Sentencia 2015-00509 de julio 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 54000-23-23-000-2015-00509-01

Radicación interna: 2015-509

Actor: Jhon Dany García Hernández

Demandado: José Ignacio Rangel Andrade - concejal del municipio de Los Patios (Norte de Santander)

Proceso electoral - Fallo de segunda instancia

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Bogotá D.C., catorce de julio dos mil dieciséis.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo Norte de Santander en la audiencia inicial realizada el 28 de abril de 2016, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 2015, el señor Jhon Dany García Hernández formuló demanda de nulidad electoral contra el acto que declaró la elección del señor José Ignacio Rangel Andrade como Concejal del municipio de Los Patios (Norte de Santander) para el período 2016-2019.

Como sustento de su demanda señaló que el señor Rangel Andrade se encontraba incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 40 la Ley 617 de 2000, según la cual no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal “quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido (…) en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. (…)”.

En síntesis, el actor manifestó que en atención a lo dispuesto en la norma transcrita el demandado no podía resultar elegido como concejal debido a que dentro de los 12 meses anteriores a su elección celebró contrato con la Universidad Francisco de Paula Santander.

En efecto, según el criterio del accionante, el contrato laboral a término fijo celebrado en el año 2014 entre el concejal elegido y la citada universidad inhabilitaba al señor Rangel Andrade para desempeñar la dignidad para la cual fue elegido.

Con base en estos mismos argumentos solicitó, además, la suspensión provisional del acto acusado.

2. Admisión de la demanda.

Mediante auto del 25 de noviembre de 2015 el Juzgado Quinto Administrativo de Cúcuta ordenó remitir por competencia la demanda presentada por el señor García Hernández al Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

A través de auto de 16 de diciembre de 2015 el tribunal admitió la demanda, ordenó las correspondientes notificaciones y negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, comoquiera que en ese momento procesal no se encontraba acreditado el elemento temporal de la inhabilidad endilgada, esto es, no estaba probado que dentro de los 12 meses anteriores a la elección el señor Rangel Andrade hubiese celebrado algún contrato(1), decisión que no fue apelada y, por lo tanto, quedó en firme.

Aunque mediante la citada providencia se ordenó notificar de la demanda a la Registraduría Nacional del Estado Civil, por auto del 25 de febrero de 2015 se señaló que en realidad debió notificarse a la comisión escrutadora del municipio de Los Patios y, en consecuencia, se ordenó la notificación personal de la demanda a todos y cada uno los miembros que en su momento conformaron la referida comisión escrutadora municipal.(2)

3. Contestaciones de la demanda.

3.1. El demandado.

A través de apoderado judicial, el demandado contestó la demanda y solicitó se negaran las pretensiones, comoquiera que no se había materializado la inhabilidad endilgada.

Al efecto señaló que dentro del año anterior a la elección no celebró, ni ejecutó contrato alguno en el municipio de Los Patios, toda vez que la jurisprudencia del Consejo de Estado(3) ha entendido que para la configuración de la inhabilidad debe tomarse en cuenta la celebración del contrato y no su ejercicio, desarrollo o cumplimiento, siendo claro que los 12 meses antes a la elección no celebró ningún contrato, pues su vinculación con la universidad se presentó el 9 de julio de 2014.

Manifestó que a lo anterior se sumaba que la norma también exige que el contrato se ejecute en la respectiva entidad territorial, elemento que tampoco estaba acreditado, debido a que el negocio jurídico se ejecutó o cumplió en la ciudad de Cúcuta y no en el municipio de Los Patios.

Con base en lo anterior concluyó que no se “tipificó” la causal de inhabilidad del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y que por tanto, las pretensiones de la demanda debían ser negadas.

3.2. La Registraduría Nacional del Estado Civil.

Mediante memorial del 4 de febrero de 2016, dicha entidad solicitó ser desvinculada del proceso de la referencia, toda vez que quien intervino en la adopción del acto acusado fue la comisión escrutadora del municipio de Los Patios. Para sustentar su posición hizo un recuento de las funciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como de las comisiones escrutadoras(4), reseña de la cual concluyó que debía ser desvinculada del proceso.

3.3. El coadyuvante.

En el escrito en el que pidió ser reconocido como coadyuvante el señor Domingo Delfín Suarez Obando solicitó que se declarara la nulidad de la elección, toda vez que, a su juicio, se materializó la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000(5), es decir, la de ejercicio de autoridad.

Para el coadyuvante, el demandado se encuentra incurso en esta inhabilidad porque aquel estaba vinculado mediante un contrato de trabajo con la oficina de control interno de la Universidad Francisco de Paula Santander, es decir, ostentó un cargo en el que detentó autoridad administrativa.

