comisionados atendiendo de manera focalizada los requerimientos del servicio de cada dependencia con sujeción a su perfil, o prestando su servicio en otra entidad pública, como el caso de la señora Alicia Alejandra Alfaro.

En razón de lo anterior, finalmente, concluye que “(…) con sujeción a los dispuesto en los artículos 1º, 12, 35, 39 parágrafo 2, 53 y 56 lit. a) del Decreto 274 de 2000, con los alcances dados a dichas normas por la Corte Constitucional (sentencias C-292 de 2001 y C-808 de 2001), el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el hecho de existir funcionarios de Carrera Diplomática y consular nombrados en cargos inferiores a su escalafón no hace ilegal el nombramiento provisional, ni conduce a su anulación, ya que se debe cumplir con un requisito adicional exigido por el Decreto 274 de 2000 para tener derecho de acceso al cargo”.

De lo anterior, resulta necesario advertir que lo expuesto por la Ministra de Relaciones exteriores, se acompasa con lo dicho por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en la sentencia de 30 de enero de 2014 en la que se concluyó que en los casos en que se solicita la nulidad de nombramientos de cargos que hacen parte de la carrera diplomática y consular, además de demostrar que existen funcionarios del mismo rango del demandado, se deberá acreditar que esas personas no están en cumplimiento del periodo de alternancia, en este sentido en el mentado fallo se plasmó:

“La hermenéutica de las normas transcritas supone entonces que la provisión de empleos con funcionarios de carrera, tanto en planta interna como externa, está sujeta al cumplimiento de un requisito muy especial, como es el periodo de alternación. Es decir que no solamente es necesario que exista personal escalafonado en el cargo cuya vacancia habrá de llenarse, sino que el mismo tenga disponibilidad en la medida en que su adscripción a una de las dos plantas de servidores con que cuenta la Cancillería, en cumplimiento de la alternación no se encuentre en curso, es decir, que se haya terminado su periodo de alternancia para poder ser nombrado.

(…)

Los mencionados funcionarios y los demás que aparecen en el listado obrante a folios 198 a 201, si bien estaban escalafonados dentro de la Carrera Diplomática y Consular, al momento en que se presentó la vacante en que fue nombrada la ahora demandada, no estaban disponibles para ocupar el cargo por estar en período de alternación, situación que no genera vicio alguno frente a la legalidad de la Resolución 387 de 2013; por consiguiente el acto acusado no transgrede entonces lo dispuesto en el Decreto Ley 274 de 2000, ya que se cumplen los requisitos para designar a la funcionaria en provisionalidad al no existir funcionarios de carrera que hayan cumplido con la alternación en el tiempo que surgió la vacante.

Por lo dicho, para la prosperidad de los cargos es menester que la parte actora acredite no solo que se realizó un nombramiento de un empleo de carrera de manera provisional con una persona que era ajena a ella, sino que además, para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado debe probar que para el momento del nombramiento existía un empleado inscrito en carrera diplomática y consular que efectivamente podía ser nombrado en el cargo, no solo en razón de su inscripción sino de acuerdo con la alternación(19) (Negrillas fuera de texto).

Tesis reiterada en la sentencia del 16 de octubre de 2014(20) dictada por la Sección Quinta de esta corporación.

Empero, esta corporación en fallo de tutela contra providencia judicial de 12 de marzo de 2015(21), respecto a la temática plateada avaló la posición del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección A(22), la cual si bien acoge lo dicho por el Consejo de Estado en el fallo de 30 de enero de 2014, respecto de la alternancia, expuso que se debe tener en consideración que “(…) si el cargo a proveer ya sea en el interior o en el exterior (i) cuenta con personal inscrito en el escalafón de la carrera diplomática en la misma categoría del empleo a ser provisto, (ii) en caso que el empleo a proveer corresponda a un cargo de la planta externa, el funcionario escalafonado en la misma categoría si se encuentra en el exterior haya cumplido con la frecuencia de 12 meses en la sede respectiva con anterioridad al nombramiento que se haga del respectivo cargo que se encuentra vacante, aserto que deberá encontrarse debidamente probado en el plenario” (Negrilla fuera de texto).

En este sentido en el referenciado fallo de tutela del Consejo de Estado, al respecto, se señaló:

“Del análisis de las consideraciones expuestas por la autoridad judicial accionada se tiene que el primer argumento, con el cual la entidad accionante pretende infirmar la sentencia, referido al ´desconocimiento del precedente jurisprudencial´, observa la Sala que el mismo no está llamado a prosperar, toda vez, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección ´A´, al explicar la situación administrativa de provisionalidad, acogió los argumentos expuestos en la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 30 de enero de 2014, relativos a la facultad que tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores de realizar nombramientos en provisionalidad, no solo cuando exista personal escalafonado en la categoría del cargo a proveer, sino en los casos que aun existiendo no se presenta disponibilidad, de este por estar en curso el periodo de alternación.

