Sentencia 2015-00496 de junio 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Rad.: 19001-23-23-003-2015-00496-01

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Medio de control: Pérdida de investidura

Actor: Aicardo Ocampo Osorio

Demandado: Karol Adriana Guerrero Isaza

Ref.: Pérdida de Investidura – No tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la instalación del concejo

Bogotá, D.C., dos de junio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «7. Consideraciones de la Sala

7.1. Procedibilidad de la acción pérdida de investidura.

En el expediente (Fl. 6, cdno. ppal.), se encuentra copia del acta del escrutinio de los votos para el concejo del municipio de Rosas (Cauca), correspondiente a las elecciones del 30 de octubre de 2011, en la que se declara como elegida para esa corporación, entre otras personas, a “(…) Guerrero Isaza Karol Adriana (…)”, lo cual la hace sujeto pasivo de la acción de pérdida de investidura.

7.2. Problema jurídico.

Corresponde establecer a la Sala si la ciudadana Karol Adriana Guerrero Isaza incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la (sic) 617 de 2000, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de Rosas (Cauca), al haber presentado, con anterioridad a dicha instalación, renuncia a la curul obtenida en las elecciones del 30 de octubre de 2011, la cual se sustentó en la existencia de una incompatibilidad entre el ejercicio del cargo para el cual fue electa y la práctica que debía realizar para obtener el título de abogada (judicatura), renuncia que fue aceptada por esa corporación.

7.3. La causal de pérdida de investidura en que habría incurrido la demandada y su aplicación al caso concreto.

La inhabilidad que se le endilga a la demandada es la prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que al tenor señala:

“(…) ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

(…)

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

(…)

PAR. 1º—Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor”.

Descendiendo al caso concreto, dentro de las pruebas que obran en el proceso se encuentra copia del acta del escrutinio de los votos para el concejo municipal de Rosas (Formato E-26 CO), correspondiente a las elecciones de 30 de octubre de 2011, mediante la cual se declaró elegida, entre otras personas, a “(…) Guerrero Isaza Karol Adriana (…)”, (Fl. 6, cdno. ppal.).

Correspondía, entonces, dar cumplimiento al artículo 49º de la Ley 136 de 1994 y, en consecuencia, la demandante debía tomar posesión de su cargo ante el Presidente del concejo municipal, dentro del término previsto en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Sin embargo, el día 2 de enero de 2012, la demandada envió comunicación al “(…) Presidente Honorable Concejo Municipal (…)”, referida a “(…) renuncia a la curul del honorable Concejo Municipal (…)”, en la que manifiesta:

“(…) Como Concejal Electa, en los comicios electorales del 30 de Octubre de 2011, respetuosamente me remito a usted señor presidente y a los demás honorables concejales presentar mi carta de renuncia a la curul del Honorable Concejo en el Municipio de Rosas Cauca.

Exponiendo mi motivo:

Para obtener mi título de abogada, se necesitan dos requisitos: el primero son los preparatorios encontrándome exonerada por promedio de carrera y el segundo la judicatura, del cual me encuentro pendiente.

El Consejo Superior de la Judicatura, y el Consejo de Estado, me manifestaron que una persona no puede ser servidor público en dos entidades del estado, porque estaría sometido a una sanción, y a que no se me tenga en cuenta el tiempo como judicante, imposibilitando esto mi grado. Como concejal electa y como judicante me encuentro revestida en esta causal, dicha decisión corresponde a motivo estudiantil por el cual presento mi renuncia (…)”.

Esta comunicación fue estudiada por el concejo municipal, en la sesión de instalación realizada el mismo 2 de enero de 2012 (Fl. 9-18, cdno. ppal.), así:

“(…) 3. Lectura de comunicasiones (sic): LA (sic) secretaria dio lectura a un oficio enviado por la ex concejal Electa Karol Adriana Guerrero, Isaza (sic) quien presenta su renuncia a la curul de concejal por cuestiones de estudios y esta curul será ocupada por el señor: Miguel Rojas Díaz quien saco una votación de 106 votos (Oficio de fecha 2 de enero de 2012). Dice que presidente a hoc H.C. (sic) Henry Cabrera quien dice que la renuncia de la concejal es aceptada y que su curul será ocupada por el concejal Miguel Ángel Rojas y felicito al concejal Miguel por que fue una votación grande la que obtuvo, y aquí como concejales estamos en igualdad de condiciones pues nuestro objetivo es trabajar por la comunidad que nos eligió.