En este sentido, sostuvo que si se tenía en cuenta que: i) el artículo 112 del Acuerdo 048 de 2007(6) establece que quien preste sus servicios en la institución de educación como administrativo adquiere la calidad de empleado público o trabajador oficial y ii) el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 estipula que los empleados de las oficinas de control interno de las entidades públicas ejercen autoridad administrativa, no cabía duda que el demandado estaba inhabilitado, ya que ejerció como empleado público con autoridad administrativa(7) dentro de los 12 meses anteriores a su elección como concejal.

3.4. El miembro de la comisión escrutadora.

Debido a la notificación ordenada por el auto del 25 de febrero de 2016, el señor José Antonio Mogollón Ortega, en su calidad de integrante de la comisión escrutadora municipal, contestó la demanda y manifestó que “ni antes, ni al momento, ni después de integrar la comisión escrutadora municipal de Los Patios ni al suscribir el acto mediante el cual se declaró electo al señor José Ignacio Rangel (…) tuv[o] conocimiento de la presente inhabilidad a la que se hace referencia en la demanda”.(8)

4. Trámite en primera instancia.

El día 28 de abril de 2016 se celebró la audiencia inicial dentro del proceso de la referencia en la cual se saneó el proceso, se fijó el litigio, se decretaron pruebas y se dictó sentencia.

En efecto, se declaró totalmente saneado el proceso y se determinó que no era viable hacer algún pronunciamiento respecto a la petición de desvinculación del proceso elevada por la Registraduría, toda vez que en el auto del 25 de febrero de 2016 se ordenó notificar la demanda a los miembros de la comisión escrutadora municipal.

Igualmente, se señaló que el litigio se centraría en dilucidar si se materializó la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 porque el demandado celebró contrato con la Universidad Francisco de Paula Santander.(9)

Frente a lo anterior y en este momento de la audiencia, la parte actora solicitó la “aclaración” del problema jurídico que sería estudiado por el a quo pues, a su juicio, aquel estaba incompleto toda vez que no aludía a la inhabilidad propuesta por el coadyuvante.

Al respecto el Magistrado Ponente en el Tribunal Administrativo de Santander determinó que no había lugar a incluir el cargo formulado por el tercero, es decir el relativo a la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en la fijación del litigio, puesto que aquel no fue propuesto ni en la demanda ni en la reforma en la demanda de forma que, según el artículo 278 del CPACA, no era el momento procesal oportuno para elevar dichas censuras.(10)

Así las cosas, la decisión sobre la fijación del litigio quedó ejecutoriada de forma tal que la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar si la causal 3º artículo 40 de la Ley 617 de 2000 se materializó o no en el caso concreto.

Finalmente, se otorgó a las pruebas allegadas el valor que les asignara la ley y se negaron todos los demás medios de convicción solicitados por las partes, debido a que aquellos se consideraron innecesarios.(11)

5. La decisión recurrida.

Mediante sentencia adoptada en la audiencia del 28 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió:

“Primero: Niéguense las pretensiones de la demanda de nulidad electoral formulada por el señor Jhon Dany García Hernández en contra del señor José Ignacio Rangel Andrade, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

(…)”(12).

Para sustentar la anterior decisión el juez de primera instancia señaló que “el señor JOSÉ IGNACIO RANGEL ANDRADE celebró el CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO A TÉRMINO FIJO INFERIOR A UN AÑO Nº 326 con la UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, el día 9 de julio de 2014, fuera del período inhabilitante, que para el caso concreto comprendía entre el 25 de octubre de 2014 y el 25 de octubre de 2015.(13) (Mayúsculas en original).

En este sentido, manifestó que para que se configurara la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 era necesario que concurrieran los siguientes presupuestos: i) que dentro del año anterior a la elección se hubiese celebrado un contrato; ii) que este se hubiese suscrito con una entidad pública de cualquier nivel y iii) que aquel se ejecutara o se cumpliera en el respectivo municipio o distrito.

Bajo estos lineamientos, y teniendo en cuenta que la Sección Quinta ha establecido que la expresión “celebración de contratos” es la suscripción, celebración o firma del contrato y no su ejecución o liquidación(14), el a quo concluyó que estaba probado que el contrato entre la universidad y el señor Rangel Andrade se celebró el día 9 de julio de 2014, esto es, por fuera del termino inhabilitante.

Finalmente, para reforzar lo anterior el juez de primera instancia adujó que según la jurisprudencia(15) el elemento temporal de la inhabilidad endilgada, esto es, la celebración de contratos debe ocurrir en el preciso término fijado por la norma, esto es, dentro de los 12 meses anteriores a la elección. En consecuencia, como estaba demostrado que el contrato se celebró el 9 de julio de 2014, determinó que era evidente que aquel se suscribió por fuera del lapso inhabilitante, y que por ende, las pretensiones debían ser desestimadas.