Sin embargo, es evidente que aun cuando acogió la ratio decidendi, aplicando la excepción contenida en el parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000, consideró que la decisión a adoptar en el caso concreto no podía ser la misma que tomó en su oportunidad esta sección, toda vez que, si bien se trataba de un caso similar, las pruebas aportadas al expediente encaminadas a demostrar la existencia o no de un funcionario disponible para ocupar el cargo en carrera no eran iguales.

En efecto, en el caso analizado por esta sección y que se trae como precedente desconocido había lugar al nombramiento en provisionalidad, porque de las pruebas allegadas en esa oportunidad se podía concluir que no existía personal de carrera disponible para ocupar el cargo, por el contrario, en el sub lite la autoridad accionada encontró plenamente demostrada la existencia de un funcionario que había cumplido el período de permanencia en el cargo en el exterior y que tenía la posibilidad de ser nombrado.

Esta circunstancia no puede ser desvirtuada por la situación expuesta por la entidad accionante, referida a que el funcionario, a su vez, venía trasladado de otro cargo en el exterior, toda vez que aún tenía posibilidad de cumplir su periodo de alternación en un cargo fuera del país en el cual debía ser nombrado para efectos de garantizar sus derechos de carrera.

En consecuencia, pese al que el precedente contenido en la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado es vinculante para el tribunal accionado, en este caso el mismo aplicó la excepción contenida en la norma jurídica que regula la materia de acuerdo a las pruebas allegadas en su oportunidad”.

Dicha tesis según la cual, de existir prueba que demuestre que alguno de los funcionarios inscritos en carrera diplomática y consular lleve más de doce meses en el periodo de alternancia lo acredita como funcionario disponible para el nombramiento, pues, no se requiere el cumplimiento completo del periodo, encuentra su fundamento legal en el parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000, así:

“ART. 37.—Frecuencia. La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así:

a. El tiempo de servicio en el exterior será de 4 años continuos, prorrogables hasta por 2 años más, según las necesidades del servicio, previo concepto favorable de la Comisión de personal de la carrera diplomática y consular, el cual deberá tener en cuenta la voluntad del funcionario.

b. El tiempo del servicio en planta Interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de personal de la carrera diplomática y consular. Exceptúanse de lo previsto en este literal los funcionarios que tuvieren el rango de Tercer Secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna al iniciar su función en esa categoría, será de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del período de prueba.

c. La frecuencia de los lapsos de alternación se contabilizará desde la fecha en que el funcionario se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione del cargo en planta interna, según el caso.

d. El tiempo de servicio que exceda de la frecuencia del lapso de alternación, mientras se hace efectivo el desplazamiento de que trata el artículo 39, no será considerado como tiempo de prórroga ni como incumplimiento de la frecuencia de los lapsos de alternación aquí previstos.

PAR.—Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha Carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país” (Negrilla fuera de texto).

En este sentido el Tribunal en el fallo que se cuestionaba, expuso:

“(…), atendiendo la frecuencia de los lapsos de alternación, en cuanto a que los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que se encuentren prestando sus servicios en el exterior no pueden ser designados en otro cargo en el exterior antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, y dadas las fechas de la comisión del señor Jorge Alfredo Díaz Bravo, al momento del nombramiento objeto de la presente controversia, este funcionario de carrera se encontraba disponible, y por tanto cumple con los requisitos para proveer el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores Código 1210, Grado 11 adscrito al Consulado General de Colombia en Chicago – Estados Unidos de América para que terminara su período de alternación en el servicio exterior (…)”

Tesis nuevamente reiterada por el propio Consejo de Estado en la sentencia de tutela de 23 de abril de 2015(23), en la que se manifestó:

“Así las cosas, la Sala puede concluir que los funcionarios de carrera diplomática se encontraban en total disponibilidad para ser nombrados en el cargo de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores en el que nombraron al señor Fernando Núñez Cocunubo, porque habían cumplido más de los doce (12) meses prestando sus servicios en el exterior, y por lo tanto, pudieron ser designados en ese cargo, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 que reza:

(…) Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha Carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país´” (Resalte de la Sala).

Aclarado el anterior panorama jurisprudencial, corresponde verificar si en el presente caso está acreditado si alguno de los 8 funcionarios, de los cuales se afirma que estaban inscritos en carrera diplomática en el rango de Ministro Plenipotenciario, a pesar de estar en cumplimiento del periodo de alternancia, se encuentran en la circunstancia descrita en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.

