Sentencia 2015-00644 de noviembre 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Ref.: Expediente 680012333000- 2015-00644-01

Recurso de apelación contra la sentencia de 10 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander

Actor: Serafín Trujillo Caviedes

Bogotá, D.C., diez de noviembre de dos mil dieciséis.

Tesis: El período inhabilitante de la causal consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 es de seis (6) meses anteriores a la inscripción del demandado como candidato al Concejo. No se configura la causal alegada, al no probarse la fecha de inscripción. Además la adición del contrato para modificar el valor no constituye contrato adicional.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el demandante contra la sentencia de 10 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Bucaramanga, señor Edgar Higinio Villabona Carrero.

I. Antecedentes

I.1. El ciudadano Serafín Trujillo Caviedes, obrando en nombre propio, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander tendiente a que, mediante sentencia, se dispusiera la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Bucaramanga señor Edgar Higinio Villabona Carrero, elegido para el período constitucional 1998-2000.

I.2. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos:

Que el señor Edgar Higinio Villabona Carrero se inscribió como candidato al Concejo del Municipio de Bucaramanga (Santander), por el Partido Convergencia Ciudadana.

Que el 26 de octubre de 1997 resultó elegido para el período constitucional 1998-2000, cargo en el que se posesionó hasta culminar el período señalado.

Agregó que el 9 de enero de 1997 el demandado celebró el contrato de prestación de servicios 34-DP con la Defensoría del Pueblo, con el objeto de prestar servicios profesionales como abogado, por un plazo de doce (12) meses, el cual ejecutó en la ciudad de Bucaramanga; y que el 21 de marzo de 1997 suscribió el contrato adicional núm. 1 con la misma entidad pública.

Consideró que el demandado al suscribir los citados contratos, dentro de los seis (6) meses anteriores a su inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Bucaramanga (Santander) violó el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136 de 1994, en armonía con el artículo 43, numeral 4, ibídem, que prohíbe ser Concejal a quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción, situación que, a juicio del actor, se agrava por la profesión de abogado que ostenta el demandado.

I.3. El demandado, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo al efecto, principalmente, que no estaba incurso en causal de inhabilidad alguna que impidiera su elección o posesión como Concejal del Municipio de Bucaramanga para el período constitucional 1998-2000, “en la medida en que no ejecutó conducta alguna, que se tipifique en la misma”.

II. Fundamentos de la sentencia recurrida

El a quo denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que no se configuró la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

Expresó que para efectos de determinar si la inscripción del demandado acaeció en un período inhabilitante, se debe tener en cuenta la fecha de suscripción del contrato de prestación de servicios 034-DP del demandado con la Defensoría del Pueblo, vale decir, el 9 de enero de 1997, y no la del contrato “Adicional 1” de 21 de marzo de 1997.

Explicó que el referido contrato denominado “Adicional 1” no puede considerarse un contrato adicional, sino de adición al contrato 34-DP, pues este se limitó a la variación de una cláusula, esto es, a la del valor estipulado, sin que los demás elementos del contrato hayan sido modificados.

De otra parte, señaló que no obra prueba alguna acerca de la fecha de la inscripción del Concejal demandado, toda vez que la Registraduría Especial del Estado Civil informó que en dicha dependencia no reposaban documentos sobre la inscripción del señor Edgar Higinio Villabona Carrero, como candidato al Concejo de Bucaramanga, para las elecciones celebradas el 26 de octubre de 1997.

Indicó que si, en gracia de discusión, se aplican las disposiciones contenidas en los artículos 1º y 2º de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 1457 de 2011, se puede colegir que el demandado Edgar Higinio Villabona Carrero tenía un período de gracia para inscribirse, desde el 9 de julio hasta el 4 de agosto de 1997, período amplio dentro del cual no cabría la inhabilidad aducida por el actor.