6. El recurso de apelación.

Luego de que se notificara en estrados la sentencia de primera instancia, en la audiencia, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue posteriormente sustentado por escrito.(16)

Para el efecto, la parte actora argumentó que aunque el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 alude a la celebración de contratos, dicha norma también menciona la ejecución del mismo, razón por la que, según su criterio, para el estudio de la inhabilidad debe tenerse en cuenta el lapso en el que se ejecuta el contrato.

Bajo esta perspectiva, afirmó que la sentencia de primera instancia pasó por alto que el contrato si bien se celebró el 9 de julio de 2014, sí fue ejecutado dentro del período inhabilitante, puesto que se demostró que el negocio jurídico celebrado entre el señor Rangel Andrade y la Universidad Francisco de Paula Santander finalizó el 23 de diciembre de 2014.

Adujo que también estaba acreditado que el contrato se ejecutó en la entidad territorial en la cual el demandado resultó elegido, pues pese a que el tenor literal del negocio jurídico establezca que las funciones a cargo del señor Rangel Andrade se desarrollarían en la ciudad de San José de Cúcuta, lo cierto es aquellas tenían plena incidencia en el municipio de Los Patios, debido a que la universidad también tiene una sede en tal entidad territorial.

Señaló que era claro que debía declararse la nulidad de la elección, ya que el demandado “i) ostentó la calidad de empleado público en el periodo comprendido entre el 9 de julio de 2014 hasta el 23 de diciembre de 2014 ejecutando el contrato (sic) al desempeñar funciones en el municipio de Los Patios al depender de la sede de Campos Elíseos del municipio de Los Patios de la oficina de control interno sede principal UFPS en Cúcuta; ii) ejerció funciones de autoridad administrativa al pertenecer a la oficina de control interno a través de los respectivos informes de gestión que obran en el expediente a folios 35 a 44 a las dependencias de la sede de Campos Elíseos de la UFPS ubicado en el municipio de Los Patios lo que se traduce en la configuración de las causales contempladas en los numerales 2º y 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000”.(17)

Manifestó que no entendía porque se excluyó de la fijación del litigio el cargo puesto de presente por el coadyuvante, es decir, el relativo a la inhabilidad por ejercicio de autoridad, máxime cuando las pretensiones del tercero interviniente y de la parte actora estaban en armonía ya que ambas buscaban que la nulidad del acto acusado.

Finalmente, insistió en que el juez de segunda instancia no podía pasar por alto que el señor Rangel Andrade ejecutó contrato dentro del período inhabilitante, y que por tanto, era viable declarar nula su elección.

7. Admisión del recurso de apelación.

Mediante auto del 7 de junio de 2016 el despacho conductor del proceso admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada por el a quo en la audiencia inicial del 28 de abril de 2016, y ordenó poner a disposición de las partes el escrito de sustentación del recurso para que pudieran presentar sus alegatos de conclusión.(18)

8. La solicitud de incorporación de pruebas.

Durante el término de ejecutoria del auto que admitió la apelación, el recurrente con fundamento en el numeral 3º del artículo 212 del CPACA solicitó que se incorporaran al plenario unas pruebas documentales. Para el efecto, argumentó que aquellas no pudieron ser aportadas con la demanda, debido a que eran las respuestas a un derecho de petición que se formuló mucho tiempo después de impetrada la acción electoral, y las cuales, según su criterio, son de suma importancia para revocar la decisión de primera instancia.(19)

9. Alegatos de conclusión de segunda instancia.

Durante el lapso de alegatos de conclusión en segunda instancia se presentaron las siguientes manifestaciones:

9.1. La parte demandante.

El apoderado del recurrente alegó de conclusión e insistió en que se materializaron las inhabilidades contempladas en los numerales 2º y 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

En efecto respecto a la inhabilidad por ejercicio de autoridad contemplada en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, la parte actora manifestó que estaba probado que el señor Rangel Andrade estaba vinculado, dentro de los 12 meses antes a la elección, como empleado público a la Universidad Francisco de Paula y Santander, y que en ejercicio de sus funciones detentó autoridad administrativa, toda vez que el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 establece que los servidores de las oficinas de control interno ejercen esa clase de autoridad; funciones que además, según su criterio, tenían plena incidencia en el municipio de Los Patios, ya que la universidad también tiene sede en esa entidad territorial.

En este sentido insistió no solo en que el coadyuvante formuló este cargo y que por ello aquel debía ser estudiado, sino que además el tercero interviniente aportó copia del derecho de petición que elevó ante la universidad y en la respuesta dada a dicha solicitud se constata la configuración de la inhabilidad.

