Sentencia 2015-00790 de febrero 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 250002342000201500790 01.

Nº interno: 0525-2017.

Actor: Diego Nicolai Rosiasco Piraján.

Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia.

Trámite: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Segunda instancia.

Asunto: Establecer si existió indebida valoración probatoria y si es posible condenar en costas.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se contrae a:

Problema jurídico.

i. Determinar si existió una indebida valoración probatoria que conllevó a que se desconociera que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Diego Nicolai Rosiasco del cargo de Vicerrector Universidad 0060 grado 19 estuvo viciada de desviación de poder, pues presuntamente fue proferida como consecuencia de las irregularidades que se estaban presentado en la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, UNAD; y,

ii. Si es viable condenar en costas a la parte vendida cuando no se ha demostrado la mala fe.

Previo a resolver los problemas jurídicos y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho aprobado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición.

La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, norma que se encontraba vigente para el momento en que se profirió el acto acusado, estableció en su artículo 3º su campo de aplicación así:

“(...) 

ART. 3º—Campo de aplicación de la presente ley. 

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: 

a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. 

(...) 

— Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. 

(...)”. 

En virtud de lo anterior, se puede concluir que la citada ley solo es aplicable cuando el ente universitario es autónomo, razón por la que al examinar la naturaleza ente demandado se tiene que por disposición de la Ley 396 de 1997, la Unidad Universitaria del Sur de Bogotá, creada mediante Ley 52 de 1981, se denominaría Universidad Nacional Abierta y a Distancia -UNAD-, como establecimiento público de carácter nacional con personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Educación Nacional.

Posteriormente, por disposición del Decreto 2770 de 2006(13), la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, UNAD, fue transformada en un ente universitario autónomo del orden nacional, “(...) con régimen especial en los términos de la Ley 30 de 1992, personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera; patrimonio independiente y capacidad para gobernarse, vinculado al Ministerio de Educación Nacional, conservando la misma denominación (...)”

En tales condiciones, el Acuerdo 012 de 2006 estableció el ámbito de aplicación y la administración de personal, de la siguiente manera:

“(...) ART. 1º—Ámbito de aplicación. El presente estatuto se aplicará a los servidores públicos administrativos de las diferentes unidades misionales y de gestión, que conforman la estructura organizacional de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia (UNAD). 

(...)  

ART. 4º—Clasificación. Los servidores públicos administrativos de la universidad, serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, y de carrera.  

ART. 5º—Empleados públicos de libre nombramiento y remoción. Los empleados públicos de libre nombramiento y remoción en la universidad, son aquellos que desempeñan los empleos creados de manera específica en la planta de personal de la institución, que cumplen un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional y que, para su ejercicio, adoptan políticas o directrices fundamentales; o, los empleos que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.  

PAR. TRANS.—Salvo las excepciones previstas en el Decreto 2770 del 16 de agosto de 2006, el personal administrativo que labora en la institución será de libre nombramiento y remoción hasta tanto se implemente la carrera administrativa especial de que trata la Ley 909 de 2004.  

ART. 6º—Empleados públicos de carrera administrativa. Los empleados públicos de carrera administrativa en la universidad serán aquellos que se vinculen a la institución mediante concurso de méritos, de conformidad con las normas que regulen la carrera administrativa especial para los entes universitarios autónomos de que trata la Ley 909 de 2004. 

(...)”. 

A su turno dispuso las diversas causales de retiro que se podían presentar al interior de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, así:

“(...) ART. 37.—Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de los servidores públicos administrativos de la universidad, conlleva la cesación del ejercicio de las funciones públicas, origina el retiro de la carrera, pérdida de los derechos de la misma y, se produce en los siguientes casos:  

a) Por renuncia regularmente aceptada  

b) Por destitución  

c) Por abandono del cargo  

d) Por invalidez absoluta  

e) Por retiro con derecho a pensión  

f) Por declaratoria de insubsistencia  

g) Por supresión del empleo  

h) Por muerte del empleado 

(...)”. (Lo resaltado en negrilla y subrayado es de la Sala).

Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta las disposiciones vigentes al momento de proferirse el acto administrativo hoy acusado, debe decirse que la naturaleza del cargo de Vicerrector Universidad 060 grado 19, que venía desempeñando el señor Diego Nicolai Rosiasco Piraján, corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción en atención a la trascendencia de la misión institucional asignada al mismo y al alto grado de confianza que se exige frente a quien lo desempeñe, basta con analizar, además, la Resolución 001911 de 31 de enero de 2012(14) para llegar a dicha conclusión:

“(...) Vicerrectoría de relaciones internacionales  

II. Propósito principal 

Dirigir estratégicamente las políticas y acciones que permitan consolidación desarrollo, promoción y evaluación de los servicios académicos que la institución ofrece en el extranjero, el estudio y monitoreo de las tendencias de la educación a distancia en el contexto mundial, la gestión de proyectos de cooperación técnica y científica internacional, el impulso a la participación en redes, proyectos y consultorías internacionales, la gestión y trámite de convenios y alianzas de relevancia institucional y el asesoramiento a la comunidad universitaria sobre la preparación y participación en diversas actividades internacionales. 

VII. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES 

1. Gestionar y asesorar la creación de centros de educación a distancia en el extranjero de acuerdo con las políticas establecidas por el consejo superior universitario y la rectoría. 

2. Orientar en coordinación de las vicerrectorías, la inserción creativa y crítica del currículo a las tensiones del mundo actual y su actualización con criterios de pertinencia frente a las posibilidades de transferibilidad internacional de créditos académicos. 

Contribuir a la investigación y definición institucional de estándares internacionales de calidad en la modalidad de la educación abierta y a distancia y en sus diferentes metodologías de aprendizaje. 

4. Monitorear el desarrollo mundial de las innovaciones y tendencias internacionales de la educación abierta y a distancia y sus posibilidades de transferencia y uso pertinente en el contexto nacional. 

5. Desarrollar estrategias de cooperación científico-técnica y de financiamiento internacional para subsidiar la matrícula de la población en situación de vulnerabilidad en el extranjero. 

6. Fomentar la participación del cuerpo académico en redes de conocimiento mundial con proyectos y grupos de investigación en interacción permanente con las comunidades científicas internacionales. 

7. Promover y consolidar el liderazgo internacional en educación a distancia en orden a garantizar las condiciones de calidad, acreditación y sostenibilidad de la UNAD. 

8. Gestionar las alianzas estratégicas que fortalezcan la identidad e imagen de la UNAD en cumplimiento de sus responsabilidades sustantivas y para el diseño y desarrollo de currículos internacionales e-learning homologados dentro del estándar de créditos en la correlación y equivalencias de los sistemas nacionales e internacional con universidades y centros de alto prestigio 

9. Direccionar el desarrollo del bilingüismo a través del Instituto Virtual de Lenguas con la oferta de programas y cursos de idiomas y dialectos de orden global, nacional y local. 

(...)”. 

Visto lo anterior, la Sala para desatar los problemas jurídicos planteados abordará los siguientes aspectos: i) de la facultad discrecional; y, ii) del caso en concreto.

i. Facultad discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone:

“(...) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. 

El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. 

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (...)”.  

La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.

Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos:

“(...) ART. 41.—Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: 

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; 

(...) 

PAR. 2º—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. 

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (...)”. 

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad(15).

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado(16) como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido(17), sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.

ii. Del caso en concreto.

En el sub lite, el señor Diego Nicolai Rosiasco Piraján expresó en el recurso de apelación que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se produjo una vez realizó las críticas respecto de las irregularidades que estaban ocurriendo para aquél momento en la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, sucursal Florida, lo que quiere decir entonces, que su salida se debió a una represalia por haber realizado una denuncia pública de los máximos directivos del ente demandado. Adicionalmente señaló que no es procedente que se le condene en costas como quiera que su demanda tiene un sustento razonable y sus pretensiones no son infundadas.

Pues bien, para efectos de resolver los puntos objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios:

a) En virtud de la Resolución 004384 de 10 de julio de 2013 el rector de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, UNAD, nombró al señor Diego Nicolai Rosiasco Piraján en el cargo de Vicerrector Universidad 0060 grado 19(18), del cual tomó posesión el 11 del mismo mes y año(19).

b) El 21 de agosto de 2013 la directora de vigilancia fiscal de la Contraloría General de la República agradeció el interés y la confianza de los profesores y estudiantes de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia sucursal Florida por haber presentado una petición al Ministerio de Educación Nacional en la cual ponen en conocimiento presuntas irregularidades administrativas(20).

c) Mediante Resolución 005447 de 22 de noviembre de 2013 el Rector de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, UNAD, declaró insubsistente el nombramiento del señor Diego Nicolai Rosiasco Piraján del cargo de vicerrector universidad 0060 grado 19(21). El citado administrativo fue recibido por el señor Daniel Sosa este mismo día a las 4:50 pm para que lo notificara personalmente(22).

d) El 27 de noviembre de 2013 el señor Diego Nicolai Rosiasco Piraján presentó su renuncia motivada al rector de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia del cargo que venía ocupando(23).

