Sentencia 2015-00536 de diciembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

Consejera Ponente:

María Elizabeth García González

Ref.: Exp. 54001-23-33-000-2015-00536-01.

Recurso de apelación contra la sentencia de 3 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Actor: Ciro Alberto Bayona Ropero

EXTRACTOS: «V. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Sea lo primero advertir que la fundamentación fáctica del presente caso indudablemente apunta a que la causal de pérdida de investidura invocada por el actor es el desconocimiento del régimen de inhabilidades por celebración de contratos durante el año anterior a la elección, prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, aunque en la demanda y en especial, en el recurso de apelación interpuesto por aquél, se trajeron a colación argumentos con los que se pretendía demostrar una presunta destinación indebida de dineros públicos y la celebración de contratos sin el lleno de los requisitos legales. Por tal razón, la Sala se referirá a las dos causales, así:

En primer término, en lo que respecta a la causal de violación del régimen de inhabilidades, el actor la hizo consistir en que el señor LUCIO ELÍAS SÁNCHEZ PACHECO, no podía haber sido elegido Concejal pues suscribió el Convenio Solidario de Cooperación y Apoyo a la Gestión Nº 017 de 2014, con el Municipio de Ábrego (Norte de Santander), dentro del período inhabilitante.

Sobre el particular, el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, expresamente señala:

ART. 40.De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: 

Artículo 43.—Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

Cabe advertir que la Jurisprudencia de esta corporación, ha sostenido reiterada y pacíficamente que es la suscripción o firma del contrato la relevante para determinar si la persona se encuentra inhabilitada para ser elegida, ya que las etapas contractuales subsiguientes, como lo son la ejecución o liquidación, no deben ser tenidas en cuenta en el análisis de la causal de pérdida de investidura.

En efecto, la Jurisprudencia de la corporación ha señalado:

4. Segunda causal invocada: La inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 

(...) 

4.2. En lo que se refiere al primero de los elementos jurídicos de la inhabilidad, es decir, el temporal, se requiere que la intervención en la celebración de contratos se dé dentro de los 12 meses anteriores a la elección, y ni las actividades anteriores ni las posteriores tienen la virtualidad de constituir la causal inhabilitante, así lo ha señalado esta sección en sentencia del 18 de febrero de 2010: 

«(...) se configura cuando el elegido, dentro del año anterior a los comicios, ha desplegado alguna actividad dentro de una operación contractual enderezada a la celebración de un contrato o ha suscrito el respectivo acuerdo de voluntades, por lo mismo, es plausible considerar que se trata de actividades desarrolladas una vez la entidad pública contratante ha manifestado a los particulares - contratistas, su deseo de contar con su colaboración, previo un acuerdo de voluntades, para el cumplimiento de sus cometidos específicos y, finalmente, de los del Estado. De esta forma no configuran intervención en la celebración de contratos aquellas actividades efectuadas antes de que inicie la operación contractual, ni aquellas que se verifiquen luego de que se haya suscrito el respectivo negocio jurídico». 

La consideración resaltada, en la que se advierte que el alcance de la inhabilidad no involucra a los actos posteriores a la celebración del contrato ha sido reiterada en varias ocasione A manera de ejemplo es importante referir el siguiente párrafo: 

«Asimismo, cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni configuran inhabilidad por intervención en gestión de negocios, precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros(2)»(3). 

Adicionalmente, esta Sección tuvo la oportunidad de precisar dicho elemento en un fallo en el que se abordó una inhabilidad muy similar para el caso de los gobernadores (art. 30, L. 617/2000). En esa oportunidad se generó la siguiente conclusión: 

«En este punto, huelga recordar que la exigencia del legislador al consagrar la inhabilidad pende en forma directa y exclusiva de la celebración del contrato, razón por la cual, la jurisprudencia, en forma unívoca y de cara al carácter restrictivo de las inhabilidades, ha comprendido que se refiere a la suscripción del acuerdo de voluntades, lo cual implica que no ha sido de recibo predicar esta inhabilidad si lo que acontece durante ese año o el período inhabilitante de que se trate, son las actividades pos contractuales de cumplimiento o ejecución o de liquidación o terminación del contrato»(4)(5). (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

“Así las cosas, es claro que el “verbo rector” de la inhabilidad alegada es intervenir en la celebración y no ejecutar, de forma tal que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución”(6). (Negrillas hacen parte del texto original).