Por su parte, en lo que atañe a la inhabilidad por celebración de contratos reiteró que estaba demostrado que el demandado celebró contrato a término fijo con la Universidad Francisco de Paula Santander “dentro del año anterior a la elección” y el cual “pese a que tuvo lugar de celebración la sede principal de la UFPS, también es cierto que las funciones establecidas en ese contrato se ejecutaron y cumplieron en el municipio de Los Patios”.(20)

9.2. El demandado.

Pese a ser debidamente notificado de la admisión del recurso de apelación el señor José Ignacio Rangel guardó silencio.

9.3. La Registraduría Nacional del Estado Civil.

A través de apoderada judicial, dicha entidad insistió en su desvinculación frente al presente proceso.

10. Concepto del Agente del Ministerio Público.

El procurador séptimo delegado ante el Consejo de Estado mediante concepto del 24 de junio de 2016, en primer lugar, señaló que no era viable acceder a la solicitud de la Registraduría Nacional del Estado Civil, toda vez que, no solo la excepción se propuso de forma inoportuna, sino que además dicha entidad no fue reconocida como interviniente en el proceso de la referencia por el juez de primera instancia.

En segundo lugar, señaló que tampoco era viable hacer consideración alguna respecto al cargo formulado por el coadyuvante, no solo porque aquel quedó excluido de la fijación del litigio, sino porque además según las reglas de la coadyuvancia, el tercero interviniente solo puede referirse a los hechos y fundamentos jurídicos señalados por el demandante sin que pueda modificar, en ningún sentido, la demanda.(21)

En tercer lugar, y en lo que atañe a la inhabilidad por celebración de contratos la vista fiscal consideró que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada, toda vez que para determinar si la inhabilidad se materializó o no debía verificarse que el contrato se hubiese celebrado dentro del periodo inhabilitante.

En este sentido señaló que la Sección Quinta en jurisprudencia reciente(22) determinó que el elemento material u objetivo de la inhabilidad contemplada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 hacía referencia a la intervención en la celebración de contratos, de forma que es claro que aquella solo se configura con la celebración efectiva de un contrato estatal.

Finalmente, el Ministerio Público procedió a analizar los elementos que estructuran la inhabilidad contemplada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 en el caso concreto; examen del que concluyó que ni el elemento temporal ni el objetivo se encontraban acreditados, y por consiguiente, se debía confirmar la sentencia apelada.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en el numeral 150, 152.8 del CPACA y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia, toda vez que, la demanda ataca la legalidad del acto contenido en el formulario E-26 CON a través del cual se declaró electo al señor José Ignacio Rangel Andrade como Concejal del municipio de Los Patios (Norte de Santander).

Lo anterior teniendo en cuenta que según el artículo 152.8 Ibídem los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de la nulidad del acto de elección de los “(…) miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento”.

Así, atendiendo a que la proyección de la población hecha por el DANE para el municipio de Los Patios (Norte de Santander) para el año 2015(23) se estima en 76.531 habitantes(24), corresponde al Consejo de Estado decidir, en segunda instancia, el recurso de apelación presentado por la parte actora.

2. Oportunidad y trámite del recurso.

La Sala observa que el recurso de apelación se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente y que al mismo se le dio el trámite que impone el artículo 292 del CPACA, norma especial de carácter electoral.

3. Cuestiones preliminares.

Como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia existen varios temas que deben ser abordados por la Sección antes de resolver el problema jurídico planteado a través del recurso de apelación, principalmente si: i) es procedente que la Sala se pronuncie respecto al cargo formulado por el tercero interviniente y ii) es viable decretar pruebas en los procesos electorales de segunda instancia.

3.1. Respecto al cargo formulado por el tercero interviniente.

En el recurso de apelación, la parte actora señaló que debía declararse la nulidad del acto acusado por la materialización de la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. En este sentido reprochó que el estudio de aquella prohibición no hubiese quedado incluido en la fijación del litigio, pese a que dicho cargo había sido formulado por el coadyuvante.

Al respecto, la Sala considera oportuno señalar que se relevara del estudio de la inhabilidad de ejercicio de autoridad, por las siguientes razones:

(I) A través del argumento expuesto en el recurso de apelación, lo que intenta el recurrente es modificar una decisión que se encuentra en firme y que además no es pasible del recurso de alzada(25). Esto es así, porque lo que se pretende es cuestionar la decisión adoptada por el Ponente de la primera instancia en la cual se excluyó esta censura, para que el ad quem la modifique y en su lugar proceda al estudio, sin que ello sea viable.

(II) Como acertadamente lo preciso el Ministerio Público, si bien el artículo 228 del CPACA permite la intervención de terceros en el proceso electoral, lo cierto es que su participación no es absoluta e ilimitada, toda vez que quien actué como coadyuvante o impugnador debe, exclusivamente, secundar a la parte a la cual apoya.

