SENTENCIA 2015-00602 DE DICIEMBRE 15 DE 2016

 

Sentencia 2015-00602 de diciembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 19001-23-33-000-2015-00602-01

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Daurbey Ledezma Acosta

Demandados: Concejales del municipio de Popayán - Período 2016-2019.

Asunto: Nulidad electoral - Fallo de segunda instancia - Cuota de género.

Bogotá, D.C., quince de diciembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Según el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los señores Fabián Hernando Acosta Sánchez, Nelson Andrés Sarria Almario y Pablo Andrés Arango Parra, contra la sentencia del 5 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que accedió a las pretensiones de la demanda tendiente a obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró la elección de los concejales del municipio de Popayán para el periodo 2016-2019.

2. Problema jurídico.

Le corresponde a esta corporación resolver, en los términos del recurso de apelación, si acertó el a quo al decretar la nulidad del formulario E-26 CON del 29 de octubre de 2015, mediante el cual se declaró la elección de los concejales del municipio de Popayán para el periodo constitucional 2016-2019.

3. El caso concreto.

Para dar inicio al estudio de la apelación contra la sentencia de primera instancia, la Sala estima pertinente referirse al artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”.

Lo anterior atendiendo a que es la norma que de manera especial, en materia electoral, consagra un porcentaje de participación de cualquiera de los géneros (mujer - hombre), para efectos de que los partidos, movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos(13), conformen las listas que presentarán en aquellas contiendas electorales en las cuales se elijan cinco o más curules para corporaciones de elección popular(14).

En concreto, el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, consagra:

“ART. 28.—INSCRIPCIÓN DE CANDIDATOS. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán inscribir candidatos a cargos y corporaciones de elección popular previa verificación del cumplimiento de las calidades y requisitos de sus candidatos, así como de que no se encuentran incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad. Dichos candidatos deberán ser escogidos mediante procedimientos democráticos, de conformidad con sus estatutos. Las listas donde se elijan 5 o más curules para corporaciones de elección popular o las que se sometan a consulta —exceptuando su resultado— deberán conformarse por mínimo un 30% de uno de los géneros (…).

De la lectura de la norma transcrita se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos pueden inscribir candidatos a cargos y corporaciones de elección popular cuando previamente hayan verificado que éstos cumplen con las calidades exigidas; (ii) han comprobado que reúnen los requisitos establecidos para desempeñar el cargo y, (iii) establecieron que éstos no se encuentran inmersos en causales de inhabilidad o incompatibilidad que les impida desempeñarlo.

Ahora bien, en la parte final del inciso primero del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, el legislador fue claro al establecer que las listas donde se elijan 5 o más curules para corporaciones de elección popular deben estas compuestas por un mínimo del 30% de cualquiera de los géneros.

En materia electoral, la conformación de la lista definitiva que se pondrá a consideración de los ciudadanos habilitados para votar la expide la Registraduría Nacional del Estado Civil mediante el formulario E-8, esto es, el citado formulario, tratándose de elecciones donde se esté por elegir 5 o más curules, debe contener un porcentaje mínimo de candidatos de cualquiera de los géneros del 30% pues, de lo contrario, se incumplirá el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011.

Ahora bien, se podría pensar que una vez expedido el formulario E-8, es inmodificable y, por ello, se debe entender que ya se cumplió con la cuota de género, sin embargo, no es así, pues como lo establece el artículo 33 de la Ley 1475 de 2011, conformada la lista definitiva, corresponde a la Registraduría Nacional del Estado Civil remitirla a los diferentes organismos del Estado, en especial a la Procuraduría General de la Nación para que certifiquen si sobre los candidatos inscritos por un partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos, pesa algún tipo de sanción o inhabilidad que los haga inelegibles.

El artículo 33 de la Ley 1475 de 2011, es del siguiente tenor:

“ART. 33.—DIVULGACIÓN. Dentro de los dos (2) días calendario siguientes al vencimiento del término para la modificación de la inscripción de listas y candidatos, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral publicarán en un lugar visible de sus dependencias y en su página en Internet, la relación de candidatos a cargos y corporaciones públicas de elección popular cuyas inscripciones fueron aceptadas.