e) Por medio de la Resolución 5910 de 11 de diciembre de 2013, la gerente administrativa y financiera de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, resolvió reconocer y ordenar el pago de las prestaciones sociales del señor Diego Nicolai Rosiasco Piraján, las cuales ascendieron a $ 4.861.492(24).

f) El 2 de mayo de 2014 la Contraloría General de la República autorizó adelantar una actuación especial de fiscalización a la Universidad Nacional Abierta y a Distancia de conformidad con los hechos denunciados por el Subdirector de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación, en relación con los “profesores y estudiantes de la UNAD Florida” y en el cual se encontró la siguiente relación de hallazgos(25):

“(...) En desarrollo de la presente Actuación Especial de Fiscalización se establecieron seis (6) hallazgos administrativos de los cuales cinco (5) tienen presunta connotación disciplinaria y dos (2) tienen connotación fiscal en cuantía de $ 6.230.50 millones, los cuales serán trasladados a las autoridades competentes. 

(...)”. 

g) A folios 121 a 143 se evidencia el fallo disciplinario de 2 de junio de 2015, suscrito por el procurador delegado para la economía y la hacienda, en donde se evidencia que fueron absueltos los señores Jaime Alberto Leal Afanador y Nancy Rodríguez Mateus en su condición de Rector y Gerente Administrativa y Financiera de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia UNAD, dentro del proceso que se les inició por algunos hallazgos que encontró la Contraloría General de la República en relación con la seccional de La Florida —Estados Unidos—(26).

h) Por medio del Auto 174 del 8 de marzo de 2016, el director de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la Republica ordenó el archivo de las diligencias que conforman la auditoría realizada por la Contraloría Delegada para el Sector Social a la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, UNAD, por inexistencia de daño(27).

i) A folios 238 a 250 se encuentran las declaraciones que se rindieron dentro del proceso de los señores Mónica Paola Portilla Vallejo, Rafael Vargas Castro, Olga Motta y Lorena Velásquez.

Pues bien, con fundamento de lo anterior, la Sala analizará cada uno de los argumentos propuestos en el recurso de apelación conforme al citado material probatorio:

a) De la indebida valoración probatoria.

En el presente caso el apoderado del demandante sustenta esta causal en el hecho de que los testigos que intervinieron en el proceso, estuvieron presentes cuando leyó su renuncia y en donde, además, señaló una serie de irregularidades que había venido evidenciando en la Universidad en la sede de La Florida —Estados Unidos—; en tal sentido, concluyó que su salida del ente demandado se debió a una represalia por haber actuado de esta manera.

Por lo anterior, la Sala examinará tanto la renuncia como las declaraciones rendidas dentro del proceso y, luego, se determinará si en realidad existió un nexo causal o un móvil oculto para declarar insubsistente el nombramiento del señor Diego Nicolai Rosiasco Piraján, pues la apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional.

En tal sentido se evidencia que en efecto el citado señor presentó, el 27 de noviembre de 2013, su renuncia al cargo por los siguientes motivos:

“(...) 

Como usted bien lo sabe, pero parece no reconocer pues no se ha derivado una sola acción de su parte para dictar línea rectoral en los hechos que usted conoce desde meses atrás, la señora Magdalena Pinzón ha asumido una posición desafiante, irrespetuosa y seriamente despectiva no solo con el suscrito, sino con su equipo de trabajo. 

(...) 

Es así como consolidar y dirigir la operación de UNAD Florida no es más que una utopía solo plasmada en el papel, pues aunque se modificara el estatuto para sustraer dicha carga a la vicerrectoría, no podría hacerme responsable de lo que en la encriptada sede de La Florida se lleva a cabo mientras dichos cambios acontecen, pero aún más preocupante, no podría asumir los errores que se pudiesen derivar de las acciones u omisiones de su Directora o su equipo de trabajo, del cual hace parte el hijo de ella, señor Germán Posada aparentemente desde el cargo de business development manager (gerente para el desarrollo de negocios). 

Por otro lado, no es más sencilla aun la tarea de promover el bilingüismo y el desarrollo de otros idiomas a través del INVIL, pues como es de su conocimiento, los idiomas francés, portugués y español para extranjeros se desarrollan a través de los contratistas Daiana López Leal y Stephane Bey (a quienes usted debe conocer muy de cerca pues se trata de su sobrina y el esposo de la misma) en la misma sede transfronteriza. 