En efecto, debido a la naturaleza especial del proceso electoral, la Sección ha entendido que quienes actúen en calidad de terceros intervinientes, no son autónomos, pues sus actuaciones deberán estar sujetas y en armonía con la conducta que adelante la parte a la cual acompañan.(26)

En el caso concreto, es evidente que el coadyuvante no acompañó la demanda, sino que a través de la solicitud de intervención formuló un nuevo cargo de nulidad a la elección acusada, al punto que invocó un fundamento legal totalmente distinto al reseñado por la demanda.

En consecuencia, no es factible que el juez electoral se pronuncie sobre esta censura, puesto que los argumentos del coadyuvante no buscan, como deberían hacerlo, acompañar la demanda impetrada por el señor García Hernández, sino formular unos reproches distintos.

(III) Finalmente, no se puede perder de vista que tampoco es posible, como lo pretende el recurrente, estudiar la supuesta materialización de la inhabilidad de ejercicio de autoridad, toda vez que aquella fue formulada por el tercero interviniente cuando la acción electoral ya se encontraba caduca.

En efecto, si se tiene en cuenta que la caducidad de la acción estuvo comprendida entre el 3 de noviembre y el 16 de diciembre de 2015, y la censura se presentó el 9 de marzo de 2016(27), se puede concluir sin hesitación alguna que aquella se presentó por fuera del término de caducidad.

Por lo anterior, la Sala se releva del estudio de la inhabilidad por ejercicio de autoridad contemplada en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y por el contrario, el estudio del recurso se limitará a la presunta materialización de la inhabilidad contenida en el numeral 3º del artículo 40 ibídem.

3.2. Respecto a la posibilidad de decretar pruebas en los procesos electorales de segunda instancia.

En lo que atañe a este punto la posición tradicional de la sección había sostenido que debido a la naturaleza célere del proceso electoral no era viable decretar pruebas en segunda instancia, máxime cuando el artículo del CCA que regulaba el trámite de la apelación de la sentencia electoral, a diferencia del proceso ordinario, no previa una etapa probatoria.

No obstante, dicha postura fue modificada por la sección en el año 2013 y aun en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuando al estudiar el caso de un diputado del Cauca determinó que era sí era viable aplicar, en el proceso electoral, la norma que sobre pruebas en segunda instancia contemplaba el derogado CCA, comoquiera que unos de los fines del proceso es precisamente descubrir la verdad, sin que dicho propósito pueda ser indiferente al juez electoral de segunda instancia. Así pues, en esa oportunidad en uso de esa nueva posición, la Sala Electoral valoró unos medios de convicción que fueron decretados en primera instancia pero se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió.(28)

Bajo este panorama y atendiendo a que el CPACA, en lo que a este tema concierne no introdujo una variación sustancial, se puede concluir que también bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 es posible aplicar a los procesos electorales el artículo 212 de la misma codificación sobre pruebas en segunda instancia, de forma que cuando se materialicen los eventos allí previstos, el juez está facultado para decretar y valorar elementos probatorios para resolver el recurso de alzada contra una sentencia.

Ahora bien, en el caso concreto el demandante solicitó que fueran valoradas unas pruebas documentales. Para el efecto señaló que se había materializado la situación prevista en el numeral 3º del artículo 212 del CPACA(29) debido a que los elementos probatorios correspondían a las respuestas de unos derechos de petición que el accionante elevó después de impetrada la acción electoral.

Para la Sala aunque la solicitud se presentó en tiempo, esto es, dentro del término de ejecutoria tal y como lo establece el artículo 212 ejusdem(30), lo cierto es que los documentos aportados por la parte actora no pueden ser valorados ya que, contrario a lo afirmado por el recurrente, no se materializó el evento que avala el decreto y valoración de pruebas en segunda instancia.

En efecto, la doctrina ha entendido que para que opere esta facultad probatoria excepcional en segunda instancia se debe demostrar un hecho nuevo, esto es, acaecido después de la etapa probatoria y que pueda influir en la decisión, de forma que “el hecho para merecer el calificativo de nuevo tendrá que ser sobreviniente”(31).

Así pues, como los hechos que se pretenden acreditar no solo no acaecieron después de presentada la demanda, ya el accionante pudo elevar el derecho de petición correspondiente antes de presentar la acción o en su defecto pedir al juez que hubiese oficiado a la universidad para que esta allegara la información correspondiente; sino que además tampoco influyen para la adoptar una decisión(32), la Sala para determinar si se materializó o no la inhabilidad endilgada no valorará los documentos aportados por el demandante en segunda instancia.