En esta pare (sic) hace uso de la palabra el H.C. Fabio Manzano quien saluda y dice con respecto de la renuncia de de (sic) ex concejal Karol Adriana Guerrero Isaza, dice que ella presenta una renuncia hoy que empieza el período constitucional y debería haber un protocolo para haber si se le puede posesionar sin tener la credencial.

Dice el concejal Eladio con lo que tiene quien dice que con la credencial el partido es autónomo de decidir quien sigue en esa curul por ende se debe entregar una resolución emitida por al (sic) registradora esa resolución (sic) emite quien es el concejal que entra a reemplazar a el (sic) concejal saliente.

EL H.C. Cesar Guevara saluda y dice al respecto felicita a cada uno de los concejales, y dice que el acto constitucional empieza hoy y mediante la argumentación que hace el presidente a hoc (sic) y frente a las manifestaciones que han hecho cada uno de los concejales quiero manifestar que el acto constitucional empieza hoy pero mientras el honorable concejal no se haya posesionado es un ciudadano común corriente (sic) por que el acto que el acto (sic) que ilegitima (sic) el derecho de ser honorable concejal es precisamente la posesión que a continuación se va a realizar, y lo otro el andar en una campaña buscando algunos votos pues el que se va y nadie va obligar a nadie que se posesione por que la reforma política ha cambiado por que se busca que el partido mantenga ese cupo en el concejo municipal y por lo tanto en partido conservador el que sigue es el concejal Miguel Rojas y no veo que hay ninguna dificultad.

En esta parte la secretaria da lectura a una (sic) oficio emitido por la registradora de rosas cauca (Constancia de la Registraduría) que dice el por (sic) el motivo de la renuncia de la concejal electa Carol Guerrero Isaza quien le sigue en esa curul es señor Miguel Ángel Rojas Díaz, Quien obtuvo una votación de 106. Dice el concejal a Cesar Augusto que con este oficio queda por aclarada a la situación del compañero Miguel Rojas, la duda que tiene el concejal Fabio Manzano, y el concejal Fabio Manzano pregunta el por qué el oficio viene dirigido al presidente del concejo concejal Eladio Trujillo, si el presidente todavía no se ha elegido, el concejal Eladio aclara el solo presto su nombre como integrante del partido conservador para que la registradora enviara la certificación (…)”.

Finalmente, en dicha sesión de instalación se dio posesión a Miguel Rojas Díaz como concejal del municipio de Rosas (Cauca) y, por ende, la demandada no tomó posesión del cargo para la cual fue elegida (Fl. 12-13, cdno. ppal.).

Probado está, entonces, que la demandada fue elegida concejal del municipio de Rosas (Cauca) en las elecciones del 30 de octubre de 2011, para ejercer tal labor en el período constitucional 2012–2015, sin embargo, no tomó posesión como concejal en la sesión de instalación del concejo municipal, celebrada el 2 de enero de 2012 ni dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal, conforme lo establece el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Ahora bien, el parágrafo 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 señala que la causal prevista en el numeral del 3º de dicha norma no tendrá aplicación cuando medie fuerza mayor, por lo que será necesario analizar si los motivos esgrimidos por la demandada son constitutivos de tal figura jurídica.

La demandante se excusa de tomar posesión del cargo argumentando la existencia de una incompatibilidad entre el ejercicio del cargo para el cual fue electa y la práctica que debía realizar para obtener el título de abogada (judicatura).

Para la Sala, tal circunstancia no puede constituir un evento de fuerza mayor que la inhibiera para tomar posesión como concejal del municipio de Rosas (Cauca). En tal sentido debe traerse a colación la posición que respecto del alcance del referido concepto ha consignado la Sala, que en providencia de 16 de febrero de 2012(1), precisó:

“(…) En consideración a lo anterior, es preciso determinar si en el asunto sub examine estaban dadas o no las condiciones para inaplicar la causal 3ª del artículo 48 de la ley en mención, por el hecho de haber mediado una situación constitutiva de fuerza mayor.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Civil colombiano, subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Según se desprende de la anterior definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de este. En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación.