Dichos avances no son fáciles de denotar, pues aunque la misma contratista ya había sido directora del Instituto Virtual de Lenguas, y para esa época el señor Stephane asistió ese proceso, no reposa en el archivo de la Vicerrectoría ningún documento que respalde su trabajo en el INVIL (como se denota en el informe de oficio número 700-028 realizado por la asistente administrativa de la Vicerrectoría y solicitado por quien suscribe esta comunicación después de no encontrar soportes documentales al momento de mi llegada, pues ningún director o contratista anterior de la V1REL o del INVIL entregó informe alguno de su gestión o de inventario de archivo para el momento de su retiro). 

(...) 

Es por lo anterior, que en miras de consolidar el trabajo en beneficio del Instituto Virtual de Lenguas, este vicerrector en compañía de la directora, la secretaria académica y la coordinadora de inglés del mismo instituto, pretendimos en varias oportunidades y sin éxito, tanto de forma verbal, escrita y presencial (pues nos reunimos con la contratista Daiana en una oportunidad el día 27 de septiembre sin posteriores reuniones pues la misma persona nos incumplió las citas y nunca volvió a contestar correos) conseguir con las doctoras Magdalena Pinzón y Daiana López Leal los productos que esclarecieran la línea de base bajo la cual deberíamos partir en búsqueda de cumplir con el mandato estatutario y que diferenciaran su trabajo actual de aquel realizado en otras épocas. 

De nuevo no existen garantías para el cumplimiento cabal de mis funciones, y no existe tampoco, un camino allanado que no envuelva a este vicerrector en posibles acciones disciplinarias o detrimentos futuros al tener que avalar desarrollos inconsultos que no comparte, o en las que pueda incurrir al tener que empezar de cero el trabajo de los tres idiomas (pues no se cuenta, -reitero, con los productos entregados por los contratistas a la UNAD Florida ni los que se debieron realizar por la misma doctora López bajo su administración del Instituto Virtual de Lenguas y el señor Bey como desarrollador del idioma Francés), y tener que comprometer recursos esta vez desde el INVIL, sin conocer la realidad sin restricciones en la UNAD Florida y los productos que atañen el normal desarrollo de las funciones del mismo Instituto Virtual de Lenguas. (...)”. 

Al examinar el anterior documento se tiene que el demandante más allá de presentar unas presuntas irregularidades que estaban sucediendo en la Universidad Nacional Abierta y a Distancia sede La Florida —Estados Unidos—, como lo afirma en el transcurso del proceso, se evidencia que se encuentra inconforme con algunas decisiones administrativas que, en su sentir, le impedían el desarrollo normal de su trabajo.

Nótese que su desconcierto con la señora Magdalena Pinzón por su actitud irrespetuosa, la implicación excesiva que era tener a su cargo la sede universitaria de La Florida, el promover tareas con algunas personas que no eran de su agrado, aunado a una posible falta de garantías que no llevaran a no verse implicado posteriormente en acciones disciplinarias, fueron algunas de las razones que lo llevaron a presentar tal escrito.

Puede que hubiesen existido algunas decisiones que se habían adoptado con anterioridad y que aparentemente estaban interfiriendo con el buen desarrollo de la labor encomendada por parte del demandante, pero ello no quiere decir que hubiese denunciado o pusiera en conocimiento de las autoridades competentes situaciones irregulares que venían aconteciendo en la sede de La Florida, como si lo hizo en su momento la Contraloría General de la República cuando por petición del Subdirector de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación, incluso, meses antes de que se produjera la declaratoria de insubsistencia, encontró los siguientes hallazgos:

“(...) (i) creación y naturaleza jurídica de la seccional en La Florida; (ii) pago de viáticos y comisiones a La Florida a funcionarios de la UNAD y viáticos a empleados de la sede en La Florida, con recursos públicos; (iii) información contable, financiera y tributaria consolidada de la UNAD con una corporación sin ánimo de lucro del exterior; (iv) extralimitación de funciones del rector nombrando a la representante legal de una corporación sin ánimo de lucro en el exterior (dentro de este presunto hallazgo se hace referencia a la destinación de recursos públicos para su creación y sostenimiento desde su creación en el año 2001); y (v) recursos de la Nación transferidos a la sede de La Florida.(...)”.