4. Planteamiento del problema jurídico.

Decantado lo anterior corresponde a la Sala analizar si debe confirmar, revocar o modificar la sentencia del 28 de abril de 2016 a través de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, esta Sección examinará si está probado que el señor José Ignacio Rangel Andrade se encuentra inhabilitado debido a la causal de “celebración de contratos” contemplada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Se reitera de conformidad con lo explicado en el acápite de cuestiones preliminares, que para resolver el recurso de apelación la Sala se relevará de estudiar la configuración de la inhabilidad de “ejercicio de autoridad” y se limitará a examinar si se materializó o no la causal de inhabilidad alegada en la demanda, de conformidad con lo expuesto en el recurso de alzada.

4.1. La inhabilidad de celebración de contratos contemplada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

La inhabilidad que se considera materializada en el caso concreto, se encuentra establecida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, el cual contempla:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(…)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito” (negritas fuera de texto).

Como puede observarse dicha causal contiene en su redacción tres inhabilidades, de forma tal que, según esta disposición y a groso modo, no podrán ser elegidos concejales quienes:

i) Hayan intervenido durante el año anterior a la elección en la gestión de negocios en interés propio o favor de terceros.

ii) Durante ese mismo lapso [el año anterior a la elección] hayan celebrado, con un interés propio o favor de terceros, contratos con entidades públicas siempre que el contrato se haya ejecutado en la respectiva entidad territorial.

iii) Hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas y contribución o entidades que presenten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social.

Específicamente en la demanda se endilga el evento consagrado en la segunda parte del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, el cual estipula que no podrá ser concejal “Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito”.

Ahora bien, respecto a los elementos que conforman dicha inhabilidad(33) la Sección en providencia del 28 de abril de 2016 determinó que para que aquella se materialice es necesario que concurran, de forma concomitante, los siguientes elementos o presupuestos:

“i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás.

ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial).

(…)

iii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros. Ahora bien no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros(34)”.(35)

Bajo este panorama, no cabe duda que para afirmar que una persona esta incursa en la inhabilidad por “celebración de contratos” deben estar acreditados los elementos temporal, material u objetivo, territorial y subjetivo, en los términos antes descritos. En este punto, es necesario resaltar que la inhabilidad solo se entenderá materializada si en el caso concreto confluyen todos y cada uno de estos elementos, pues la ausencia de alguno de ellos derivara, necesariamente, en que aquella no se encuentre constituida.

Así las cosas, corresponde a esta Sala Especializada determinar si en el sub examine se encuentran acreditados los citados elementos, de forma que sea viable revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

4.2. La inhabilidad de “celebración de contratos” en el caso del señor José Ignacio Rangel Andrade.

Respecto a la inhabilidad endilgada al señor José Ignacio Rangel Andrade, como concejal de Los Patios, obran en el expediente los siguientes elementos probatorios:

• Copia del contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año Nº 326 suscrito el 9 de julio de 2014 entre el señor José Ignacio Rangel Andrade y la Universidad Francisco de Paula Santander (fl. 57).

• Copia de la respuesta dada por la Universidad Francisco de Paula Santander al derecho de petición elevado por el accionante, en el que consta que el señor Rangel Andrade fungió como auxiliar administrativo de esa institución entre junio a diciembre de 2014 (fl. 32).

• Copia de la respuesta dada por la Universidad Francisco de Paula Santander al derecho de petición elevado por el accionante, en el que consta que el señor Rangel Andrade laboró en esa institución mediante contrato laboral a término fijo el cual fue suscrito el 9 de julio de 2014 y terminó el 23 de diciembre de 2014 (fl. 34).

• Acuerdo Nº 091 de 1993 proferido por el Consejo superior Universitario de la Universidad Francisco de Paula Santander en la que consta que aquella es una entidad pública del orden departamental (fl. 128).

Explicado lo anterior y teniendo en claro cuáles son elementos probatorios obrantes en el expediente respecto a la inhabilidad de intervención en la celebración de contratos, es viable estudiar si en el caso concreto aquella se configuró o no. Veamos:

i) Elemento temporal.

Como se explicó, para determinar el lapso temporal de la inhabilidad es necesario contar un año hacia atrás tomando como punto de referencia el día de la elección. Teniendo en cuenta que las elecciones para autoridades territoriales en Colombia se llevaron a cabo el día 25 de octubre de 2015, el periodo inhabilitante para el demandado transcurrió entre el 25 de octubre de 2014 y el 25 de octubre de 2015.

Al respecto se encuentra acreditado(36) que el contrato de trabajo a término fijo celebrado entre el demandado y la Universidad Francisco de Paula Santander(37) se suscribió por fuera del periodo inhabilitante, comoquiera que aquel fue celebrado el 9 de julio de 2014, esto es, unos meses antes del lapso que la ley previó como configurativo de la inhabilidad.

Como puede observarse, el contrato que, a juicio de la parte actora, origina la inhabilidad de celebración de contratos se perfeccionó en un lapso diferente al previsto por el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y por consiguiente, no es necesario hacer mayores elucubraciones para concluir que la inhabilidad alegada no se encuentra materializada.