Dentro del mismo término las remitirá a los organismos competentes para certificar sobre las causales de inhabilidad a fin de que informen al Consejo Nacional Electoral, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su recibo, acerca de la existencia de candidatos inhabilitados, en especial las remitirá a la Procuraduría General de la Nación para que previa verificación en la base de sanciones e inhabilidades de que trata el artículo 174 del Código Disciplinario Único, publique en su página web el listado de candidatos que registren inhabilidades”.

Verificada la existencia de inhabilidad sobre alguno de los aspirantes, corresponde al Consejo Nacional Electoral, en ejercicio de la facultad establecida en el numeral 12 del artículo 265 de la Constitución Política, decidir sobre la revocatoria de la inscripción del candidato inhabilitado, lo que, para el asunto bajo examen, ocurrió mediante la Resolución 1880 del 15 de septiembre de 2015.

Una vez se revoca una inscripción, la cual sin lugar a dudas disminuye el número de candidatos inscritos en la lista definitiva o formulario E-8, se abre la posibilidad de reemplazar ese candidato, para lo cual debe acudirse al inciso segundo del artículo 31 de la Ley 1475 de 2011, según el cual “Cuando se trate de revocatoria de la inscripción por causas constitucionales o legales, inhabilidad sobreviniente o evidenciada con posterioridad a la inscripción, podrán modificarse las inscripciones hasta un (1) mes antes de la fecha de la correspondiente votación”.

En el caso bajo estudio, la oportunidad para que el Partido de la U ejerciera su derecho a modificar la lista vencía el 25 de septiembre de 2015, pues las elecciones se llevarían a cabo el 25 de octubre de la misma anualidad.

Valga la pena aclarar, que si la revocación de una inscripción recae sobre alguno de los géneros con el cual se cumplió lo dispuesto en el artículo 28 ídem, debe entenderse que la norma se incumple pues, se reitera, la ley exige que la lista de la cual se van a elegir 5 o más curules para corporaciones de elección popular esté conformada por un mínimo del 30% de cualquiera de los géneros.

Conforme con lo expuesto, para la Sala no está llamado a prosperar el argumento de la parte apelante, según el cual para el 22 de julio de 2015, fecha en que se inscribió la lista, no era fácil saber que uno de sus candidatos estaba inhabilitado, al punto que la Registraduría Especial de Popayán emitió el formulario E-8, porque como se acabó de explicar, con posterioridad a que se expide la lista definitiva, se debe surtir un trámite especial de verificación de sanciones e inhabilidades y, fue en ese proceso que se advirtió que sobre la señora María Guadalupe Valenzuela Moncayo recaía una inhabilidad porque fue condenada penalmente, razón por la cual el Consejo Nacional Electoral expidió el acto de revocatoria de la inscripción y, frente al cual, no se interpuso recurso alguno.

Contrario a lo que estima la parte apelante, el Partido de la U sí estaba en la obligación de verificar si sus inscritos estaban inmersos en alguna inhabilidad, pues no puede excusarse en el principio de la buena fe para transferir su responsabilidad a los candidatos que avala y, con fundamento en ello, pretender que cumplió con el porcentaje que en materia de género le exige la ley en materia electoral.

Bajo ningún aspecto la Sala desconoce que las inscripciones para las últimas elecciones territoriales cerraron el 25 de julio de 2015, pues así se estableció en el calendario electoral que adoptó la Registraduría Nacional del Estado Civil mediante la Resolución 13331 del 11 de septiembre del 2014, sin embargo, tal circunstancia implica que formalmente se cumplió con la cuota de género para esa fecha, pero no materialmente, pues como ya quedó sentado, las listas pueden ser objeto de modificaciones por diferentes circunstancias, entre ellas, la revocatoria de una inscripción por parte del Consejo Nacional Electoral.

Véase como a folios 18 a 35 del cuaderno 1 del expediente obra una copia de la Resolución 1880 del 2015, mediante la cual el Consejo Nacional Electoral revocó, entre otras, la inscripción de la señora María Guadalupe Valenzuela Moncayo, decisión en la que en el artículo tercero se informó que “La presente Resolución se notificará en estrados y contra ella procede recurso de reposición, el cual deberá interponerse en la audiencia de adopción y notificación de la decisión”.

Resulta relevante indicar que la Resolución 1880 del 2015 se notificó en estrados el 15 de septiembre de 2015, sin embargo no fue interpuesto el recurso procedente, razón por la cual quedó en firme el día 21 del mismo mes y año de conformidad con el numeral tercero del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, según el cual los actos administrativos quedarán en firme “Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos”.