De otro lado, en relación con las declaraciones que se rindieron en el proceso se evidencia que la señora Mónica Paola Portilla Vallejo señaló lo siguiente:

“(...) (Despacho) Se le ruega a la testigo se ponga de pie para tomar el juramento. A sabiendas de la responsabilidad que implica jurar en falso o callar total o parcialmente la verdad o mentir ante un estrado judicial, pues son actos que pueden constituir delitos contra la administración de justicia, jura usted decir toda la verdad en la declaración que va a rendir CONTESTÓ: Si, juro. (...) PREGUNTADO: Ha trabajado en la Universidad Nacional Abierta y a Distancia UNAD, en qué cargos, desde cuándo, qué funciones ha tenido y que relaciones ha tendido con el demandante Diego Nicolai Rosiasco Piraján, si lo conoce. CONTESTÓ: Si yo trabajé en la Universidad Abierta y a Distancia, inicié a principios de agosto de 2013, mi cargo fue asesora de la vicerrectoría en materia de internacionalización, conozco al señor demandante desde esa época. Mis funciones fueron apoyar a la Vicerrectoría en la política de internacionalización que no existía y una líneas estratégicas, primero el diseño y luego su implementación. Tuvimos a cargo funciones de proyección de la Universidad en Argentina y en la Unión Europea, así como lo hubo en la sede de La Florida, que también teníamos a cargo. PREGUNTADO: Usted era subalterna del demandante. CONTESTÓ: Si yo era subalterna. PREGUNTADO: Como fue la administración que aparentemente tuvo problemas de la UNAD en la sede de La Florida y que conocimiento tiene usted de ello. CONTESTÓ: Cuando se empezó a organizar la vicerrectoría se encontró que esta dependencia estaba a cargo de la sede de La Florida pero nunca hubo un reporte ni información de su funcionamiento (...) PREGUNTADO: Usted habló con el rector acerca de los problemas de comunicación con el Vicerrector. CONTESTÓ: Yo nunca tuve una reunión con el Rector, no tenía contacto con él. PREGUNTADO Como se enteró del enfrentamiento irremediable entre el Vicerrector demandante y el rector de la UNAD. CONTESTÓ: Por los hechos y el Vicerrector nos contaba todo lo que ocurría. (...) Concedida la palabra al apoderado de la parte actora procedió a interrogar al testigo así: PREGUNTADO: Sírvase indicar al despacho qué personas estaban autorizadas en vicerrectoría para recibir la correspondencia interna. CONTESTO: La secretaria Olga no conozco el apellido. PREGUNTADO: Usted manifestó que el accionante leyó a su equipo de trabajo la carta de renuncia en la que explicaba los motivos de la misma. Usted recuerda quienes se encontraban presentes. CONTESTÓ Rafael Vargas, asesor de la vicerrectoría; Daniel Sosa, profesional de apoyo; Juan Manual, profesional de apoyo; Lorena del Instituto de Lenguas, Luz Dary del Instituto de Lenguas; Ludwin, el chofer; Olga la secretaria y en general todo el equipo. PREGUNTADO: Una vez leída la carta, el señor Daniel Sosa hizo alguna manifestación al respecto. CONTESTÓ: No, nadie dijo nada. PREGUNTADO: Usted sabe si el accionante ejerció su cargo con todas sus funciones. CONTESTO: Si, el ejercía normalmente y desarrollaba sus labores en el horario encomendado de forma normal, incluso asistía a reuniones del comité técnico. (...) Se concede la palabra al apoderado de la entidad demandada. (...) PREGUNTADO: Usted afirma que la señora Dayana Leal es familiar del Rector, como le consta. CONTESTÓ: Es lo que se escuchaba en la universidad y por los apellidos. (...)”.

Por su parte, el señor Rafael Vargas Castro expresó:

“(...) (Despacho) PREGUNTADO Tiene usted conocimiento de las causas que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Diego Nicolai Rosiasco Piraján en el cargo de vicerrector universitario código 0060 Grado 19 de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia UNAD. Si lo sabe, explique cómo obtuvo el conocimiento de este hecho. CONTESTO: Para el mes de noviembre nosotros recibimos la noticia de que se había dictado una resolución donde se declaraba insubsistente el cargo del señor vicerrector. Yo estaba fuera de la universidad, el vicerrector me llamó y nos informa de la existencia una resolución de insubsistencia que había sido recibido por una persona que no tenía dentro de sus funciones esta labor. PREGUNTADO: Cuál era la versión del Vicerrector Rosiasco Piraján sobre su salida y de esa versión que le consta que sea cierto y qué no. CONTESTÓ: Sé con certeza que el señor Rosiasco es una persona que se ha caracterizado por su honestidad, entereza y rectitud en todas sus actuaciones (...) también sé que habían ciertas situaciones que estaban ocurriendo con un par de personas adscritas al Instituto Virtual de Lenguas, (...) quienes tenían unos contratos y esperaban que el Dr. Rosiasco le certificaran, cuando la labor se había prestado con anterioridad. Esta situación generó malestar al no poder tener certeza de que los servicios se hubieran realizado, circunstancia que manifestó ante el señor rector y a la directora de UNAD Florida lo que generó desmejora de la relación (...).Concedida la palabra al apoderado de la parte actora procedió a interrogar al testigo así: PREGUNTADO Cómo les informo el demandante de su decisión de renunciar. CONTESTO: El 27 de noviembre de 2013, el vicerrector reunió a todo el grupo para manifestar su deseo de no continuar en la universidad por lo ocurrido con La Florida y la situación generada como consecuencia de ello (...). PREGUNTADO: Recuerda si el accionante le dio una instrucción para radicar en alguna dependencia de la entidad su carta de renuncia. CONTESTÓ: Si nos solicitó a la asistente administrativa y a mí para que radicáramos su renuncia (...). PREGUNTADO: Una vez leída la carta por el Vicerrector el señor Daniel Sosa hizo alguna manifestación del tema. CONTESTÓ: No (...) Se concede la palabra al apoderado de la entidad demandada. (...) PREGUNTADO: Dentro del trabajo que usted debía realizar estaba el cambio de funciones o modificación o adición de las funciones que tenía esa dependencia. CONTESTÓ No, las funciones estaban determinadas en el estatuto de la entidad. (...) Se concede la palabra al Ministerio Público. PREGUNTADO: Le consta que de alguna manera el demandante haya sido constreñido obligado a dar el cumplimiento del contrato al que se ha hecho referencia en la declaración. CONTESTADO Si, fue motivo de discusión en la universidad el otorgamiento del aval para el pago, no participe directamente pero fui conocedor del mismo. PREGUNTADO: Pero no por parte de ninguna otra autoridad de la universidad. CONTESTADO: La Dirección de la UNAD era quien insistía en el tema. PREGUNTADO: Supo usted si con posterioridad presentó denuncia sobre la supuesta irregularidad ante un organismo de control. CONTESTADO: Tengo entendido que ante el Ministerio Público y ante medios de comunicación. PREGUNTADO: Conoce el resultado de estas quejas. CONTESTADO: No lo conozco. (...)”.

A su turno la señora Olga Motta atestiguó:

“(...) (Despacho) PREGUNTADO Que supo del retiro del retiro de DIEGO NICOLAI ROSIASCO PIRAJAN en el cargo de vicerrector de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia UNAD. CONTESTÓ: Porque el 27 de noviembre nos reunió a todos los de la oficina y nos dijo que nos iba a leer públicamente la renuncia. Me pidió el favor que llevara una copia a la Rectoría y a Rafael una copia a talento humano. PREGUNTADO. Habló usted alguna vez del retiro del señor Rosiasco con el señor rector de la UNAD. CONTESTO: Nº PREGUNTADO. Habló usted alguna vez del retiro del señor Rosiasco con el señor Rector de la UNAD. CONTESTO: Nº PREGUNTADO: Que conocimientos tiene usted de porque salió de la UNAD el señor Piraján. CONTESTO: El leyó que había malos manejos en la UNAD La Florida, no se más. Concedida la palabra al apoderado de la parte actora procedió a interrogar al testigo así (...) PREGUNTADO: Una vez leída la carta el señor Daniel Sosa hizo alguna manifestación. CONTESTÓ: No, señora. (...) PREGUNTADO: Infórmele al despacho cuándo recibió usted la comunicación mediante la cual el señor Diego Nicolai Rosiasco fue declarado insubsistente y quien se la entregó a usted. CONTESTO: El día 28 entre las 9 y 10 Daniel Sosa, un profesional de la vicerrectoría me llamo y me pidió que le entregara el documento al doctor Nicolai (...)”.

Finalmente la señora Lorena Velásquez manifestó:

“(...) (Despacho) PREGUNTADO Tiene usted conocimiento de las posibles causas que dieron lugar a salida de DIEGO NICOLAI ROSIASCO PIRAJAN como vicerrector universitario de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia UNAD. Si lo sabe, explique cómo obtuvo el conocimiento de este hecho. CONTESTÓ: El miércoles 27 el Dr. Nicolai Rosiasco nos reunió a todos los de la oficina en la sala de juntas porque nos iba comentar sobre su renuncia motivada y la razón por la cual dejaba la universidad. PREGUNTADO: Que motivos eran estos. CONTESTÓ: Que no podía evidenciar unos productos que le fueron encargados como Vicerrector de relaciones internacionales, uno eran los cursos de idiomas como educación no formal y otras cosas relacionadas con la UNAD Florida, cuyos detalles no me acuerdo. (...) Concedida la palabra al apoderado de la parte actora procedió a interrogar al testigo así: PREGUNTADO: Uno de los motivos de la renuncia del señor Rosiasco Piraján fue la inconsistencia en la entrega de unos productos en los módulos de lenguas. A qué módulos se refiere y porque usted sabía de estos módulos. CONTESTÓ: Yo era la secretaria académica del Instituto Virtual de Lenguas y ya había trabajado con esa función en la universidad, por eso el doctor llamó a la directora del Instituto de Lenguas y a mí para corroborar unos módulos de los cursos de español para extranjeros, alemán, francés, inglés y portugués. Quería corroborar si se había avanzado en la elaboración de esos módulos porque tenía que firmar unos pagos sobre dichos productos. PREGUNTADO: Esos pagos pertenecían a que sede de la UNAD. CONTESTÓ sede La Florida. PREGUNTADO: Sabe que personas estaban radicando dichas cuentas. CONTESTÓ: Sé que eran personas que trabajaban en la UNAD Florida, entre ellas, Magdalena Pinzón y Dayana López. PREGUNTADO: Sabe o le costa si la señora Dayana López tiene algún parentesco con el Rector de la UNAD. CONTESTÓ: Que yo lo pueda confirmar con evidencias no, pero ese era el comentario en la Universidad. PREGUNTADO: La persona que reemplazo al demandante tiene algún parentesco con el rector. CONTESTÓ: Ese era el comentario pero yo no puedo confirmar. PREGUNTADO: Según el vox populi, qué grado de parentesco existía entre Luigi López y Dayana Leal con el rector de la Universidad. CONTESTÓ: Decían que eran los sobrinos. (...)”.

Al examinar con detenimiento las declaraciones se deduce que ninguno de ellos conoció las razones que tuvo la administración para desvincular al señor Diego Nicolai Rosiasco Piraján, pues se limitan a resaltar las inconformidades que tenía el demandante con algunas de las personas que hacían parte de su grupo de trabajo.

Tal es el caso del señor Rafael Vargas Castro, quien aseguró que existían algunas inconsistencias en relación con las personas que se encontraban adscritas al Instituto Virtual de Lenguas porque, aparentemente, fue presionado para que certificara un tiempo de labores que no le constaban; no obstante tal afirmación carece de todo el respaldo probatorio, en la medida en que si bien es cierto se puede catalogar ésta conducta alejada del buen servicio, también lo es que no se allegó al plenario alguna prueba, si quiera sumaria(28), que corroborara tal situación. En efecto, no indicó de qué manera fue constreñido, ni mucho se logró demostrar que este fuera el motivo de disgusto del nominador que ocasionó que suscribiera el acto acusado.

En lo que se refiere al testimonio de la señora Mónica Paola Portilla Vallejo, sucede una situación muy particular, dado que manifiesta una razón muy distinta a la expresada por el señor Rafael Vargas Castro, a pesar de que trabajan para la misma vicerrectoría, como lo es el hecho de que la gerente de la sede universitaria de La Florida en ningún momento brindó los reportes requeridos, a pesar de que dependía jerárquicamente de la dependencia que dirigía el demandante, lo cual para la Sala no puede considerarse como el nexo causal para la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.

De igual manera, en el caso de las señoras Olga Motta y Lorena Velásquez, se evidencia que tampoco conocieron las razones por las cuales el nominador tomó la decisión de apartar al demandante de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, pues se limitan a narrar ciertos hechos que sucedieron al interior de la Vicerrectoría pero no especifican de qué manera éstas lograron incidir en la determinación de aquél.

Adicionalmente a los declarantes no les constó la relación de cercanía que pudo haber existido entre el rector y la señora Dayana Leal, pues se limitaron a afirmar que sabían que eran familiares pero por lo que se escuchaba en la universidad, sin que tampoco se aportara alguna prueba que demostrara el grado parentesco, aunado al hecho de que esta fuera la razón por la cual, se insiste, el nominador tomó la decisión de retirar al demandante.

Así pues, analizadas las pruebas en su integridad, se infiere que el señor Diego Nicolai Rosiasco Piraján no demostró los fines distintos a los del mejoramiento del buen servicio público, pues era su deber probar de manera fehaciente que los motivos que desencadenaron su retiro son ajenos al interés general y que en realidad desbordó la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a funcionarios que no gozan de amparo ni fuero de estabilidad.