III. Fundamentos del recurso

El actor reiteró los argumentos expuestos en la demanda, en el sentido de señalar que el Concejal demandado sí celebró el contrato de prestación de servicios 34-DP suscrito con la Defensoría del Pueblo, así como el contrato denominado “Adicional 1” dentro del término inhabilitante, consagrado en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136 de 1994.

Adujo que la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que tanto el contrato adicional y la adición al contrato son actos jurídicos adicionales al contrato inicialmente celebrado y, por tanto, “el contrato adicional suscrito el 21 de marzo de 1997 por Villabona con la Defensoría del Pueblo es un contrato y por consiguiente es celebración de contratos”.

Alegó que el Tribunal de primera instancia se quedó corto al conformarse con la respuesta de la Registraduría Especial del Estado Civil, en la cual informó que en dicha entidad no reposaban documentos de la inscripción del demandado como candidato al Concejo Municipal de Bucaramanga, y al darle la razón al demandado, en el sentido de que él se inscribió como candidato después de los seis (6) meses de celebrado el contrato, sin tener soporte jurídico que así lo determinara.

Ello, en razón de que, a su juicio, Edgar Higinio Villabona Carrero sí se inscribió como candidato al Concejo Municipal de Bucaramanga en junio de 1997 y para probarlo, se debe solicitar copia del acta de inscripción ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, con sede en Bogotá, ante la Delegación Departamental y ante la Registraduría Municipal.

Concluyó que el Concejal Édgar Higinio Villabona Carrero se encuentra incurso en la causal de inhabilidad, consagrada en el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136 de 1994, en armonía con el artículo 43, numeral 4, ibídem, dado que dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de inscripción celebró el contrato 34-DP y el contrato denominado “Adicional 1”.

IV. Alegato del Ministerio Público

El señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada, en resumen, por cuanto no se probó que la celebración del contrato de prestación de servicios 34-DP, entre el Concejal demandado y la Defensoría del Pueblo, se realizó dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de inscripción como candidato del Concejo Municipal de Bucaramanga, presupuesto necesario para la configuración de la causal de pérdida de investidura de la inhabilidad por celebración de contrato.

Manifestó que la causal de inhabilidad, consagrada en el en el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136 de 1994, en armonía con el artículo 43, numeral 4, ibídem, opera desde la celebración del contrato de prestación de servicios inicial 34- DP, y no desde el contrato denominado “Adicional 1”, dado que la adición o reforma al contrato queda descartada para efectos de la configuración de la causal.

Señaló que el contrato “Adicional 01” al contrato 034-DP no constituye un contrato adicional, sino que se trata de una adición o reforma al contrato, sobre una variación al valor contractual pactado inicialmente entre la Defensoría del Pueblo y el Concejal Edgar Higinio Villabona Carrero, sin que se haya suscrito por las partes para modificar su objeto.

De otra parte, adujo que no se probó dentro del plenario la fecha de inscripción de la candidatura del demandado como candidato al Concejo del Municipio de Bucaramanga para el período 1998- 2000.

Expresó que dentro de la actuación procesal desplegada en primera instancia, se evidenció que en respuesta al auto de 24 de junio de 2015, proferido por el a quo, la Registraduría Especial del Estado Civil de Bucaramanga, dijo: “… me permito informar que no reposan en esta Oficina documentos de la inscripción de Edgar Higinio Villabona como candidato al Concejo del Bucaramanga, elecciones celebradas el 26 de octubre de 1997”.

Y en segunda instancia, se intentó suplir esa falta probatoria, a través de auto de 17 de septiembre de 2015, para lo cual la Registraduría Nacional del Estado civil, informó: “que consultados los archivos de la entidad, no se encontró inscripción del señor Edgar Higinio Villabona Carreño como candidato al Concejo de Bucaramanga, avalado por el partido convergencia ciudadana, para el período 1998-2000, por cuanto los documentos electorales como el Formulario E-6 correspondiente al acta de solicitud y aceptación de inscripción de candidatos, tiene un tiempo de retención documental de 4 años, conforme a lo ordenado en la Resolución 7109 del 30 de agosto de 2012 o “tabla de retención documental 55 de la Registraduría Nacional del Estado Civil” y el artículo 209 del Código Electoral”.