Ahora bien, aunque lo anterior sería suficiente para detener el estudio del recurso y proceder a confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la Sala considera necesario analizar el elemento objetivo o material de la inhabilidad con el propósito de explicar por qué no es de recibo el argumento del recurrente, según el cual debe tenerse en cuenta que el contrato sí se ejecutó dentro del periodo inhabilitante para entender materializada la inhabilidad.

ii) Elemento material.

Para el recurrente se debe tener en cuenta que la norma también habla de la ejecución como elemento constitutivo de la inhabilidad por celebración de contratos; entendimiento del cual se desprende, según su criterio, que sí se materializó la inhabilidad, toda vez que, el contrato suscrito por el demandado se ejecutó dentro de los 12 meses anteriores a la elección.

Lo primero a señalar es que este argumento carece de asidero jurídico, ya que del análisis de la causal endilgada se desprende con toda claridad que la conducta prohibida es celebrar el contrato y no ejecutarlo. Es por ello que, la jurisprudencia ha entendido de forma univoca que la conducta que materializa la inhabilidad por “celebración de contratos” es precisamente la de celebrar o suscribir un determinado negocio jurídico, de forma que es necesario que el contrato se celebre, que haya concreción en el negocio, que exista un vínculo que obligue a las partes a cumplir con las obligaciones contraídas.(38)

En efecto, en diversas oportunidades tanto la Sección Quinta como la Corporación misma han determinado que la inhabilidad por “celebración de contratos” se materializa con la suscripción efectiva del contrato estatal. Al respecto es ilustrativo citar la sentencia del 9 de julio de 2009 proferida por la Sala Electoral del Consejo de Estado dentro de la radicación 110010328000200600115-00 (acumulado) CP Susana Buitrago Valencia, en la que al estudiar la norma homologa prevista en la Constitución para los Congresistas coligió que:

“La tipificación de la conducta que prohíbe el numeral 3 del artículo 179 superior exige para su configuración la existencia de los siguientes supuestos: 1) Sujeto pasivo de la prohibición: Candidato al Congreso (Senador - Representante a la Cámara). 2) Conducta: Celebración de contrato. 3) Naturaleza del contrato: La parte con quien el candidato celebra el contrato debe tener el carácter de entidad de naturaleza pública. 4) Móvil de la actuación prohibida: En interés propio o de un tercero. 5) Circunstancia de tiempo: Celebración dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección. 6) Circunstancia de lugar: Celebrado en la circunscripción en la que debe efectuarse la respectiva elección”. (Negritas fuera de texto).

Lo propio sucedió en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, la cual en el marco de la pérdida de investidura de la entonces senadora Martha Lucía Ramírez radicado 11001-03-15-000-2009-00708-00 CP. Gerardo Arenas Monsalve determinó que para la conducta prohibitiva se materializaba con la “celebración” de contratos con entidades públicas.

Así las cosas, es claro que el “verbo rector” de la inhabilidad alegada es intervenir en la celebración y no ejecutar, de forma tal que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución.

En otras palabras, la inhabilidad de “celebración de contratos” se materializa sí y solo sí el negocio jurídico correspondiente se celebró o suscribió dentro del periodo inhabilitante. Cosa distinta es que también se requiera demostrar que la ejecución o cumplimiento del contrato celebrado se realizó en la respectiva circunscripción electoral en la cual el candidato resultó elegido(39).

De lo expuesto se colige, sin lugar a dudas, que aunque la “celebración” y la “ejecución” son dos elementos configurativos de la inhabilidad contemplada en la segunda parte del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, aquellos son totalmente distintos, ya que mientras el primero alude al “verbo rector” de la conducta prohibitiva, el segundo sirve para constatar que la inhabilidad se desarrolló en la circunscripción electoral correspondiente.

En suma, si se tiene en cuenta que, para la configuración de la inhabilidad es necesario que el contrato se haya celebrado dentro del año anterior a la fecha de la elección es evidente que en el sub judice no se encuentra acreditada la inhabilidad endilgada, debido a que el contrato entre el demandado y la Universidad Francisco de Paula Santander se suscribió o celebró por fuera del periodo inhabilitante.

Bajo las consideraciones que preceden, se confirmará la decisión del Tribunal de negar las pretensiones de la demanda y así se decretará en la parte resolutiva de esta providencia.

5. Conclusión.

La sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda debe ser confirmada, toda vez que, no están acreditados los elementos que configuran la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos contemplada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

III. La decisión

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 28 de abril de 2016 a través de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda.

2. DEVOLVER al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Rocío Araújo Oñate—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro. 

(1) Folios 62 a 67.

(2) Folio 123.