En consecuencia, los apelantes no pueden desconocer que su partido político tuvo cuatro días para modificar la lista al concejo de Popayán, contados desde la ejecutoria de la resolución a través de la cual se revocó la inscripción de la señora Valenzuela Moncayo.

Así, cuando el Concejo Nacional Electoral invalidó la inscripción de la señora María Guadalupe Valenzuela Moncayo, no hay duda que se afectó el 30% que exige la ley, porque quedaron 18 candidatos inscritos por el Partido de la U al concejo de Popayán, de los cuales solo 5 eran del género femenino, no obstante que debían ser 6.

No entiende la Sala cómo los apelantes aceptan que una vez en firme una inscripción, se debe adelantar la revisión de antecedentes ante la Procuraduría General de la Nación, razón por la cual el Consejo Nacional Electoral revocó la inscripción de una de las candidatas, sin embargo pretenden que se declare ajustada a la ley su elección porque, en su parecer, era imposible que entre el 15 y el 25 de septiembre de 2015, el Partido de la U reemplazara a la candidata Valenzuela Moncayo.

Se podría aducir que la Registraduría Nacional del Estado Civil no adelantó actuación tendiente a que la señora Valenzuela Moncayo quedara por fuera del tarjetón debido a su inhabilidad, al punto que obtuvo 82 votos, razón por la cual solo se afecta la votación obtenida por esta señora, no obstante un argumento en tal sentido no estaría llamado a prosperar por cuanto sin importar que la inhabilitada haya obtenido votación, la realidad acredita que la lista resulta inválida por incumplir la cuota de género y, de otra parte, en el expediente no obran pruebas que permitan verificar las razones que en materia de logística impidieron a la entidad retirar de la tarjeta electoral a la señora Valenzuela Moncayo.

Pese a lo anterior, la Sala llama la atención de la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que en lo sucesivo adopte las medidas pertinentes con el fin de que en los tarjetones electorales no aparezcan candidatos respecto de los cuales se comprobó, previamente a su impresión, que resultan inelegibles o haga la publicidad correspondiente en caso de que no pueda cambiar los tarjetones.

Así las cosas, para la Sala, la actuación que adelantaron las autoridades administrativas con el fin de revocar la inscripción de la señora María Guadalupe Valenzuela Moncayo se ajustó a la normatividad existente sobre la materia y, por ello, la revocatoria de su inscripción afectó la lista que el Partido de la U presentó al concejo de Popayán, pues no cumplió con el porcentaje mínimo previsto en el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011.

Para concluir, la Sala observa que el señor Daurbey Ledezma Acosta solicitó la nulidad parcial del formulario E-26 CON del 29 de octubre de 2015 del municipio de Popayán, en tanto únicamente reclamó la invalidez de la elección de los señores Pablo Andrés Arango Parra, Fabián Hernando Acosta Sánchez y Nelson Andrés Sarria Almario porque la lista a la que pertenecieron incumplió la cuota de género, sin embargo, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la nulidad del citado acto y ordenó la cancelación de todas las credenciales de quienes fueron elegidos concejales, sin tener en cuenta que una decisión en tal sentido desconocía que las restantes curules no se afectaban con la irregularidad en que incurrió la lista del Partido de la U.

Atendiendo lo anterior, esta Sección modificará la sentencia del 5 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca para, en su lugar, declarar la nulidad del formulario E-26 CON solo respecto de los señores Pablo Andrés Arango Parra, Fabián Hernando Acosta Sánchez y Nelson Andrés Sarria Almario, confirmando en lo demás el fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

1. Modifícase la sentencia de octubre 5 de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control presentó el señor Daurbey Ledezma Acosta para, en su lugar, declarar la nulidad del formulario E-26 CON del 29 de octubre de 2016, únicamente respecto de los señores Pablo Andrés Arango Parra, Fabián Hernando Acosta Sánchez y Nelson Andrés Sarria Almario, concejales del municipio de Popayán por el Partido de la U, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Confírmase, en lo demás, el fallo de octubre 5 de 2016, dictado por el Tribunal Administrativo del Cauca.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

13 Ver sobre el particular la Sentencia C-490 de 2011, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del primer inciso del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011.

14 Esta norma también debe respetarse en la conformación de listas que se sometan a consulta.