“De hecho, cuando una persona se inscribe para aspirar a un cargo de elección popular no solo tiene claridad de la fecha exacta en la que se efectuará la elección, sino también de si celebró contratos con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse en la respectiva circunscripción electoral. Precisamente por ello, la norma objeto de estudio es diáfana en señalar que la inhabilidad debe contabilizarse dentro del año anterior a la elección. Entonces, si dentro del año anterior a la fecha de la e lección una persona ha celebrado contrato en los términos señalados en el artículo 43, numeral 3°, de la Ley 136 de 1994, con la modificación que a esa norma introdujo el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, no debe inscribirse como candidato a concejal, pues si lo hace y resulta elegido como tal incurre en inhabilidad. Pero no es la fecha de la inscripción la que resulta relevante para determinar el término inhabilitante, pues este, como ya se anotó, está dado por la fecha de la elección.  

En síntesis, el período inhabilitante en la causal de celebración de contratos objeto de estudio está limitado al año anterior a la elección y no a la inscripción del candidato ni a la ejecución del contrato(7). (Negrillas y subrayas fuera del texto original)

“Por lo demás, resulta indiferente que la Representante demandada hubiese gestionado actos de desarrollo y de ejecución del referido contrato de concesión, pues conforme a jurisprudencia uniforme y reiterada de la Sala “la eventual participación del demandado en las etapas de ejecución de los contratos no hace parte de la conducta inhabilitante porque la ejecución del contrato corresponde a una etapa posterior, que no hace parte de la celebración del mismo y,por lo tanto, no se encuentra tipificada como causal de inhabilidad”.(8) (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

Revisados los documentos obrantes en el expediente, la Sala advierte que el Convenio Solidario de Cooperación y Apoyo a la Gestión Nº 017 de 2014, fue suscrito por el señor LUCIO ELÍAS SÁNCHEZ PACHECO(9) y el Municipio de Ábrego, el día 1º de octubre de 2014(10), es decir, antes del inicio del período inhabilitante que iba del 25 de ese mismo mes y año al 25 de octubre de 2015, teniendo en cuenta que en esta última fecha se celebró la jornada de votaciones en la que aquél resultó elegido concejal.

Cabe resaltar que el convenio referido, en la cláusula décima, señaló que su perfeccionamiento se daba con la firma de las partes, la cual, como ya se dijo, se llevó a cabo el día 1º de octubre de 2014. Aunado a lo anterior, a folio 17 del cuaderno principal del expediente, obra copia del acta de inicio calendada en la misma fecha.

Lo precedente demuestra con suficiencia que el Convenio Solidario de Cooperación y Apoyo a la Gestión Nº 017 de 2014, se celebró por fuera del período inhabilitante, el cual está estrictamente limitado al año inmediatamente anterior a la elección y, por ende, el señor LUCIO ELÍAS SÁNCHEZ PACHECO no se encontraba inhabilitado para ser concejal del Municipio de Ábrego, tal y como lo señaló el a quo.

Ahora bien, una de las inconformidades expuestas por el actor en su recurso de apelación es la de que el a quo no tuvo en cuenta las fechas de ejecución y liquidación del contrato al momento de establecer la procedencia de la inhabilidad alegada; sin embargo, como ampliamente se explicó en precedencia, la Jurisprudencia de la corporación ha sido enfática al sostener que es la fecha de celebración, suscripción o firma del contrato, la que determina si la persona que intervino en el mismo puede o no ser elegida para un cargo de elección popular, ya que las etapas posteriores no son las que la inhabilitan.

En el recurso de apelación el actor también adujo que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no estudió la procedencia de la causal de inhabilidad establecida en el numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política(11); empero, luego de revisar el escrito contentivo de la demanda, no se observa que aquél hubiera hecho referencia alguna a dicha causal en su fundamentación fáctica o jurídica, situación que demuestra que este argumento fue traído a colación solo hasta esta instancia, lo que le impide a la Sala pronunciarse sobre el mismo, ya que se desconocería el debido proceso y el derecho de contradicción y defensa del demandado, quien no tuvo la oportunidad de expresarse sobre este aspecto al contestar la demanda.