Lo anterior porque una potestad es discrecional cuando el ordenamiento jurídico no establezca cuándo, cómo y en qué sentido se debe ejercitar; por lo tanto, “para que el ejercicio de una potestad sea discrecional administrativa no es necesario que sean discrecional es los tres aspectos indicados bastando con que exista discrecionalidad respecto de uno de ellos(29)”. Lo que constituye un requisito indispensable para que pueda hablarse de discrecionalidad y no de arbitrariedad, es que los fines que se persiguen o hayan de perseguirse por cada potestad estén taxativamente enunciados en el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, el demandante debió presentar las inconsistencias o irregularidades ante las autoridades competentes en aras a que realizaran las investigaciones correspondientes y, demostrar que en virtud de tal situación, la administración lo retiró del cargo, pues ello conllevaría a probar el nexo causal, lo cual no sucedió por cuanto las investigaciones adelantadas por parte de la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación se produjeron atendiendo la denuncia del Subdirector de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación, incluso, antes de que se profiriera el acto acusado.

En el caso concreto, tras el análisis individual y conjunto de las pruebas que obran en el expediente, para la Sala en atención a las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia no se encuentra acreditado el cargo de nulidad de desviación de poder, motivo por el cual este cargo de falta de valoración probatoria no tiene vocación de prosperidad.

b) De la condena en costas.

Debe reiterar la Sala lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda(30) de esta corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, no se observa una mala conducta de las partes o que hayan actuado de mala fe, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, razón por la cual se negará la pretensión relacionada con la imposición de costas.

Por todo lo anterior, se considera entonces acertada la valoración probatoria que efectuó el A-quo frente a la presunción de legalidad del acto acusado y, en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, a excepción del numeral segundo en cuanto a la condena en costas, la cual se revocará.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de 5 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Diego Nicolai Rosiasco Piraján contra la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, UNAD, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

2. REVOCAR el numeral segundo de la decisión, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó en costas a la parte demandante.

En su lugar, se dispone:

NEGAR la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Consejeros: Carmelo Perdomo Cuéter—César Palomino Cortés—Sandra Lisset Ibarra Vélez».

13 “(...) por el cual se transforma en ente autónomo a la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, UNAD, y se dictan otras disposiciones (...)”.

14 “(...) Por la cual se modifica el Manual de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales (...)”.

15 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Exp. 250002325000201000254-01, Nº interno: 1847-2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

16 Corte Constitucional, Sentencia T-372 de 2012.

17 Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968.

18 Visible a fl. 2 del cdno. 2.

19 Visible a fl. 3 del cdno. 2.

20 Visible a fl. 297 del expediente.

21 Visible a fl. 41 y 42 del expediente.

22 Visible a fl. 29 del expediente.

23 Visible a fls. 31 a 35 del expediente

24 Visible a fl. 28 del expediente.

25 Visible a fls. 148 a 163 del expediente.

26 “(...) Los hallazgos se cifran en los siguientes hechos: (i) creación y naturaleza jurídica de la seccional en La Florida; (ii) pago de viáticos y comisiones a La Florida a funcionarios de la UNAD y viáticos a empleados de la sede en La Florida, con recursos públicos; (iii) información contable, financiera y tributaria consolidada de la UNAD con una corporación sin ánimo de lucro del exterior; (iv) extralimitación de funciones del rector nombrando a la representante legal de una corporación sin ánimo de lucro en el exterior (dentro de este presunto hallazgo se hace referencia a la destinación de recursos públicos para su creación y sostenimiento desde su creación en el año 2001); y (v) recursos de la Nación transferidos a la sede de La Florida.

(...)”.

27 Fls. 283 a 294.

28 La Corte Constitucional en Sentencia C-523 de 2009 estableció que:

“(...) Aunque la legislación colombiana no define lo que debe entenderse por prueba sumaria, su noción ha sido precisada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Así, para Antonio Rocha Alvira, la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la prueba sumaria es plena prueba, lo que quiere decir que debe reunir las mismas condiciones de fondo de cualquier prueba, que sea pertinente o conducente, esto es, que sea la adecuada para demostrar un hecho o un acto jurídico concretos. En ese sentido la doctrina ha sido uniforme en señalar que la prueba sumaria suministra al juez la certeza del hecho que se quiere establecer en idénticas condiciones que lo hace la plena prueba, con la diferencia que la prueba sumaria no ha sido sometida a contradicción, ni conocimiento o confrontación por la parte contra quien se quiere hacer valer. (...)”. 

29 Entrena Cuesta Rafael, “Curso de derecho administrativo”, cit., pág. 175.

30 Sentencia del 19 de enero de 2015, Nº interno: 4583-2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, Nº interno: 4044-2013, C.P. (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.