Al respecto es pertinente citar el siguiente aparte contenido en la sentencia proferida el 30 de agosto de 2002, dentro del proceso identificado con el número 8046, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo:

“En otras palabras, qué de imprevisible tiene que una persona, que se dedica a una actividad única en determinado municipio, decida también, por su propia voluntad, participar en una elección para concejal?. Y qué de irresistible tiene no renunciar o mantenerse en un cargo de elección popular? Siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues esta supone la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.

Decidir “correr el riesgo” de suministrar el combustible, bajo la consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, como por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempeñarse como concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todos luces previsible.”

La imprevisibilidad que es propia de la figura, se presenta cuando resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible, se hace necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto a fin de verificar cuáles son las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega en su beneficio ese fenómeno liberatorio.

En tratándose de la obligación que asumen las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido en el artículo 48 de la ley 617 de 2000, el parágrafo de ese mismo artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido de que el incumplimiento de esa obligación no le es jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias señaladas por el ordenamiento jurídico.

La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal, no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3º de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada.

En ese orden de ideas, la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de fuerza mayor, traslada al interesado la carga de demostrar que el fenómeno por él alegado, además de corresponder a una causa extraña, imprevisible e irresistible, le impidió el cumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación de las sesiones del Concejo Distrital (…)”.

En el presente asunto, inicialmente debe indicarse que no existe prueba alguna de que en realidad la demandante este cursando la carrera de derecho, ni en qué institución universitaria la desarrolla, ni mucho menos que haya cumplido los requisitos exigidos para realizar dicha práctica jurídica.

No debe perderse de vista que esta Sala ha advertido que “(…) que la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de esa fuerza mayor traslada al interesado la carga de demostrar que el fenómeno por él alegado corresponde a una causa extraña (…)”(2), lo cual, claramente, no ha sido demostrado por la demandada.

Pero, igualmente, en caso de tener por cierto el hecho alegado por la demandada, lo cierto es que no resultan ser, en primer lugar, un hecho externo a la concejal demandada en la medida en que la incompatibilidad existente es el resultado de la voluntad de la demandante de cursar la carrera de derecho.

Así mismo, también resultaba previsible que en el desarrollo de la carrera universitaria, se debían cumplir los requisitos para la obtención del título dentro de los que se encuentra, si se tiene por cierto lo dicho por la demandada, la realización de la práctica jurídica, por lo que era posible haber planeado el cumplimiento de este requisito de manera que no se afectara el ejercicio de la investidura para la cual fue elegida.

Pero, además de lo indicado, resulta ser cuestionable el argumento empleado por la demandante para excusarse de tomar posesión del cargo de concejal, en la medida en que apenas unos días después, específicamente el 8 de enero de 2012 (Fl. 92-109, cdno. ppl.), fue elegida y posesionada como Personera del mismo municipio.

El apoderado de la demandada, cuestiona la providencia impugnada puesto que, en su concepto, no está obligada a posesionarse en el cargo de concejal del municipio de Rosas (Cauca) por cuanto, oportunamente, renunció a su posesión como concejal, siguiendo los parámetros del artículo 53 de la Ley 136 de 1994. Tal renuncia, afirma, la cual le fue aceptada por el concejo municipal y, en esa medida, goza de presunción de legalidad.

Ante tal argumento, cabe reiterar que solo las circunstancias constitutivas de fuerza mayor pueden excusar a un ciudadano elegido para ocupar el cargo, en este caso de concejal, de posesionarse en él, lo cual no se presenta en este caso, como lo evidenció el análisis que emprendió la Sala líneas atrás.

Es esta la conclusión a la que arribó la Sala en la providencia de 16 de febrero de 2012(3), y que reitera en la providencia de 20 de junio de 2013(4), la cual constituye un antecedente(5) aplicable al presente proceso judicial (como lo es la decisión judicial anteriormente citada) en la medida en que analiza la causal de pérdida de investidura que aquí se estudia.