(3) No preciso cuál.

(4) Folios 85 a 93.

(5) Según la cual no podrá ser elegido como concejal quien “2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito”.

(6) Señaló que dicho acuerdo era una norma universitaria.

(7) Para el tercero interviniente como el demandado se desempeñó en un cargo de la oficina de control interno, aquel ejerció autoridad administrativa según las voces del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 el cual contempla que: “ART. 190. Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

(8) Folio 183 del expediente.

(9) Reverso del folio 192 del expediente.

(10) Al respecto consultar CD de audiencia inicial, obrante a folio 202 del expediente.

(11) Folios 193 a 194.

(12) Reverso del folio 197 del expediente.

(13) Reverso del folio 195.

(14) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de agosto de 2012. Radicación 5001-23-31-000-2011-00684-01, C.P. Susana Buitrago Valencia.

(15) Al respecto citó Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de mayo de 2013, Radicación 76001-23-31-000-2011-01854-01.

(16) Ver folios 198 y 203 a 209.

(17) Folio 206.

(18) Folio 216.

(19) Folio 234.

(20) Folio 233.

(21) Como sustento de esta afirmación citó: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 6 de abril de 2000, Exp. 2219 CP. Reinaldo Chavarro Buriticá.

(22) El Procurador Delegado referenció Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 28 de abril de 2016, Radicación 25000-23-24-000-2015-002753-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(23) Fecha en la que se presentó la demanda.

(24) Estimado de la población municipal por área elaborado por el DANE y visible a folio 60 del expediente.

(25) La decisión acerca de la fijación del litigio no se encuentra dentro de las decisiones que el artículo 243 del CPACA contempla como pasible del recurso de apelación, de forma que aquella solo es susceptible del recurso de reposición.

(26) En este sentido consultar entre otros, Consejo de Estado, auto de reconocimiento de intervención de terceros del 31 de agosto de 2015, radicado: 11001-23-28-000-2014-00097-00 (acumulado) C.P. Alberto Yepes Barreiro, Consejo de Estado, auto de reconocimiento de intervención de terceros del 31 de agosto de 2015, Radicado 11001-23-28-000-2015-00011-00, C.P. (E) Alberto Yepes Barreiro, Consejo de Estado, auto de Sala del 03 de marzo de 2016, Radicado 11001-23-28-000-2015-00019-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente 30 de enero de 2014 Radicado 54001-23-31-000-2012-00001-03, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez.

(27) Tal y como consta en el folio 150 del expediente.

(28) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de octubre de 2013, Radicación 19001-33-31-006-2011-00442-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(29) “ART. 212.—Oportunidades probatorias. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: (…) 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos”.

(30) El auto fue notificado por estado el día 10 de junio de 2016, de forma que la ejecutoria estaba comprendida del 14 al 16 de junio de 2016. Según consta en sello visible a folio 234 la solicitud fue recibida en esta corporación el 16 de junio de 2016.

(31) Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora. Bogotá. 2014, pág. 453.

(32) Las pruebas que se pretende sean valoradas están visibles a folios 236 a 244 son las respuestas a los derechos de petición presentado por el actor a la Universidad Francisco de Paula Santander en la que cuestiona acerca de la sedes de la universidad, si la sede ubicada en Los Patios tiene oficina de control interno, mediante qué acuerdo fue creada dicha institución, las funciones administrativas que se adelantan en la sede del ente universitario, entre otras.

(33) En lo que atañe a los elementos que estructuran la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 18 de julio de 2013, radicación 47001-23-31-000-2012-00010-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Consejo de Estado Sección Quinta, auto de Sala del 28 de abril de 2016, radicación 25000-23-24-000-2015-02753-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(34) Consejo de Estado, Sección quinta, Sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001032800020140005100, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

(35) Consejo de Estado Sección Quinta, auto de Sala del 28 de abril de 2016, radicación 25000-23-24-000-2015-02753-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(36) Así se desprende de la copia del contrato obrante a folio 57 y de la respuesta dada por la universidad visible a folios 32 y 34.

(37) Según el artículo 1º del Acuerdo Nº 091 de 1993 proferido por el Consejo superior Universitario de la Universidad Francisco de Paula Santander, dicha institución es una entidad oficial de educación superior de naturaleza pública del orden departamental (fl. 128 del expediente).

(38) Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 18 de julio de 2013, radicación 47001-23-31-000-2012-00010-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. En esta providencia se concluyó que la celebración del contrato “implica la concreción de la intervención en un vínculo negocial que obligue a las partes contratantes, es decir, que se trate del contrato mismo”.

(39) En el mismo sentido, Consejo de Estado Sección Quinta, auto de Sala del 28 de abril de 2016, Radicación 25000-23-24-000-2015-02753-01 CP. Alberto Yepes Barreiro.