Sin embargo, de las pruebas solicitadas, decretadas y aportadas al expediente, la Sala debe manifestar que no se encuentran las actas de posesión de los citados funcionarios, para establecer si se cumple el periodo mencionado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.

En efecto, de conformidad con el literal c) del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 “(…) la frecuencia de los lapsos de alternación se contabilizará desde la fecha en que el funcionario se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione del cargo en planta interna, según el caso”. De acuerdo con este precepto se requiere del acta de posesión para poder contabilizar el término a partir del cual el funcionario está en cumplimiento del período de alternancia, prueba que se extraña en el presente proceso y que valga decir no fue requerida por la parte actora. Tesis que fue reiterada por esta Sala en fallos de 5(24) y 12(25) de noviembre de 2015.

En esta instancia, resulta imperioso manifestar que en fallos de tutela contra providencia judicial, que datan del 8 de octubre de 2014(26) y 12 de marzo de 2015, esta Sección, como juez constitucional, avaló que el estudio, en el proceso electoral, se realizará solamente con apoyo en los decretos de nombramiento de los funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores a fin de analizar las pretensiones de la demanda; sin embargo, este hecho obedeció a que en el transcurso del proceso ordinario a dicha Cartera Ministerial se le requirió para que aportara la historia laboral de ciertos funcionarios y no cumplió con lo que se le ordenó en la medida que omitió allegar las actas de posesión, ante lo cual se decidió que:

“Entonces a partir de lo anterior, no es válido que alegue que el Tribunal incurrió en error al fallar de acuerdo con el acervo probatorio recaudado en el proceso, pues hacían falta las actas de posesión de los funcionarios inscritos en carrera en el cargo de Consejero, cuando nunca los allegó al expediente, ni al contestar la demanda, ni en respuesta de la solicitud de pruebas y la información que suministró al contestar los requerimientos del despacho resultaron incompletos, tal como lo explicó con suficiencia argumentativa el Tribunal accionado.

Así las cosas, el anterior cargo no está tampoco llamado a prosperar al igual que el relativo al defecto sustantivo, pues en la sentencia del Tribunal se evidencia una interpretación válida y razonable de las normas del Decreto 274 de 2000, que junto con la valoración probatoria lo llevó a declarar la nulidad del acto administrativo demandado”(27).

La falencia probatoria del demandante fue advertida por el a quo, en el fallo apelado; sin embargo, el recurrente considera que esta carga probatoria –allegar las actas de posesión de los presuntos funcionarios que tenían mejor derecho que el ahora demandado- puede suplirse con la certificación juramentada(28) de la allegada al proceso por la Ministra de Relaciones Exteriores, porque en la misma se menciona la fecha en la que los funcionarios terminan su periodo de alternación.

La Sala de manera consecuente con los antecedentes jurisprudenciales antes citados, debe insistir en que es al demandante al que le compete probar, vía actas de posesión, la fecha de iniciación de los periodos de alternancia de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, que en apariencia tenía mejor derecho para ocupar el cargo de Ministro Plenipotenciario y así poder determinación si hay lugar o no a dar aplicación al parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000.

Respecto de la omisión de la parte actora conviene recordar que esta Sección en fallo de 15 de noviembre de 2015 manifestó:

“(…) se destaca la falencia probatoria incurrida por el demandante respecto de la carga de demostrar que los funcionarios de carrera inscritos en el escalafón de Ministro Plenipotenciario que se encontraban cumpliendo el período de alternación en el exterior, al momento de la expedición del acto acusado, habían cumplido el término de 12 meses en la respectiva sede para efectos de poder ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000.

Esta falencia se originó porque en el presente proceso, al igual que en el caso estudiado por esta Corporación en la sentencia de 05 de noviembre de 2015,(29) el demandante no cumplió la carga probatoria que le correspondía de solicitar ni aportar como pruebas las actas de posesión respectivas”(30).

En este mismo sentido no sobra precisar que, como bien lo advierte el artículo 167 del C.G del P., “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, así las cosas, le compete al actor acreditar o demostrar que en efecto los funcionarios que cita en la demanda podían haber sido nombrados en lugar del doctor Barragán Vega, lo cual conllevaría a la ilegalidad del decreto demandado en la medida que se desvirtuaría la afirmación según la cual ninguno de los inscritos en la carrera diplomática tenían los requisitos necesarios para ocupar el cargo de Ministro Plenipotenciario.