Adicionalmente, resulta claro que el artículo 53 de la Ley 617 de 2000 no es aplicable al presente caso puesto que cuando la norma indica que “(…) La renuncia de un concejal se produce cuando él mismo manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de hacer dejación definitiva de su investidura como tal, (…)”, supone que la persona que renuncia, ostente la condición de concejal.

Resulta lógico indicar que una persona no puede hacer “(…) dejación definitiva de su investidura (…)” si no la ostenta, por lo que no puede entenderse la tesis de la demandada consiste en que dicha norma permite que “(…) el concejal electo renuncie previamente a su investidura, y que además pueda hacerlo con plenos efectos legales (…)”.

Esta interpretación no es violatoria del principio de igualdad conforme lo alega la demandada, por cuanto debe aceptarse que los concejales electos y aquellos que se han posesionado se encuentran en una situación jurídica distinta y, en esa medida, no se le puede dispensar el mismo trato como lo plantea el apelante.

Esta interpretación está acorde con lo expuesto por esta Sala al señalar que “(…) que la renuncia en relación con los servidores públicos implica, per se, que aquellos se encuentren en ejercicio de funciones, esto es, elegidos y posesionados, y manifiesten en forma libre y espontánea su deseo de separarse del mismo, lo cual no ocurre en el caso de autos por cuanto el demandado no se había posesionado en el cargo tal y como quedó demostrado. (…)”(6), que igualmente, se constituye en antecedente(7) aplicable al presente proceso judicial en la medida en que analiza la causal de pérdida de investidura que aquí se estudia.

De otro lado, las consideraciones expuestas en modo alguno afectan la legalidad de las decisiones que haya adoptado el concejo municipal de Rosas (Cauca) frente a la renuncia presentada por la ciudadana Karol Adriana Guerrero Isaza, pues este proceso no tiene como objeto cuestionar la legalidad de aquellas determinaciones, y sí busca juzgar la conducta, en este caso de la concejal, de acuerdo con determinadas causales previstas en la Ley para exigir su responsabilidad y lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes vayan a ingresar o se encuentren desempeñando el cargo.

En este orden de ideas, es del caso confirmar la sentencia apelada, que despojó de la investidura de concejal del municipio de Rosas (Cauca) a la ciudadana Karol Adriana Guerrero Isaza, por haberse acreditado que incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMAR la sentencia de veintisiete (27) de noviembre de dos mil quince (2015), proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

1 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno (E), Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012), Rad.: 25000-23-15-000-2011-00213-01(PI).

2 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: María Elizabeth García González (E), Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015), Radicación número: 41001-23-33-000-2013-00337-01(PI), Actor: José Armin Lozano Caviedes.

3 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno (E), Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012), Rad.: 25000-23-15-000-2011-00213-01(PI). En esta providencia se indicó: “(…) En tratándose de la obligación que asumen las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, el parágrafo de ese mismo artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido de que el incumplimiento de esa obligación no le es jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias señaladas por el ordenamiento jurídico.
La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal, no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3º de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada (…)”.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013), Rad.: 17001-23-31-000-2012-00215-02(PI), Actor: Jhon Jairo Ramírez Valencia, Demandado: Cristhian Camilo López Rivera, Referencia: Apelación Sentencia - Pérdida de investidura. En esta providencia se indicó: “(…) c.- Como se observa de esta disposición, las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial tienen el deber legal de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio previsto en ella, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura. Esta consecuencia, sin embargo, no opera cuando medie fuerza mayor que impida al elegido cumplir con tal obligación (…)”4.

5 Frente al concepto de antecedente, la Corte Constitucional, en Sentencia T-831 de 2012, ha indicado: “(…) El primero –antecedente- se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad (…)”.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: María Elizabeth García González (E), Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015), Radicación número: 41001-23-33-000-2013-00337-01(PI), Actor: José Armin Lozano Caviedes.

7 Frente al concepto de antecedente, la Corte Constitucional, en Sentencia T-831 de 2012, ha indicado: “(…) El primero —antecedente— se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…)”.