V. Consideraciones de la Sala:

La inconformidad del actor con el fallo de primera instancia radica, básicamente, en que el señor Édgar Higinio Villabona Carrero se encuentra incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, toda vez que celebró el contrato de prestación de servicios 34-DP y el contrato “Adicional 1”, el cual también debe ser considerado como contrato, dentro del término de seis (6) meses anteriores a su inscripción, teniendo en cuenta que se inscribió como candidato al Concejo Municipal de Bucaramanga en junio de 1997, por lo que se debe revocar el fallo de primer grado y decretar la pérdida de investidura del señor Villabona Carrero.

Para resolver la controversia, se tiene en cuenta lo siguiente:

La Ley 136 de 1994, en su artículo 55, numeral 2, se refirió a las causales de pérdida de investidura, así:

Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por:

(…).

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses”. (las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y en su artículo 43, numeral 4, estableció como inhabilidad:

“Inhabilidades. No podrá ser concejal:

4. Quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

El asunto sub examine se rige por la causal de inhabilidad antes transcrita, pues por mandato del artículo 86 de la Ley 617 de 2000, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en ella se aplica “para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”; y, en este caso, los comicios electorales en los cuales resultó elegido el Concejal Édgar Higinio Villabona Carrero se llevaron a cabo el 26 de octubre de 1997, razón por lo cual se gobierna por la Ley 136 de 1994.

Ahora, está acreditado en el proceso, que el señor Édgar Higinio Villabona Carrero fue elegido como concejal del municipio de Bucaramanga (Santander) para el período comprendido entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000 (fl. 8).

Igualmente, se encuentra acreditado que dicho Concejal celebró el 9 de enero de 1997 el contrato de prestación de servicios 034-DP con la Defensoría del Pueblo para “la prestación directa de sus servicios profesionales de abogado, a actuar en los procesos y en representación judicial de las personas que le sean asignados por ésta, a través de la Dirección Nacional de Defensoría Pública, en Bucaramanga, Santander” (fls. 11 a 15)

En igual sentido, se demostró que el mencionado demandado suscribió el 21 de marzo de 1997 el contrato “Adicional 1 al 034-DP-97 de prestación de servicios de representación judicial celebrado entre Defensoría del Pueblo y Edgar Higinio Villabona C”, en el cual, en su cláusula primera, estableció:

“1. Aumento de la remuneración mensual: Las partes acuerdan aumentar el valor de la remuneración del contrato, en doscientos mil pesos mte. ($200.000) mensuales adicionales, para un total de un millón doscientos mil pesos mte. (1’200.000) mensuales, a partir del 1º de abril de 1997 y hasta la culminación del término de ejecución del contrato inicial…”.

Y en la cláusula quinta, se consagró de manera explícita, lo siguiente:

“5. Ratificación. Las demás estipulaciones contractuales conservaran su vigencia”.

Sobre el particular, cabe señalar que en la sentencia de 20 de mayo de 2004 de la Sección Quinta del Consejo de Estado (Exp. 44001-23-31-000-2003-0872-01(3314), Actor: Emiliano Arrieta Monterroza, “.María Nohemí Hernández Pinzón), que ahora se prohíja, —en la cual el Ministerio Público fundamentó el concepto emitido en la acción bajo examen— al estudiar un asunto sobre la inhabilidad de Concejal para celebrar contratos, se precisó:

“…1. Que no obstante la presentación externa de un contrato adicional, nada impide que el juzgador se adentre en sus estipulaciones para verificar que en realidad corresponda a un contrato Estatal de esta naturaleza, dado que se halla en juego la democracia y la estabilidad de las autoridades que legítimamente arribaron al ejercicio del poder político por la manifestación mayoritaria de los sufragantes.