No obstante lo anterior, si en gracia de discusión se aceptara que el argumento referido sí fue expuesto desde el inicio del proceso, habría que advertir que el mismo no tiene asidero jurídico, ya que la inhabilidad referida, —que hace alusión a la prohibición para ser elegido en más de una corporación o cargo público si los respectivos períodos coinciden en el tiempo—, no se presentó en el caso de marras, pues el señor LUCIO ELÍAS SÁNCHEZ PACHECO durante el año anterior a su elección, no hizo parte de corporación alguna ni ostentaba un cargo público que le impidiese su inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Ábrego.

Si el actor invocó la referida causal con fundamento en que el demandado era presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Bajo Pavéz, cabe observar que esas son organizaciones cívicas, sociales y comunitarias sin ánimo de lucro(12) y no corporaciones públicas, por lo tanto sus integrantes no son funcionarios públicos y no se encuentran inhabilitados para acceder a cargos de elección popular, a menos que celebren contratos con entidades públicas durante el año anterior a su elección, lo cual no aconteció en el sub examine.

La Sala advierte que, al parecer, el actor confundió las juntas administradoras locales, que sí son corporaciones de elección popular con las juntas de acción comunal, ya que en el recurso de apelación trajo a colación el artículo 127 de la Ley 136 de 1994(13), que regula la duración de las incompatibilidades de los miembros de aquellas organizaciones. En todo caso, es importante resaltar que el demandado, al momento de su elección como concejal, ya no era presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Bajo Pavéz y, por tanto, no ejercía su representación legal, tal como se infiere de la copia de su renuncia, del Acta de la Asamblea en la que se eligió su sucesor y de la constancia expedida por el Secretario de Desarrollo Social del Departamento de Norte de Santander, documentos estos visibles a folios 66, 71 y 72 a 73 del cuaderno principal.

Teniendo en cuenta lo precedente, es evidente que el demandado no incurrió en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

En lo tocante a la causal de indebida destinación de dineros públicos, la Sala hace las siguientes precisiones:

El actor equivocadamente consideró que la indebida destinación de dineros públicos era una situación que generaba inhabilidad, cuando lo cierto es que se trata de una causal autónoma de pérdida de investidura consagrada en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, la cual no tiene relación alguna con el régimen de inhabilidades y solo puede tener origen en las decisiones de los Concejales durante el ejercicio de su cargo, no por actos ocurridos con anterioridad a su elección.

Para la Sala, alegar que el Convenio Solidario de Cooperación y Apoyo a la Gestión Nº 017 de 2014(14), suscrito entre el Municipio de Ábrego y el demandado LUCIO ELÍAS SÁNCHEZ PACHECO(15), constituyó una indebida destinación de dineros públicos no demuestra inhabilidad alguna, pues, como ya se dijo, se trata de dos causales totalmente distintas que requieren una argumentación propia e independiente, dados los presupuestos que se exigen para demostrar la existencia de cada una de ellas.

Es importante recordar que una inhabilidad, como causal de pérdida de investidura, es una situación previa a la elección que impide la postulación de un ciudadano a un cargo o corporación de elección popular, como por ejemplo: haber sido condenado por sentencia judicial o haber celebrado un contrato con entidades públicas durante el año inmediatamente anterior a la elección. Por lo anterior, la indebida destinación de dineros públicos de ninguna manera constituye una causal de inhabilidad, ni demuestra su existencia, pues ésta se deriva del incorrecto ejercicio del cargo de elección popular, no de actuaciones o situaciones previas a la elección.

Ahora, si se entendiera que el actor quiso invocar la causal de indebida destinación de dineros públicos en forma independiente de la inhabilidad por celebración de contratos durante el año anterior a la elección, habría que advertir que el Convenio Solidario de Cooperación y Apoyo a la Gestión Nº 017 de 2014, que fue el motivo por el cual se instauró la presente demanda de pérdida de investidura, se suscribió por el demandado cuanto ni siquiera era Concejal, pues actuaba en calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Bajo Pavéz.