Conviene precisar que según el artículo 167 del C. G. del P., si el Juez, dependiendo las circunstancias del caso concreto, advierte que para probar un determinado hecho alguna de las partes está en una “situación más favorable” para su demostración, podrá ordenar que esta aporte la prueba requerida —carga dinámica de la prueba—.

Sin embargo, el mismo precepto aclara que para hacer uso de esta facultad se requiere: i) que se declare de oficio o atendiendo petición de parte y; ii) que se ordene antes de proferirse el respectivo fallo.

En virtud de lo anterior, además de insistir que la carga de la prueba recae en el demandante, no sobra mencionar que en esta instancia no habría lugar a ordenar, que en virtud de la carga dinámica de la prueba, que el Ministerio de Relaciones Exteriores allegar los elementos materiales probatorios necesarios para probar los argumentos fácticos alegados en la demanda pues ya se dictó fallo de primera instancia y no obra solicitud en este sentido de las partes.

Además, en este caso, el demandante había podido cumplir con su carga probatoria limitándose a solicitar como pruebas a decretar las mencionadas actas de posesión, lo cual no requiere de mayor esfuerzo y por el contrario su inobservancia solo pone en evidencia su falta de cuidado y diligencia para probar los hechos en los que se funda su demanda electoral. Situación que también sirve de sustento para afirmar que el actor no contaba con imposibilidad alguna para obtener, bien sea directamente o por intermedio del juez de lo contencioso administrativo, los elementos probatorios necesarios para demostrar sus afirmaciones.

De igual manera, para la Sala no resulta plausible que la parte actora pretenda que el juez de la segunda instancia haga uso de su facultad de decretar pruebas de oficio “no para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda”(31) sino por el contrario para suplir su incuria a la hora de demostrar las situaciones fácticas que dan origen a las pretensiones de su demanda.

De acuerdo con lo dicho ante la carencia probatoria la Sala despachará este cargo de manera negativa, confirmando la sentencia apelada.

De acuerdo con lo analizado, la Sala confirmará la decisión dictada el 10 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B que denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 10 de diciembre de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B que denegó las súplicas de la demanda.

2. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

14 Sentencia de 3 de junio de 2010. Rad. 2009-00043-00, C.P. doctora María Nohemí Hernández Pinzón, tesis reiterada por fallo de 30 de enero de 2014. Rad. 2013-00227, C.P doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

15 Rad. 2015-00541-01 C.P. doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

16 Al respecto, adujo la Corte que “según el demandante el artículo 35, vulnera los artículos 1º, 2º, 4º, 13 y 209 de la Constitución al incluir y privilegiar solo dos de los principios fundamentales que deben orientar la función pública y excluir otros igualmente importantes. No obstante, el demandante olvida que el artículo 4º del decreto 274 de 2000 establece que además de los principios consagrados en la Constitución Política, son principios orientadores de la función Pública en el servicio exterior y de la carrera diplomática y consular, los principios de moralidad, eficiencia y eficacia, economía y celeridad, imparcialidad, publicidad, transparencia, especialidad, unidad e integralidad y confidencialidad. Por lo tanto, no es cierto que el artículo 35 establezca una prelación entre principios que desconozca otros igualmente importantes, sino que el artículo 35 y el artículo 4º establecen conjuntamente los principios que deben orientar la carrera diplomática y consular. Por ello, el cargo contra el artículo 35 carece de fundamento y la Corte procederá a declarar la constitucionalidad de la norma acusada”.

17 Sentencia de 30 de enero de 2014, Rad. 2013-0227-01, C.P. doctora: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

18 Sentencia C-292/01.

19 Rad. 2013-00227-01, actor: Nancy Benítez Páez, C.P. doctora: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

20 Rad. 2014-00013-01, actor: Enrique Antonio Celis Durán, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro.

21 Rad. 2014-2418-01, actor: Ministerio de Relaciones Exteriores, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro

22 Sentencia de 24 de julio de 2014, Rad. 2014-00018-00.

23 Rad. 2014-02734-01, actor: Ministerio de Relaciones Exteriores, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro

24 Rad. 2015-00541-01, C.P. doctora: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

25 Rad. 2015-00542-01, C.P. doctor: Alberto Yepes Barreiro.

26 Rad. 2014-1864-00, actor: Ministerio de Relaciones Exteriores, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, sentencia confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante fallo del 5 de febrero de 2015.

27 Rad. 2014-2418-01, actor: Ministerio de Relaciones Exteriores, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro.

28 Folios 186 al 190.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 250002341000201500541 01. Sentencia de 05 de noviembre de 2015. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

30 Rad. No. 2015-00542-01, C.P. doctor: Alberto Yepes Barreiro

31 Tal y como lo dispone el inciso 2º del artículo 213 del CPACA.