2. Que en el contexto de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, el contrato adicional celebrado por el candidato dentro del año anterior a su elección, solamente será inhabilitante en la medida que se ocupe de adiciones al objeto del contrato, pues en la medida que recaiga sobre alteraciones del valor (Vr. Gr. Reconocimiento de un mayor valor por cantidades de obra ya ejecutadas) o del plazo, ha de colegirse que no hay un contrato adicional sino una adición o reforma del contrato, que por lo mismo queda descartada como “contrato” para efectos de invalidar la elección de un candidato”. (las negrillas y subrayas fuera de texto.)

En el mismo sentido, en la sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Exp. 15001-23-31-000-2003-02985-02 (3761), Actor: Gabriel Hernando Aranguren Díaz, C.P. Darío Quiñones Pinilla), la precitada Sección trató el tema de la distinción entre el contrato adicional y la adición del contrato:

“De las nociones de contrato adicional y de la adición de contrato.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina nacionales consideran que las nociones de contrato adicional y de adición de contrato no corresponden a la misma figura jurídica. Así, mientras que por el primero se entiende aquel contrato que implica una modificación fundamental del convenio inicial, la segunda se refiere a una mera reforma del contrato que no implica una modificación de su objeto.

(…).

En otras palabras, solamente habrá contrato adicional cuando se agrega algo nuevo al alcance físico inicial del contrato, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual y no cuando simplemente se realiza un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato(1).

(…).

De lo expuesto se colige, entonces, que son diferentes el contrato adicional y la adición de contratos. Aquél es un nuevo contrato, mientras que ésta es una modificación de un contrato en ejecución, siendo nota diferencial en el primero la afectación del objeto del contrato”. (las negrillas y subrayas fuera de texto.)

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales antes enunciados, el contrato adicional que puede comportar la configuración de la causal consagrada en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136 de 1994 es el que varía el objeto del contrato inicial, pero la adición al contrato inicial para modificar sólo el valor o plazo del mismo, no puede ser considerada como contrato adicional y configurar la causal examinada.

Por consiguiente, el contrato “Adicional 1 al 034-DP-97 de prestación de servicios de representación judicial celebrado entre Defensoría del Pueblo y Edgar Higinio Villabona C”., el 21 de marzo de 1997, no puede ser considerado como “contrato” para efectos de invalidar la elección del candidato demandado, máxime cuando en su Cláusula Quinta Ratificación, claramente se estipuló: “las demás estipulaciones contractuales conservaran su vigencia”, y por tal razón, se deberá tener en cuenta tan sólo el referido contrato de prestación de servicios 034-DP y la fecha de su celebración, para efectos de la inhabilidad imputada.

Ahora bien, debe dilucidarse si dicho contrato de prestación de servicios se suscribió dentro del período de inhabilidad, consagrado en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

Al respecto, cabe advertir que dicha disposición es clara al señalar el período habilitante a partir de la inscripción, pues prevé: “quiendentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción”.

Por tanto, se debe determinar si el demandado celebró el citado contrato de prestación de servicios con la Defensoría dentro de los seis (6) meses anteriores a su inscripción como candidato al Concejo del municipio de Bucaramanga.

Para el efecto, el a quo en auto 24 de junio de 2015 ordenó oficiar a la Registraduría Especial del Estado Civil de Bucaramanga para que certificara la fecha de inscripción del señor Édgar Higinio Villabona Carrero como candidato al Concejo de Bucaramanga en las elecciones que se llevaron a cabo el 26 de octubre de 1997.

En respuesta a dicho proveído, mediante Oficio 901 de 1º de julio de 2015, la Registradora Especial del Estado Civil (E) de Bucaramanga, expresó:

“…me permito informar que no reposan en esta Oficina documentos de la inscripción de Edgar Higinio Villabonacomo candidato al Concejo del Bucaramanga, elecciones celebradas el 26 de octubre de 1997.