Para la Sala, en el presente asunto el actor incurrió en un error o confusión conceptual, pues consideró que al invocar unas presuntas irregularidades en la adjudicación y ejecución de un convenio suscrito por el demandado, automáticamente demostraba que aquél estaba incurso en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, sin tener en cuenta, como ya se dijo, que esos hechos fueron anteriores a su elección.

Finalmente, es pertinente hacer énfasis en que el medio de control de pérdida de investidura no es el escenario natural ni idóneo para analizar el presunto incumplimiento de un contrato o el desconocimiento de sus cláusulas, pues para ello el ordenamiento jurídico Colombiano estableció el medio de control de controversias contractuales, los procesos administrativos disciplinarios y fiscales y las denuncias penales, en los cuales se puede poner de presente ese tipo de anomalías o irregularidades.

Lo precedente pone de manifiesto que las causales de pérdida de investidura invocadas no tenían vocación de prosperidad y, por ende, habrá de confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de diciembre de 2016.

Consejeros: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García González—Guillermo Vargas Ayala».

1 Ubicado dentro de la Jurisdicción del Municipio de Ábrego, Norte de Santander.

2 Nota al pie en el original: “Pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: De la Sección Primera: del 5 de septiembre de 2002, Exp. PI-7452; del 4 de febrero de 2005, Exp. PI-00317; y del 26 de mayo de 2005, Exp. PI-00908. De la Sección Quinta: del 12 de mayo de 1995, expedientes acumulados 1146, 1148 y 1149; del 21 de abril de 1995, Exp. 1284; del 27 de julio de 1995, Exp. 1333; del 12 de septiembre de 1995, Exp. 1384; del 31 de octubre de 1995, Exp. 1438; del 3 de noviembre de 1995, Exp. 1428; del 18 de abril de 1996, Exp. 1542; del 7 de octubre de 1996, Exp. 1595; del 24 de agosto de 2001, Exp. 2610; del 21 de septiembre de 2001, Exp. 2602; del 5 de octubre de 2001, Exp. 2651; del 9 de noviembre de 2001, Exp. 2700; del 1° de febrero de 2002, Exp. 2744; del 6 de marzo de 2003, Exp. 3064; del 15 de julio de 2004, Exp. 3379; del 10 de marzo de 2005, Exp. 3451; del 11 de noviembre de 2005, Exp. 3518; y del 18 de agosto de 2006, Exp. 3934. De la Sala Plena: del 2 de agosto de 2005, Exp. S-245.”

3 Sentencia de Sala Plena de 18 de noviembre de 2008, M.P. Mauricio Torres Cuervo. Exp. 2008-00316-00 (PI).

4 Sentencia de 29 de septiembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Exp. 2016-00001-00 y otros. Ob cit.

5 Sentencia de 13 de octubre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Exp. 2015-02447-01.

6 Sentencia de 25 de agosto de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Exp. 2015-00475.

7 Sentencia de 17 de febrero de 2005. Magistrado Ponente Darío Quiñonez Pinilla. Expediente Nº 2003-02969-01.

8 Sentencia de Sala Plena de 10 de noviembre de 2009, M.P. María Claudia Rojas Lasso. Exp. 2008-01181 (PI).

9 En ese momento presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Bajo Pavéz.

10 Fls. 12 al 16 del cdno. ppal.

11 Artículo 179. No podrán ser congresistas:

(...)

8. Modificado por el art. 13, Acto Legislativo 01 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Nadie podrá ser elegido para más de una Corporación o cargo público, ni para una Corporación y un cargo si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia un (1) año antes de la elección al cargo al que se aspire elimina la inhabilidad.

12 Ley 743 de 2002. “Artículo 8°. Organismos de acción comunal:

a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunitaria. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa”. (Negrillas fuera del texto original).

13 ART. 127.—Duración de las incompatibilidades. Modificado por el art. 46, Ley 617 de 2000. Las incompatibilidades de los miembros de la Juntas Administradoras Locales tendrán vigencia desde el momento de su elección, hasta el vencimiento del período respectivo.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de miembro de Juntas Administradoras Locales, quedará sometido al régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión.

14 Este es el hecho en el que se fundamenta la demanda.

15 En ese momento presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Bajo Pavéz.