Se anexa copia auténtica de la declaratoria de elección al concejo formulario E-26 en dos (2) folios. ” (fl. 67) (las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Por su parte, esta sección en providencia de 17 de septiembre de 2015, con miras a esclarecer probatoriamente el asunto, ordenó oficiar a la Registraduría Departamental de Santander y a la Secretaría General de la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que allegaran copia del Acta de Inscripción del señor Edgar Higinio Villabona Carrero, como candidato al Concejo de Bucaramanga por el Partido Convergencia Ciudadana, para el período 1998-2000, cuyas elecciones se llevaron a cabo el 26 de octubre de 1997.

Por virtud de la referida providencia, a través del Oficio 1391 de 18 de abril de 2016, la Delegación Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil respondió:

“… me permito informarle que consultados los archivos de la entidad, no se encontró inscripción del señor Édgar Higinio Villabona Carrero como candidato al Concejo de Bucaramanga, avalado por el partido Convergencia Ciudadana, para el período 1998-2000, por cuanto los documentos electorales como el formulario E-6 correspondiente al acta de solicitud y aceptación de inscripción de candidatos, tiene un tiempo de retención documental de 4 años, conforme a lo ordenado en la Resolución 7109 del 30 de agosto de 2012 o “tabla de retención documental 55 de la Registraduría Nacional del Estado Civil” y el artículo 209 del Código Electoral”.(fl. 18) (las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Y mediante Oficio 21496 de 26 de abril de 2016, el Director de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil a su vez manifestó:

“… Este despacho consultó a los delegados departamentales de Santander sobre su requerimiento y mediante oficio radicado 1391, emiten respuesta a su petición, en el que informan que no se encontró la inscripción del ciudadano Edgar Higinio Villabona Carreño como candidato al Concejo de Bucaramanga, avalado por el Partido Convergencia Ciudadana, para el período 1998-2000 por cuanto los documentos electorales como el Formulario E-6 correspondiente al acta de solicitud y aceptación de inscripción de candidatos, tiene un tiempo de retención documental de 4 años; del cual anexo copia en un (1) folio.

De igual manera, esta Dirección consultó en los archivos que reposan en la sede central de la Entidad y no se encontró copia de la inscripción del candidato Édgar Higinio Villabona Carrero, quien participó y fue elegido en las elecciones par Concejo en el municipio de Bucaramanga, Santander, avalado por el Movimiento Convergencia Ciudadana, para el período 1998-2000, como consta en el folio anexo que genera el Informe del aplicativo de las elecciones realizadas en el año 1997”. (fl. 16) (las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Así las cosas, no se pudo probar la fecha de inscripción del señor Edgar Higinio Villabona Carrero, como candidato al Concejo de Bucaramanga por el Partido Convergencia Ciudadana, para el período 1998-2000.

Ante la ausencia en el proceso de prueba de la inscripción del demandado, se torna imposible establecer la configuración de la causal de inhabilidad imputada, así como también, por lógica consecuencia, la existencia de la causal de pérdida de investidura de concejal.

En consecuencia, es procedente confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de noviembre de 2016.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, pesidente—María Elizabeth García González—Guillermo Vargas Ayala.

1 Esta ha sido la posición del Consejo de Estado según se desprende de lo considerado en las consultas 1812 del 2 de diciembre de 1982, 1563 del 30 de julio de 1981, 350 del 15 de marzo de 1990, 601 del 17 de mayo de 1994 y 1439 del 18 de julio de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Y en las sentencias del 6 de agosto de 1987, expediente 3886, Sección Tercera; del 31 de octubre de 1995, expediente 1438, Sección Quinta y del 20 de mayo de 2004, expediente 3314, también de la Sección Quinta.